西方的法治精神及
第七讲 法的精神：德治与法治 第二节 法治：西方法的传统精神
第七讲法的精神：德治与法治第二节法治：西方法的传统精神一、近代以前：西方法治精神溯源为确定所要讨论主题的必要，同时亦为了免去可能的误解，笔者在此要做些说明。
首先要说明的是，笔者确信西方的法治不是纯粹的和绝对的。
从人类经验和科学理性来看，不仅过去和现在，即使将来，亦不存在绝对、纯粹的法治，因为法不可能完全平等地体现每一个人的意志。
这不仅有既定历史条件下的政治、经济、文化、阶级和集团的差别与对立，还有任何社会都无法克服的人在智力、心理和生理上的天然障碍。
这些都意味着人类在思想意志上是永远不会绝无差异地一致的，这注定了绝对纯粹的法治只能是人类的一种理想设计。
因此，从法的精神出发，现实中或者说历史上存在过的法治，是指具有这样一种制度的社会，即在这种社会中，法在原则上所体现的不是某个极权或极少数特权者的意志，亦不以他或他们的意志为法意志的主体，法所体现的是社会的一般意志。
这种意志具有大众性和民主性，统治者的意志只有融合在社会一般意志之中才能成为统治意志，但任何与社会一般意志相冲突的那部分意志不能成为国家创制法律的依据。
所以，一个现实的法治国，一般要具有我在前面所揭示的法治含义中的后四个特征。
这些特征概括为两条原则：其一，法律是凌驾于社会和国家一切权力之上的一种力量，即“法律至上”，亦即法的权威性；其二，法律努力平等地保护每个人的权益，即“法律面前人人平等”，亦即法的普遍性。
毫无疑问，作为现实的法治国，它的法律必须贯彻这两条原则，但这并不等于实践与制度的完全吻合。
其次，我还要说明的是，虽然西方法律史并不是一部法治史，但法治是西方法的传统精神。
对于这一点，我们上可以溯源到古希腊，下可见之于现今西方诸国，即使在法律受到破坏的中世纪，法的神圣性和权威性亦未完全消失。
西方法治精神最早形成于古希腊（尤其是雅典）城邦政治逐步确立的过程中，正像以雅典为代表的古希腊城邦国家的诞生一样，法亦是在贵族与平民的不断斗争与相互妥协中生长起来的。
中外法治理念差异
中西方法治理念差异我们都知道,法治思想起源并完善于西方社会。
中国建设法治国家,在很大程度上借鉴了西方成功的法治经验和法治文明的成果。
现代意义的法治是源于西方的法治观和法治体制,中国传统的法治观和法治体制体现的法治实质上是人治。
在不同的社会背景和经济条件下,中外法治理念形成并出现较大差异.下面我想简单探讨一下中外关于法治实践性理念的差异,以下纯属个人观点,如有评论不当,还请老师包涵.探讨西方社会的法治思想当然要从其滥觞时期开始研究.以苏格拉底之死为例: 众所周知, 苏格拉底晚年被奴隶主贵族以”慢神”和”腐蚀青年”为由关押起来, 并由一群鞋匠、裁缝和不识字的游民所组成的审判人员判处苏格拉底死刑。
他的弟子们认为, 老师所犯之罪是莫须有的并做好一切准备帮助老师越狱, 但苏格拉底拒绝了,他说: 如果我逃离雅典等于是践踏了雅典的政府和法律, 如果人人都践踏法律, 造成法律的裁决失去权威, 雅典就不能苟存。
可见, 苏格拉底是一个纯粹的法律实定主义者 , 坚信法律的效力只适合于法律体系本身制定的规范与制度。
苏格拉底认为法律是至上的、正义的、公平的, 有良知的人首先是遵守法律的人, 服从法律是公民的天职、责任, 更是一种公民对于国家的义务。
为此, 即使他的学生们给了他再生的机会, 可他还是选择面对死亡。
苏格拉底心中的”神”大约不是雅典神庙里供奉的”神”, 如果雅典公众是”酣睡者”的话, 那么苏格拉底便是”唤醒者”, 在酣睡者与唤醒者之间, 立场截然相反, 意愿完全相悖.这就像苏格拉底不由自主地站到了雅典公众的对立面, 为他的死, 提供了必然性。
这里涉及对苏格拉底心境的分析, 在他的心中, 人民对于他的裁判是集体智慧的产物, 具有权威性, 雅典人民根据公众制定的法律将其送上断头台, 是人民意志的体现, 是雅典民主的最佳印证, 即使他内心认为雅典人民对他的审判是不公正的, 他的心中亦充满了对法律的虔诚与信仰.就像苏格拉底一样,在大多数西方人心中,法律必须被信仰, 否则它形同虚设, 它不仅包含有人的理性和意志, 而且还包含了他的感情、他的直觉以及他的信仰.信法,守法,用生命捍卫法律威严,像一个卫道士一样做出牺牲,坚守着法律应有的强制性.苏格拉底对后世西方人的法治思想产生了深远的影响.但在法律问题上, 与苏格拉底同时期的我国的孔子支持的是一种伦理法,这种伦理法是以宗法人伦道德为基础, 主张德主刑辅, 讲求仁政。
古罗马人的法治精神
二、罗马人的法治精神1、罗马法系形成中的重要阶段公元前5世纪----公元6世纪①十二铜表法：罗马人传统习惯法的汇编；明文公示、按律量刑②公民法：适用于全体罗马公民的法律体系①②为罗马共和国时期③万民法：帝国境内各民族以及外邦自由民④民法大全：是罗马法编纂的结晶，标志着罗马法体系的最终完成③④为罗马帝国时期2、实质：巩固统治需要、维护私有财产、法律面前人人平等3、背景：①平民为了维护自身利益与贵族进行斗争②罗马从共和国走向帝国，疆域不断扩大4、影响①古代罗马法律制度的发展历史体现了罗马人崇尚法治的精神和追求法律地位平等的决心。
②罗马法以其丰富的内容和比较完备的形式对后来欧洲各国的法律制度产生了深远的影响，古代罗马人的法治精神和法律意识则为后人树立了榜样。
问题一：什么是罗马人的法治精神？1、自然法精神：不断追求法律面前人人平等。
强调法律的制定不体现立法者的意志，而要体现公平与正义2、私法精神：维护私人的合法权利。
3、理性精神：注重法律制度的规范和分类、法律的推理和方法的研究，以及法典化倾向。
问题二：罗马人怎样追求法律地位平等？1、平民为了自身利益与贵族作斗争。
（促成“十二铜表法”的诞生）2、罗马公民为了自身利益而不断要求颁布新法令扩充法律。
（促成“公民法”的出炉）3、非罗马公民为了自身利益要求获得应有权利。
（故而诞生“万民法”）虽然未能做到绝对平等，但是罗马人和“新罗马人”不断追求自身地位平等的事实，毋庸置疑。
问题三：罗马人的法治精神为什么能在西方影响深远？1、自然法理念具有普遍性而且贯穿人类社会的始终，罗马法丰富的内容和完备的形式对欧洲的立法和司法产生重大影响，直接促成大陆法系的形成，奠定了近代欧洲法律体系的基础，成为各国立法遵循的范本。
2、罗马人对简单商品生产的各种法律关系作了详尽的规定，因而也就包含着资本主义时期的许多法律关系，对资本主义的法律必然会产生影响；3、罗马的人权主义到目前为止都是适用于整个世界的，它的设立对于整个世界的法律设定都有着深远的影响。
论西方法治的形成
论西方法治传统的形成摘要：西方法治传统是西方法律传统这一大传统中的一个小传统。
在西方法律发展中，个人主义、理性主义、民族主义三个因素一直处于西方法律精神的核心地位。
这三个因素构成了西方法治的价值观念——民主的理论基础。
在西方进入近代历史的过程中，由于文艺复兴、启蒙运动等的推动，这些因素共同促成了西方法治传统的形成。
西方法律传统孕育了这些因素，它们反过来也使西方法律传统区别于世界其他法律传统。
关键词：个人主义理性主义民族主义正文一．西方法律传统与法治传统“西方”，习惯上被称为“西方文明”，通常被认为是在继承古希腊和罗马遗产的基础上发展而来的全部文化，与“东方”相对。
美国法律史学者伯尔曼[2]给出一种更严格的描述，把西方限定在从11世纪到15世纪，由忠于一个单一的宗教权威即罗马教会而形成的社会共同体。
“从这个观点出发，西方不是指古希腊和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。
”西方法律传统则是11世纪以后法律形成的过程。
按照上述界定，伯尔曼认为西方法律传统有以下主要特征：法律制度与其他类型的制度存在较为鲜明的区分，法律的施行具有职业性，法律职业者受到法律学问的专门训练，法律中的学术传统，法律是一个在时间上连续发展的整体系统或实体，法律实体的活力取决于其世世代代发展能力的信念，法律的发展具有内在的逻辑，法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系，法律体系的多元性，西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在着紧张关系等。
即使对法治不做那么严格的限定，单从以上这十个特征来看，除了第八个，即“法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系”这一特征以外，几乎很难确定西方法律传统与法治之间的紧密联系。
那么，西方法治这一概念应该在何种意义上才能得到理解呢？自从古希腊的亚里士多德以来，人们对法治进行过种种描述。
浅谈西方契约精神
浅谈西方契约精神摘要：契约精神在西方社会文明法治的形成过程中起着极为重要的作用。
在西方，契约精神在经济领域、政治领域中都充分体现着。
契约精神，是一种体现平等、自由、公平、民主的精神。
契约精神起源于商业交易，并逐渐扩展到社会生活的其他领域，对西方市民社会和政治生活有着不可忽视的影响。
从西方古代的法律思想史到当代的法律思想史中，都有对契约精神的探讨和争论。
所以，研究西方的契约精神，对于我们西方法律思想史的研究具有重大的作用。
关键词：契约精神西方法律圣经自然法社会契约论西方法律思想发源于古希腊。
而古希腊作为西方法律思想的发源地，位于亚欧交界处，且邻有爱琴海。
具有发达的海洋经济，商品经济的发展繁荣。
为保证经济的公平交易，自然而然的产生了契约。
契约的订立，保证了交易的正常执行，给予交易一个安全的环境，对于古希腊的商品经济具有重大的影响。
由契约的产生到契约精神的建立，保证了古希腊民主政治的发展，对于整个西方法律思想史具有重大的奠基作用。
一、古希腊、古罗马的契约精神关于古希腊时期的契约精神的体现，最明显的就是伊壁鸠鲁学派。
而伊壁鸠鲁也被认为是社会契约论的创立者。
而伊壁鸠鲁能够提出最早的社会契约论也应该与但是古希腊的社会背景息息相关。
在伊壁鸠鲁所在的古希腊时代，城邦制逐渐走向衰败，而在于城邦中的人们却在逐渐衰败中的城邦之中开始迷茫，对自己身份的定位迷失方向。
而且由于城邦的逐渐衰败，人们对城邦制的热情大大削减。
所以思想较为先进的人们开始以公民个人为中心的角度思考国家、城邦的产生问题。
伊壁鸠鲁的主张与古希腊的传统观念相比，主张个人主义国家观。
伊壁鸠鲁认为，从人的本质上来讲人是自私的存在，人是追求个人利益的，人们是为了最大限度的维护自己的利益缔结类似于商业契约的契约来确定国家的形成以及国家权力的归属问题，并这个理论的基础上追求社会的公正。
而且，伊壁鸠鲁认为人们只是因为害怕国家或城邦中的其他人以同样的维护自己利益的行为而危害自己的利益，所以通过互相之间的契约约定，达成彼此之间有效的、较为稳定的妥协，采取这样一套尊通过重别人权利来使自己的权利同样得到其他人的尊重来免受侵害的方法。
美国宪法的精神
美国宪法的精神一、美国宪法为什么还“活着”？美国宪法是近代世界上第一部成文宪法，也是历史最悠久的宪法。
[1] 对于一部法律而言，通常的情况是：它制定的年代越久远，它的内容就越容易过时。
这是因为在制定法律的时候，立法者尽可能使法律适合当时社会的需要，但他（们）一般无法充分预见到社会的发展，因而在社会条件发生变化以后，法律也就过时了。
这时，法律面临着两种命运：或者被改变，或者被抛弃；如果它没有获得及时更新，那么它最终将被淘汰。
但是，颇为奇特的是，两百多年过去了，美国宪法并没有“过时”。
它不但没有任何“死亡”的迹象，而且正好相反，它的生命力似乎正因为年代的久远反而更为旺盛。
表面原因当然是美国宪法本身在不断更新着，无论是通过困难的正式修宪，还是通过不那么困难的创造性司法解释。
这两种途径结合起来，使得美国宪法能够不断保持着一种新的面貌，因而比较适应社会的发展与进化。
但是，在此背后，人们还往往忽视了一个更为根本的原因——美国宪法不是一纸宣言，而是世界上迄今为止为数不多的真正获得认真对待的“法”。
而这至少部分要归功于210年前的历史性判例——1803年做出的马伯里诉麦迪逊案的判决（详见后文）。
当然，美国宪法的生命力还离不开自身的超越性——美国宪法及其制定者自身的超越性。
联邦宪法的制定是一个具有世界意义的创举，因为这是美国制宪者在以史为鉴但超越传统束缚的基础上，站在历史的制髙点而制定的一部理性宪章。
美国的立宪过程可以分三个阶段。
第一阶段，在1776年独立革命胜利后，美国13个州先后制定了自己的宪法。
第二阶段，1780年，美国各州代表制定了《邦联条款》，建立了一个弱中央政府。
最后，1787年，由于邦联政府不能令人满意，各州又派代表在费城召开制宪大会，制定并通过了《合众国宪法》，建立了权力相对集中的联邦政府。
由于联邦宪法设计了比较合理的政府体制，因而虽然在以后的两个多世纪中历经沧桑，宪法的形式与实质都保持基本稳定。
中西方法律文化比较分析
中西方法律文化比较分析中西方法律文化比较分析中西方法律文化由于历史发展背景和发展水平不同而体现着各自独有的特质，但是客观地说，中国法治现代化确实是在西方法律文化冲击下起步的，因此，百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。
一、法的本位不同中西方法律文化的差异之一是法的本位不同，中国传统的法律是以集团为本位的，而西方法律则是以个人为本位的。
无论东方还是西方，在远古社会最基本的单位是“个人的集合”，我们将这种以团体为中心的社会称为集团本位社会。
在中国社会自然经济条件下，中国法沿着宗族制度发展的轨迹形成，由部族集团本位法逐渐演变为宗族集团本位法。
春秋战国之后，儒家和法家对建立新的政治制度最具有影响力。
首先，儒家对宗法制度中的“忠”与“孝”两个基本原则的关系的解释，弥补了宗法家族与政治国家分离的空缺。
而法家的国家主义政治法律观，是以国家为主位的，由于其理论与中国传统的宗族社会相抵触，最终没有成功。
儒家吸收了法家的国家本位思想，创建了家族本位本文由收集整理与国家本位共存的理论，由此可以看出中国传统法律本位走的是从部族到宗族再到国家与家族共同的集团本位道路。
而且，从汉代以后，中国传统法律本位着重于国家本位优于家族本位，在清末“变法修律”之后，随着近代西方法律文化的影响逐渐增加，家族制度的影响逐渐退出了国家法律的舞台。
国家本位根据社会的发展的需要逐渐被强化，由于社会历史文化传统的影响，其后的法律中深刻体现着集团本位。
集团本位法的实质是义务本位法，这种法律意识集中体现出的法律是保护统治者的利益不受侵犯，而公民个人利益受到限制。
在西方法律史上，古罗马法由氏族法过渡为家本位法，后随着经济社会发展，建立起了以个人为本位的法律制度。
以氏族为本位的罗马法是以维护氏族利益为目的的，随着罗马氏族的解体，罗马法中的氏族本位也瓦解了。
【最新】法治精神
【最新】法治精神“弘扬法治精神”是十七大报告在民主政治建设方面的一个新提法，这是继十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”之后又一个具有战略意义的新命题。
“法治精神”是一个民主法治社会中所普遍尊崇的法律至上、公平正义、保障人权、权力制约、社会和谐等价值追求的总和，它的内涵十分丰富。
法律至上是法治精神的第一要义。
法律包括宪法是由人民的代表制定通过的，是全体人民意志和利益的集中反映。
法律至上，也就是人民的意志至上，任何人或组织都必须在法律的范围内活动，都没有凌驾于法律之上的特权，这也是法治区别于人治的根本不同。
在当代中国，法律至上要求执政党要依法执政，国家立法机关要为全社会提供优质的法律规范，政府要依法行政，司法机关要正确适用法律，广大人民群众要自觉遵守法律，正确行使权利，忠实履行义务。
公平正义是法治精神的价值追求。
自古以来，人们都把法律看作公平正义的艺术，公平正义更是现代民主法治社会孜孜以求的理想和目标。
通过法治实现的社会制度文明，其基础应是公平正义。
随着我国经济社会的发展，全社会民主法治意识的增强，人民群众对维护和保障社会公平正义的期待越来越多。
公平正义不论是作为价值、原则，还是作为制度、规则，都是中国特色社会主义内在的本质的要求。
只有真正做到坚持公平正义，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平、分配公平为主要内容的社会公平保障体系，法律才是受到普遍尊重的良法，才能真正维护人民的利益，促进社会和谐发展。
保障人权是法治精神的精髓所在。
我们知道，以人为本是科学发展观的核心，用法律语言表述，就是以人的权利为本，充分尊重和保障人权。
人权是人依其自然属性和社会属性所应享有的权利，也就是西方所谓的“天赋人权”，其核心是使每个人的人格、精神、道德和能力获得最充分自由的发展。
同时，任何人都在一定的社会中生活，他所享有的权利不是抽象的，是由国家宪法和法律规定并加以保障的。
法律的制定实施，目的是通过对人的行为加以规范，从而保障每个人的自由、价值和权利实现，因此，尊重和保障人权是法治社会的基本特征，是法治精神的精髓所在。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
契约制的意义
社会契约思想在西方源远流长，影响深远。 它以自由、平等、人权为基石，影响着西 方宪政的产生、发展。
关键词： 社会契约 宪政 自由 法治
第一，它强调了人类联合、协作的必要性。 第二，拒斥了神治和人治，这反映出一种 理性精神。第三，潜含着民主气质。第四， 更好地保障社会成员的自然权利，隐含着 人权高于主权的理念。第五，为人人权利 平等的观念提供了逻辑前提。
律师的作用
律师应当维护当事人合法权益，维护法律正常实 施，维护社会公平和伸张正义。为需要的人们服 务。
随着法律关系的日趋复杂，资本主义国家律师的 业务范围日益广泛，如充当民事代理人，为刑事 被告人辩护，担任机关、团体、企业的法律顾问， 代当事人书立遗嘱、办理财产的转让、缔结契约、 设立公司以及处理银行信贷、社会保险和国际贸 易方面的法律事务等
律师的意义
律师不是天使也不是魔鬼，律师既不代表 正义也不代表邪恶，而是通过参与司法活 动的整体过程去实现并体现正义。简言之， 律师就是以依法维护委托人合法权益的方 式去实现维护正义的目标。
作为法律评价体系中的一个必要环节，律 师的职责就是为形成这种最终评价提供必 要的事实和法律依据，具体表现为依法最 大限度地维护一方当事人的合法权益。
西方国家的律师制度
律师（lawyer，solicitor，attorney ）是指依法取 得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人 提供法律服务的执业人员。
在反封建斗争中，资产阶级启蒙思想家J·洛克·伏 尔泰（1694～1778）和D·狄德罗(1713～1784)等 人，提出用辩论式诉讼代替纠问式诉讼。英国平 均主义派领袖J·李尔本（约1614～1657）在《人 民约法》一书中明确主张被告人应有权辩护或请 别人协助辩护。资产阶级夺取政权后，相继规定 了律师制度。
契约制简介
所谓契约，它在英文中相对应的词是 contract，由拉丁语contractus发展而来， 其意就是共同交易，它强调的是交易双方 或多方的合意。
契约论的基本论点，把国家的产生说成是 人们相互之间或人民同统治者之间相互订 立契约的结果，即国家是共同协议的产物。
西方政治思想史中用契约关系解释社会和 国家起源的政治哲学理论。又称社会契约 论。
律师审团制度简介
陪审团为法院中，用以判定事实的团体， 多见于英美法系国家。目前于司法制度中 采用陪审团制度的有美国、英国和香港等 。
陪审团所认定的结果在英美法上称为verdict， 仅具事实认定之效果而非正式判决，法官 会据以参酌法律判断做出判决。
陪审团制度推进法制教育的教育功能
陪审团制度正是一种生活教育 。生活教育通过各 种各样的生活实践，进行法制教育。这种教育比 课程化教育更生动，更具体，更深刻，而且与社 会生活密切联系，更容易为受教育者所接受。
陪审团人数虽然只有12人，但他们是从上千人中 遴选出来的，这个遴选过程本身就是法制教育的 过程；在审判过程中，普通公民常常受到法律家 分析问题的思路、方法及语言的影响；而且普通 公民参与审理和裁判，直接体验法律与生活关系、 法律思维。因此，陪审团审判不大会将法律变为 与生活脱节的神秘而抽象的东西。
法治体现了与专制的对立，它指的是，民 主的法律化。总之，法治体现了法律是无 情的智慧。法治原则还体现了法律实施的 公允性。西方社会几千年发展的历史雄辩 地证明，实行法治原则完善民主与法律制 度对社会的发展与稳定起着重要的作用。 从某种意义上来说，法治原则在治理国家 和管理社会中具有合理性和进步性。实行 法治原则也是现代社会发展的需要，这也 是历史发展的必然。这一原则是人类文明 的智慧结晶。
西方的法治精神及其影响
【律师，陪审团，契约制】 BY： 文维娜 王亚洲
西方法治精神的特点
纵观洛克、孟德斯鸠及卢梭的法治观，我们不难 看出，他们的法治理论具有以下的特点 ：
（1）针对封建社会的人治理论反对封建等级、封 建特权和封建专制主义；（2）他们提倡的自由观、 平等观、民主观和独立观鲜明地反映了资产阶级 的要求和它的阶级本质；（3）启蒙思想家把法治 做为法律制度运行的原则，为资产阶级夺取政权 以后，奠定了资产阶级的民主与法制的理论基础； （4）他们的立法理论对18世纪末和整个19世纪 西方各国的立法活动均产生了深远的影响并促进 了西方自由资本主义的生产关系迅猛发展。
西方法治，无论是理念还是制度，都源于 人们对人生意义、价值的认知和关怀。古 典的法治理念和学说脱胎于希腊时期人文 思想的襁褓。而近代法治的生成又得力于 人文主义、人本主义或人道主义的张扬。 人文精神的理性追求奠定了近代法治主义 的思想基础；人文精神对人的深切关怀唤 起了人们的法律信仰；人文精神内在的自 由平等精神锁定了西方法治的价值取向。 法治就是对人的存在、价值、命运的思考、 关注和把握过程中的产物 。
陪审团制度保障公民自由的政治功能
陪审团制度通过二种方式捍卫公民自由 ：一方面 陪审团制度通过人民分享司法审判权，以权力制 约权力，保障公民自由；另一方面美国认为陪审 团保障公民自由不仅通过权力制约权力来实现， 而且陪审团审理是公民的权利，通过权利制约权 力来实现。
陪审团制度真正使人民成了最终的审判者，也只 有人民成为自己的审判者，才能确保人民的民主、 自由。