建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题

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关于建设工程造价鉴定若干问题的解答|审判实务 240

关于建设工程造价鉴定若干问题的解答|审判实务 240

关于建设工程造价鉴定若干问题的解答|审判实务240谈专业实务话题说执业感悟共识让法官更懂律师让律师更懂法官重庆市高级人民法院发布当事人在何种情形下可以申请通过鉴定方式确定建设工程造价?已经办理结算,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,如何处理?当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,如何处理?……经审委会讨论审议,2016年11月9日,重庆高院下发了《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》,对建设工程施工合同纠纷案件中涉及建设工程造价鉴定可能出现的25个问题进行了解答。

解答包括鉴定程序启动,鉴定事项、鉴定方法确定,鉴定依据确定,鉴定报告的作出和采信四个部分。

重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答渝高法〔2016 〕260 号一、鉴定程序的启动1 .当事人在何种情形下可以申请通过鉴定方式确定建设工程造价?具有下列情形之一,当事人申请进行建设工程造价鉴定,人民法院经审查认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价的,可予准许:(1)合同约定采用固定总价方式确定工程造价,同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定,需要确定风险范围以外的工程造价的。

(2)合同约定采用固定单价方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

(3)合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。

(4)合同约定采用可调价格方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

(5)建设工程未完工,需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。

(6)合同未约定工程价款的确定方法,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

(7)人民法院认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。

2 .当事人已经办理结算,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,如何处理?当事人已经办理结算,形成结算文件,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,人民法院不予准许。

但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。

建设工程施工合同纠纷中司法鉴定工作的操作规程

建设工程施工合同纠纷中司法鉴定工作的操作规程

建设工程施工合同纠纷中司法鉴定工作的操作规程一、引言建设工程施工合同纠纷是在建设工程施工过程中,由于合同双方存在争议而引发的纠纷。

司法鉴定作为解决纠纷的一种重要方式,在建设工程施工合同纠纷中具有重要的意义。

本文将就建设工程施工合同纠纷中司法鉴定工作的操作规程进行全面、详细、完整和深入的探讨。

二、司法鉴定的基本原则和任务在建设工程施工合同纠纷中,司法鉴定的工作应遵循以下基本原则: 1. 公正、独立原则:司法鉴定应独立于诉讼双方,公正、客观地进行鉴定工作,确保鉴定结果的真实性和可靠性; 2. 技术性原则:司法鉴定应基于现有的科学技术和相关法律法规,运用专业知识对纠纷进行鉴定; 3. 当事人参与原则:当事人有权参与鉴定过程,提供相关证据材料和意见,以确保案件的公正和合法; 4. 忠实记录原则:对鉴定过程和结果要进行忠实记录,确保鉴定结果可以作为法院审理案件的重要依据; 5. 及时准确原则:司法鉴定应及时准确地完成鉴定任务,以满足法院审判的需要。

司法鉴定的任务主要包括以下几个方面: 1. 对纠纷的事实进行调查和勘验; 2. 进行技术鉴定,确定建设工程施工合同纠纷的相关技术问题; 3. 对鉴定结果进行书面报告,陈述鉴定结论及相关事实依据; 4. 提供鉴定意见,为法院作出判决提供技术依据。

三、司法鉴定的程序司法鉴定的程序主要包括以下几个环节: 1. 委托和受理:当事人向法院提出司法鉴定申请,并提供相关材料,法院根据案件的需要决定是否委托进行司法鉴定; 2. 鉴定资格审查:法院对受理的鉴定申请进行资格审查,确认鉴定机构和鉴定人员是否具备相应的资格和条件; 3. 鉴定任务确定:法院确定鉴定的具体任务和范围,并发出鉴定通知书,通知各方参与鉴定; 4. 鉴定过程:鉴定人员进行实地勘验、收集证据材料、进行实验分析等工作,依据科学的方法和技术进行鉴定; 5. 鉴定报告:鉴定人员根据鉴定结果编写鉴定报告,详细陈述鉴定过程和结果,提出鉴定意见; 6. 陈述会议和听证会:根据需要,法院可以组织陈述会议和听证会,各方对鉴定报告进行陈述和辩论,进一步明确和证实鉴定结论; 7. 鉴定结果的使用:法院根据鉴定结果,结合其他证据,作出对纠纷的判决。

工程造价司法鉴定中存在的问题及对策

工程造价司法鉴定中存在的问题及对策

1232020.1MEC 经营战略 MODERN ENTERPRISECULTURE工程造价司法鉴定中存在的问题及对策董林林 中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司中图分类号:D918.9 文献标识:A 文章编号:1674-1145(2020)01-123-02我国建筑业快速发展,建设工程有其专业性、综合性、复杂性的特征,随着PPP项目模式的推广和 “营改增”的深入,建设工程法律关系变得更为复杂,工程造价结算类纠纷异常难判,使得造价司法鉴定活动频繁使用,但众所周知造价鉴定亦有一定的局限性亦即不确定性,鉴定意见因人而异,因复合型而异,另外其无法还原案件的绝对真实。

正确把握工程造价司法鉴定的鉴定原则、鉴定范围、质证规则的认定等问题,对客观、公正解决鉴定纠纷发挥积极作用。

一、工程造价司法鉴定的概述(一)工程造价司法鉴定概念工程造价结算纠纷中法院应一方申请或依职权,委托鉴定人依据专业知识对争议造价进行咨询并作出鉴定意见的活动。

工程造价鉴定与一般的司法鉴定有异,非鉴定人独立自主作出,而只要是法官在主导。

法官可将鉴定意见直接作证据来认定事实。

我国诉讼法认为鉴定人是诉讼参与人,在鉴定过程中鉴定人实际就是法官的“助手”。

(二)鉴定权与审判权的关系鉴定权与审判权是相互独立,鉴定人不能代行并分享审判权。

鉴定权的意义在于帮助法官查清和还原涉鉴案件的事实,其不能游离于审判权之外。

裁判者才是造价鉴定的主导者,审判权应对鉴定权进行合理规制。

鉴定人只能对造价鉴定意见及专门性问题出具意见,而对与鉴定有关的法律或事实问题的审查、判定均只能由法官行使。

对全案来说,鉴定意见只是专家证据的一种,法官应在听取鉴定人、专家意见的同时自己要结合案件事实、证据后作出司法判决。

(三)工程造价司法鉴定的意义工程造价司法鉴定应审判的需求而产生,在造价类诉讼中的地位日趋凸显,是审判工作中不可或缺的辅助手段,提供了大量的科学依据,为避免法官误判、错判发挥重要作用,有着不可替代的地位和作用,但受鉴定人的主客观影响,工程造价司法鉴定亦存在一定的缺陷性。

山东高院民一庭 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

山东高院民一庭 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答建设工程施工合同纠纷案件是指建设工程施工合同当事人在合同履行过程中发生争议,无法自行协商解决而需要司法机关介入,诉诸法律途径解决的案件。

山东高院民一庭就此类案件中的一些常见问题进行解答,以下是相关参考内容。

一、施工单位索赔问题:施工单位在合同履行过程中,可能会因为业主的变更、设计变更、工期延误等原因遭受经济损失,要求索赔。

在审理此类案件时,法院将会依据建设工程施工合同法等相关法律法规进行综合判断。

施工单位应当提供充分的证据证明索赔的合法性和合理性,包括合同约定、工程变更单、工程量清单等相关文件和资料。

法院会对施工单位提出的索赔进行合理性、合法性、实际性等方面进行综合考量,并根据实际情况来判断索赔的合理范围。

二、施工质量问题:建设工程施工合同纠纷中的一个重要问题是施工质量。

当业主发现工程质量不符合合同约定要求时,可以要求施工单位进行整改或返工,也可以要求赔偿相应的经济损失。

法院在审理此类案件时,会依据《合同法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规进行判断。

针对施工质量纠纷,法院会要求鉴定机构出具权威的鉴定意见,在综合考虑诸多因素的基础上,判断施工单位是否存在质量问题,是否应当承担责任。

三、合同解除问题:建设工程施工合同纠纷中,当一方违反合同约定,造成合同无法履行时,另一方可以要求解除合同并要求赔偿。

例如,施工单位未按合同约定的质量、工期等条件履行合同,给业主造成了严重经济损失。

在解除合同时,法院会依据《合同法》等相关法律法规进行综合判断,分析违约方的违约行为,是否严重到足以导致合同无法继续履行的程度。

四、双方责任问题:建设工程施工合同纠纷中,双方当事人都可能存在违约行为,需要法院进行综合判断来确定各方的责任。

例如,业主未按时支付施工款项,或变更工程设计导致施工单位无法按原合同履行等。

法院将会依据《合同法》等相关法律法规,对双方当事人的违约行为进行分析,确定各自的责任份额。

建筑工程造价司法鉴定法律问题探析

建筑工程造价司法鉴定法律问题探析

建筑工程造价司法鉴定法律问题探析随着我国建筑市场逐渐降温,建筑领域企业利润降低,企业生存压力不断加大,建筑行业合同纠纷问题较为突出。

在建筑工程同纠纷案件中,工程造价纠纷占比较大,因此,加强建筑工程造价司法鉴定管理尤为重要,本文分析了建筑工程造价司法鉴定的必要性,对建筑工程造价司法鉴定法律问题进行了相关探讨。

标签:建筑工程;造价鉴定;司法鉴定在工程建设过程中,通常存在低价竞标、变更确认手续缺少、范本合同不标准等问题,这不仅会影响工程建设进度,还会增加建设工程纠纷案件,增加工程建设成本开支。

工程造价司法鉴定是最为常见的建设工程造价争议案件处理方法和手段,它可以较好地为司法机构提供较为科学的解决依据。

但是建设工程本身具有较为特殊的特性,因而仍需对工程造价司法鉴定进行规范。

一、建筑工程造价司法鉴定的必要性近年来建筑行业工程造价纠纷问题频发,纠纷的关键点在于工程款项。

例如业主单位未按时支付工程进度款,进度款拖欠严重;工程竣工结算时业主方和施工方的工程价相差较大。

在建筑工程项目的纠纷案件当中,造价纠纷案件所涉及的金额为几十万甚至几千万。

在建设方与施工方的纠纷当中,双方当事人如果只是凭着起诉价款是不具备法律效力的,不能得到法庭的信服。

因此,要经过司法机构的司法鉴定,才能够成为“法律凭证”。

在造价纠纷案件中,证据决定纠纷案件输赢的关键。

因此只有经过司法鉴定的工程造价才能够作为法庭证据,才可以作为法庭审判的依据。

二、建筑工程造價司法鉴定法律问题探讨(一)建设工程造价鉴定的计价依据或标准问题在诉讼中对有争议的工程造价进行鉴定,首先要解决的是采用的计价方法或计价标准问题。

实务中,我国各类专业鉴定机构采用的工程造价鉴定方法,是国家建设行政主管部门颁行的《全国统一建筑安装工程定额》、《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》,全国各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》,以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件(注:这些文件即是本文前面所说的专业技术方法,也称行业统一定额)。

建筑工程造价的司法鉴定过程中遇到的法律问题

建筑工程造价的司法鉴定过程中遇到的法律问题

建筑工程造价的司法鉴定过程中遇到的法律问题摘要:建筑工程造价可能因多方因素导致一些纠纷,如果纠纷没有能够及时解决,必然会对建筑工程以及多方主体的利益造成影响。

这就需要针对工程造价展开司法鉴定,结合实际发现,司法鉴定面临不同层面的法律问题,应严格按照现行法律法规作出分析,立足于法律角度总结有利于工程造价司法鉴定的可行对策,一方面帮助解决造价纠纷,另一方面也可以为今后提高司法鉴定规范性以及整体水平探索可行路径。

关键词:建筑造价;司法鉴定;法律问题1法院启动司法鉴定程序按照我国现行《民事诉讼法》的部分规定,人民法院处理专业性问题必须经过鉴定,这就需要法定鉴定部门负责司法鉴定工作,若无法确定鉴定部门,该项工作则是由人民法院负责制定鉴定部门。

总体而言,开启司法鉴定程序主体为法院,在不考虑司法鉴定委托、指派的前提下,主体仅为法院,而非提起诉讼当事方或参与者。

结合建筑工程造价司法鉴定的实际,启动司法鉴定程序主体除了法院外,诉讼参与人也可以作为主体。

例如《关于民事诉讼证据的若干规定》要求当事人提出鉴定的申请,必须要在举证期限范围内。

司法鉴定当事人承担举证责任,若是在期限内没有不提出鉴定申请的正当理由,或是无法提供材料,导致案件审理受到干扰,法院最终也不能根据得出的鉴定结果认定结论,有关人员必须承担不举证带来的后果。

从此方面分析可见,申请鉴定的当事人承担举证责任,在于当事人主动提出个人权利相关的内容。

启动司法鉴定程序主体方能将当事人作为主体,建议为当事人赋予鉴定程序启动主体相关权利,而法院则是在审查环节进行形式层面的审查。

在《关于民事诉讼证据的若干规定》中还提出当事人提出申请鉴定已经被人民法院同意,随后当事人双方需要经过协商,明确选择具备专业资格的鉴定机构和鉴定人员,负责司法鉴定工作。

如果双方协商存在异议,则是由人民法院负责确定。

从此方面分析,如果当事人提出申请鉴定必须经过人民法院的同意之后方可正式启动司法鉴定。

建筑工程造价的司法鉴定过程中遇到的法律问题

建筑工程造价的司法鉴定过程中遇到的法律问题

建筑工程造价的司法鉴定过程中遇到的法律问题摘要:在现代化社会环境下,城镇建筑物与日俱增,而项目施工的复杂程度在逐渐增加,使得建筑工程在后期很容易导致合同纠纷的发生,在工程造价管理中更是如此。

工程造价鉴定能够为工程造价提供准确依据,从而保证工程顺利进行。

在造价合同纠纷发生后,造价司法鉴定是必要的,深入办理案件纠纷,根据认定所得的结果,启动调解工作。

这就要求工程造价司法鉴定机构对工程造价有较高认识与把握,并且要掌握相关专业知识,从而能够有效地开展鉴定活动。

因此,本文首先对工程造价司法鉴定与审判程序的衔接进行探讨,并对建筑工程造价司法鉴定工作中所遇到法律问题及其对策做出分析,以此参考。

关键词:建筑工程造价;司法鉴定;法律问题1工程造价司法鉴定与审判程序的衔接鉴定机构的调查活动并不等于法庭调查,由于工程造价司法鉴定过程比较复杂,因此在启动鉴定后,如果表述含混、片面性或矛盾性,双方须同时明确。

鉴定机构进行了一系列的询问和记录之后,才得以将整个造价争议过程呈现出来,并对其中出现的问题予以解决,从而使得工程造价司法鉴定成为一项专业性较强的行为。

鉴定机构对工程造价纠纷有了更全面的把握,双方还需同时接触,交流后的理解,整理为书面材料,这是最后认定所需参照的依据,并成为鉴定机构进行鉴定的关键部分,能确保最后获得的鉴定结果是公平的。

2建筑工程造价司法鉴定工作中所遇到法律问题及其对策2.1工程造价司法鉴定的程序当今建筑工程造价司法鉴定的程序,在实践上还面临着不足之处,对鉴定结果有一定影响,还将给司法鉴定带来较大困难。

在当前的建筑行业发展过程当中,由于造价司法鉴定制度还不够完善,导致司法鉴定程序无法得到有效开展。

如申请认定后,当事人应当负相应举证责任,并且一般由当事人与鉴定机构直接接触,申请鉴定,才能正式开始司法程序。

事实上,这一过程须由法院处理,且审理同意才会正式产生法律效应。

若是当事人认为法院没有批准其提交鉴定请求而拒绝起诉,则无法启动司法鉴定程序,此时法院也难以通过司法鉴定来解决纠纷。

工程造价司法鉴定的法律依据

工程造价司法鉴定的法律依据

工程造价司法鉴定的法律依据工程造价司法鉴定是指依据法律法规,通过专业技术手段对工程造价进行评估和鉴定,为司法活动提供专业的价格水平和损失评估信息的一种司法鉴定行为。

在中国,工程造价司法鉴定的法律依据主要包括建设工程与管理法律法规、相关法院的司法解释以及工程造价相关的技术规范等。

一、建设工程与管理法律法规1.《中华人民共和国建设法》该法是中国建设工程领域的基础性法律,规定了建设工程活动的各项内容和管理办法。

在工程造价司法鉴定方面,该法规定了建设工程项目的投资控制,工程造价在整个工程过程中起到了重要的约束和指导作用。

2.《中华人民共和国土地管理法》土地管理法规定了土地使用权的获取、转让和补偿等问题。

在工程造价司法鉴定中,土地使用权是一个重要的价值要素,土地的合法性和价格评估是鉴定过程中必须考虑的因素之一。

3.《中华人民共和国招标投标法》招标投标法对工程造价司法鉴定有着重要的影响。

招标投标过程中的价格要素和造价计算方法,以及投标企业之间的价格竞争等,都会直接关系到鉴定结果的准确性和可靠性。

二、相关法院的司法解释1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》该司法解释明确了在建设工程施工合同纠纷中的工程造价争议的解决办法和相关计算原则。

法院在审理工程造价司法鉴定的案件时,通常会参考该司法解释,以保证判决结果的合理性和公正性。

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》该规定明确了工程造价司法鉴定所需的证据类型和举证责任等。

法院在受理工程造价司法鉴定案件时,会根据该规定对鉴定所需的证据进行认定和审查,确保证据的可信度和鉴定结果的科学性。

三、工程造价相关的技术规范1.《建设工程造价管理暂行办法》该办法规定了工程造价的计量和核算要求,明确了造价管理的基本原则和程序。

工程造价司法鉴定需要参考和遵守该办法的相关规定,保证鉴定过程的规范性和透明度。

2.《工程造价管理暂行办法实施细则》实施细则对工程造价管理办法进行了具体化和细化,进一步规定了工程造价的计算方法和核算规则等。

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建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题随着社会经济的发展和城市化进程的加快,房地产开发及城市基础建设规模迅速发展,建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷,进入诉讼领域的纠纷也越来越多。

此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题,并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合,日益成为法院审判工作关注的重点和难点。

这类案件争议标的额巨大、专业性强,往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定,由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。

因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素,甚至是一定程度上的决定性因素。

1但从司法实践看,建设工程施工合同纠纷案件中(以下简称建工案件)的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题,已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素,直接影响到法院的权威和公信。

本文以成都中院审理的建工案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本,旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议,以求抛砖引玉。

一、建工案件工程造价司法鉴定的“四难”现象应该说,我国为规范建筑市场建立了较为完善的法制体系,上至全国人大通过的《建筑法》、《合同法》,下至建设行政管理部门制定的各项规章和政策,甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场的参与者。

但事实证明,在繁荣的建筑市场背后,还存在着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、“烂尾楼”、工程款拖欠等非正常现象。

由此引发工程量结算、工程款支付的诉讼,就需要专业机构对此进行评估鉴定。

司法实践反映出建工纠纷案件的工程造价司法鉴定存在四难现象。

(一)因鉴定费用畸高,放弃申请,导致举证难绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人的工程款而引发。

从一般的举证责任来讲,作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款的事实和数量的证据,司法实践中,原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供,而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。

此时,当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时,2法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。

由于鉴定费用高昂,本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。

一旦原告不申请司法鉴定,法院难以查清案件事实,实体正义很难实现,即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷,特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中,甚至埋下更严重的隐患,所谓司法的终决功能也无从实现。

如在甲公司诉某建筑公司支付工程整改费一案中,被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。

当申请司法鉴定时,鉴定机构通知需预交鉴定费170万元,被告在支付了70万元后,已无力支付余款,只能撤回反诉。

此案本诉判决被告应支付工程整改费数百万元,但拖欠工程款的纠纷却无法解决,相当于还要付出成倍的诉讼资源。

据统计,2009年和2010年成都中院受理的一审建工纠纷案件撤诉23案件中,有5件皆因原告无力支付鉴定费而无奈选择放弃诉讼。

(二)因多次鉴定,结论冲突,导致定论难除法律规定的情形外,提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人的举证行为。

有些建工案件的原告在起诉时,向法院提供一份单方委托的造价鉴定结论,作为起诉的基本证据材料。

进入诉讼后,被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论,原告只得向法院提出鉴定申请,期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。

法院同意后又产生一份鉴定结论。

在某些案件中,当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料,出尔反尔,在鉴定结论或判决结果出台后,当结果不利于己时,就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料,法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦,也想取得最详细、最全面的鉴定结论,又会委托鉴定,这样又会产生一份鉴定结论。

如此以来,因当事人可能滥用重新鉴定申请权,也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准,导致有时同一案件产生多份鉴定结论,结论之间相互冲突,法官定论相当困难。

(三)因审理周期漫长,控管失措,导致进展难建工案件的突出特点之一是审理周期长,普通程序的正常六个月审限内结案数极少。

申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程造价鉴定,可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的一个瓶颈。

鉴定结论一出,案件审结指日可待;无鉴定结论,结案遥遥无期。

根据统计,2009年至2010年间,成都中院受理的一审建工案件平均审限为114天,远高于其他案件的平均审限。

而且工程造价鉴定有其自身规律,必须经过大量的审核工作、经历一定的期限才能出具合乎要求的鉴定结论,更加影响了案件的审理周期。

在两年审理的涉及鉴定评估的66件案件中,平均鉴定时间147天,最长鉴定时间330天,鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长,可见一斑。

司法实践中,从法院决定鉴定送出《委托鉴定函》起,就只剩下对鉴定结论漫长的等待。

此间,对法院而言,当事人何时选定鉴定机构,是否完成鉴定缴费,是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料,鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知;对鉴定机构而言,也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延,在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇,在提交鉴定材料环节推三阻四,又也许是鉴定机构本身因为没有期限的禁锢就懈怠,因为其他鉴定项目的繁多就搁置了。

总之,在建工案件的工程造价鉴定中,需要结论的法院无力监督管理鉴定机构的鉴定进程,与案件无关的鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程,用者不管,管者不用的鉴定体制使建工案件总易陷入“迟来的正义”的尴尬境地。

(四)因出庭虚置,措施无力,导致质询难因工程司法鉴定专业性极强,为减少纷争,查清事实,鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要,也是必须。

民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质询进行了相关规定。

但审判实践中真正到庭接受质询却不多。

在成都中院2009—2010年审理的66件涉及评估鉴定的案件中,鉴定人出庭只有3件,仅占4.5%。

有些鉴定人员虽然出庭接受质询,但也仅对《鉴定结论报告》照本宣科,不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中的存疑问题;有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问,然后称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事人的质询。

这样的状况,只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设,法院对此也无约束手段,无能为力。

二、建工案件四难现象的原因分析司法实践反映出建工案件的四难现象并非个别,而带有普遍性,形成因素既有当事人的诉讼能力和法官的司法能力,也有诉讼制度的设置失当、司法鉴定制度执行不力、机制不全的问题,主要在于:(一)鉴定管理制约脱节,导致费用高乱无序具体而言,法院无权监督鉴定费用标准的确定和收取,有权管理部门无法进行有效监管。

为保证司法公正,自实行“审鉴分离”以来,法院已不直接经手鉴定费用的收取,也不决定费用的标准。

尽管实践中有很多当事人向法院反映鉴定费用过高、收费不合理等问题,但法院并无职责和权力予以规制。

实际上,国家出台有司法鉴定的收费办法,国家发展改革委、司法部2009年9月1日颁布的《司法鉴定收费管理办法》后,各地也出台了相应细则,如四川省物价局、省建委的收费标准确定总额在1000-5000万元的工程造价,收费标准为0.6%。

对照前述案例,3000多万元的总额收费100多万元,不知依据何在?甚至在该收费管理办法第十七条还规定有鉴定费用减免、缓收的规定,但因制度的执行与监管脱节,最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要鉴定结论作为证据使用的法院无权管理,有权管理的部门因不与案件当事人接触故不能体会现实的矛盾而无心管理,最后的结果只能是建工案件负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用而不能依法维权,出现的纠纷不能化解,建工市场不能良性发展。

(二)诉讼内外混合因素导致重复鉴定鉴定结论冲突的形成有着复杂的原因。

其中诉讼外的因素主要有:鉴定机构存在着数量多,彼此间无隶属关系、无级别差异的特点,加上鉴定标准不统一、鉴定人的专业技能参差不齐,鉴定设备也优劣不均,以及个别鉴定机构或者个别鉴定人因利益使然而产生的有失偏颇的鉴定结论等等情况。

诉讼内的原因主要是:一是法院轻易启动鉴定程序。

在建工案件审理过程中,当原告的主张遇到被告的三大抗辩理由时,即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定,承办法官一般会以查明事实为由,启动鉴定程序。

而对于待证事实是否需要进行鉴定,是否可以用其他方式例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考和举措,于是第一个鉴定结论产生了。

二是对于重复鉴定控制不严。

在第一个鉴定结论作出后,对鉴定结论不服的一方当事人或者是双方当事人按照证据规则第二十七条的相关规定提出重新鉴定申请,第一项“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”及第二项“鉴定程序严重违法的”的规定还便于掌握,但是,第三项“鉴定结论明显依据不足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定存在较大弹性,法院对此应当有一个严格的审查把握尺度,慎重启动重新鉴定。

(三)缺乏督办鉴定机制,导致过程放任自流在案件审限的统计上,一旦案件承办部门将鉴定申请事项移交法院内部职能后,审限即依法中止。

此后的委托鉴定机构、通知当事人提供材料等过程非案件承办部门所能掌控。

如前所述,鉴定过程漫长无期已是普遍状态,究其原因,在若干环节缺乏督办监管。

一是鉴定机构的选定环节。

按照规定,当事人首先协商选定机构,协商不成由法院指定。

但对于何时通知当事人协商,应在多长时间内有协商结果,指定机构的时限是多长等事项无强制性要求,启动鉴定程序的首要环节就无时限要求。

二是当事人配合鉴定机构的义务没有强制力。

实践中鉴定机构也常常抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻。

诚然如此。

且不论在有程序规则的约束下,许多当事人都会以各种理由拖延诉讼,更何况是鉴定机构的工作通知。

由于工程造价涉及的资料庞杂,甚至还需要到工程所在地勘查现场,但有些债务人以各种借口拖延提交材料,回避配合事项,却不承担任何延误成本,不受任何法律制裁。

事实上,目前法律在这方面也是空白,还没有强制手段保障该配合义务的履行。

三是鉴定材料的固定问题。

建设工程市场中不规范现象屡见不鲜,没有资质的施工队也比比皆是。

诸多签证单据、书面材料能否作为签定的依据又有赖于法院的认证。

故在鉴定材料的固定方面又离不开法院对证据的认证。

这又是一项耗时之举。

实践已证明,在鉴定过程中遇到的任何阻力都会成为鉴定机构搁置鉴定的合理理由,这也显现了鉴定机构在推动鉴定进程中的无奈。

(四)保障与强制缺失,导致出庭接受质询虚置建工案件本身的复杂性和造价问题的专业、疑难的基本特点,造成在案件审理中会遇到许多技术性问题。

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