国际商法论文

云南财经大学研究生课程论文《对美国投资合同风险分析》专业：国际商务硕士课程名称：国际商法课程类别：专业必修课任课教师：李来孺开课时间：2011—2012学年第一学期云南财经大学研究生部对美国的投资合同风险分析摘要：美国是世界超级大国，它的经济、政治、法律体系都相对完善和稳定，中国越来越多的企业都到美国投资，投资合同对中国对外投资的成败起着很关键的作用，分析对美国投资合同的风险，对我国企业有很重大的意义。

本文从对美国法律、合同法简介及对中美合同法差异进行比较，来分析投资合同存在的风险，并以投资合同中的BOT合同为模型进行风险识别、风险分析和风险应对。

关键词：美国投资合同风险分析BOT合同风险自“走出去”战略实施以来，我国对外投资发展迅速，在国门外开拓市场的中国企业越来越多。

随着我国综合国力的不断增强，将有更多的企业“走出去”对外投资。

美国是世界上的超级大国，其在经济、政治、科技、军事、娱乐等诸多领域的巨大影响力均领衔全球。

去美国投资的中国企业越来越多，在企业投资中肯定会涉及到合同的签订，而中美两国因国情不同、政治体系不同，因而法律体系也呈现出不同的特点，了解美国关于合同的法律以及投资合同相关的法律，分析其中可能存在的风险，对投资者来说是至关重要的。

一.美国法律体系简介美国法来源于英国法，又根据美国政治、经济和文化特点作了较多的改变。

美国建国初期就制定了成文的联邦宪法，但联邦和各州都自成法律体系。

联邦除在国防、外交和州际商业等方面外，无统一的立法权；刑事和民商事方面的立法权基本上属于各州。

二．美国合同法简介美国合同法源于英国的合同普通法，其经过几百年的发展，不论是法律规则还是合同法理论，已经非常发达和完善。

（一）.美国合同法的发展历程整个19世纪，英美合同法的主要制度都得到了确立。

美国合同法就其主体来说，与英国合同法保持着一致这个时期的美国合同法同西方各国的合同法的一致之处是：当事人订立的合同通常被认为具有强制执行的效力。

这种效力一旦被确认就成为绝对的、不能由国家意志加以改变的。

进入19世纪下半叶，随着经济放任主义向着极端的方向发展，维护私人自由缔约的权利已成为法律的首要目标。

19世纪的契约自由，使私人的“自主意志”得到了充分的实现。

到19世纪末、20世纪初，西方各国的合同法又经历新的改造。

其结果是，以前“从身份到契约”的社会运动开始转变为“从契约到身份”的社会运动。

在美国，自进入本世纪以来，特别是30年代的罗斯福新政以来，私人的缔约自由受到了越来越多的限制。

今天，“身份”在决定人与人之间的权利义务关系方面又重新发挥着重要作用。

在当代的美国合同法中，为交易中的弱方提供特别的法律保护，已成为一项贯彻始终的政策。

美国合同法在现代的发展演变的过程中表现出的另一个特征是，传统的英国普通法以及其他法律中的制度和原则的影响正在减弱。

这一点从《统一商法典》对英国合同法的传统制度的放弃和改造中得到了充分的体现。

（二）.美国合同法法律制度现状1.美国是英美法系的代表国家，没有“民法”的概念，合同法、买卖法、财产法、信托法等均属独立的法律部门。

2. 美国合同法的法律形式：判例法和制定法的统一。

判例法(Case Law)被称为“法官创造的法”或“法官法”，在美国法律的历史发展过程中，普通法和衡平法都是以判例法的形式表现出来的，而且大量的法律原则和规则存在于判例法中。

从法律形式上看，美国的合同法，除了美国《统一商法典》外，一般变现为各州的普通法，即判例法、即使是对于美国《统一商法典》，美国法院也在这个适用于商事合同的制定法的基础上，发展了大量的判例法来解释《统一商法典》的规定，以弥补制定法的不足。

与制定法相比，判例法的优点在于其不受某个制定法在立法时立法者的“有限理性”的局限。

制定法的立法者即使非常优秀，但是由于时空的局限，不可避免地对现实和未来情形以及与其相适应的法律规则及其各种例外无法预见到各种可能性。

相比之下，判例法在其发展的历史长河中，在法院的司法实践中积累了大量宝贵的司法资源，即凝聚着一代代法官、律师和法学家们的智慧和心血。

这些为判例规则乃至制定法的发展提供了任何个人或若干精英的努力所无法替代的实证研究资料。

3.美国是一个联邦制国家，联邦与州之间的分权关系非常复杂，在法制上也体现为联邦与州并行的二元结构，各州之间的法律冲突非常多。

（三）.中美合同法律制度结构差异由于合同发展历史的原因及中美政治制度之差异，使得我国与美国的合同法律制度相比较，具有一些特点：我国制定了统一的《合同法》，而《合同法》在中国所有地区都普遍适用。

这一点无论是在首都北京还是在西部省份都没有任何不同。

我国的《合同法》是按圆形轴心结构起草的。

先规定基本原则，后面是一些比较具体的合同，如买卖合同、租赁合同、投资合同等等。

这样就以基本原则为轴心，并以此辐射出很多具体的合同来满足不同的交易需要。

美国的政治体制不同于中国，美国合同法的发展历程也与中国不同，致使在美国，立法机关不可能通过具有以上两个特点的法律。

美国没有统一合同法也没有州际合同法，自然也就不会有统一的买卖合同法。

美国的政治体制式是联邦制，反映到法律制度上就是联邦与州并行的二元结构。

所以美国不可能有联邦的圆形轴心结构立法。

基本上每个州都制定有本州的合同法，并且有责任发展它的基本原则。

本州的合同法不仅适用于本州的法院，有时候对联邦法院也有拘束力。

换言之，只要有州立合同法存在，联邦法院就要适用它。

当然，有50个不同的合同法在调整同样的法律事实，法院就会遇到这样的难题，即如何才信B取得法律适用上的统一性?还必须注意到在美国合同法是由法院而不是立法机关发展出来的。

我们都很熟悉普通法的概念。

普通法形成于英国，后来传到了美国。

普通法的合同观念是经过很长时间才形成的。

他们的法官做出裁判并在判决书中发表观点。

现在这方面一个最大的例外就是《美国商法典》(UCC)。

美国商法典是统一的立法。

在美国，各州都制定有本州的法律，但这些法律不能覆盖所有的交易。

它们有的涉及到几项财产交易，比如商品的买卖和租赁，也有的涉及到银行业务、证券交易、电子商务等等。

但建设工程合同、不动产合同是由商法来调整的，因为适用不同的州的法律会导致不同的判决结果。

如果国会通过一部圆形轴心结构的法律的话，这些问题就会迎刃而解，因为它能把所有的交易都纳入到一部法律的调整之下。

三.投资合同风险分析美国市场大，商机多，同时市场又十分成熟，法规健全，竞争非常激烈。

中国企业要对美国进行投资，不仅要了解美国的法律环境，还要对美国投资政策有关的各种法律进行深入料及，才能避免投资合同中的一些风险，同时也要对投资合同风险进行识别和分析，才能对投资合同存在的风险进行防范，才能正确的进行投资合同的管理，这对投资美国成功是非常重要的。

（一）对美国投资有关的法律规定1.反垄断法与外资并购反垄断法（又称反托拉斯法）旨在保护公司或消费者免遭不正当竞争行为的损害，如价格垄断或市场瓜分。

反垄断诉讼可以是民事诉讼也可以是刑事诉讼，既可以由联邦或州一级的机构提起，也可以由个人提起。

这些对市场主体具有指导作用。

2.有关并购的规定并购是反垄断领域中政治性最强的一个部分。

反垄断中的并购案件经常是媒体的头条新闻。

在实施反垄断法的过程中，美国联邦贸易委员会和司法部共同编制了公司并购指南。

该指南把市场份额和集中度指标作为分析并购对竞争影响的起点，在鉴别并购案是否有反竞争或垄断的可能之前，执法机关还要分析市场条件、进入障碍、效率和破产等其他影响市场竞争的因素。

（二）.投资风险分析一般国家对大规模的并购都有警惕的心理，主要是利用反垄断方面的立法对并购加以限制；而对绿地投资则采取欢迎的态度，甚至有优惠的政策，美国也是如此。

美国对境外企业赴美投资建立中小企业就有鼓励政策。

美国在外国企业在美投资公司注册程序方面没有特殊的规定，外国直接投资的事宜适用于所有设立本土公司的法律、法规，依照相关法规进行办理。

外国投资一般毋需审批，按照一定的程序直接到所在地区的投资主管部门（一般是州和地方的商务厅）申报即可。

中国企业要在美国注册设立公司很容易，可以委托会计师或律师办理。

在美国注册公司无需注册资本额，对经营范围也没什么限制，只要有专业服务如律师、会计师、房地产经纪需要有资格执照。

美国有严密的法规来维护外贸公平交易秩序，相关法律包括反倾销法，还有反过度竞争、不公平竞争的若干法律。

中国企业如触犯了法律，则得不偿失，信誉受损。

另外，美国行业协会组织众多，行业自律机制也比较完善，商人如不能取得行业协会的趁人，就很难再本行业立足。

美国投资环境较为开房，但对外资收购美国公司仍进行监管，主要由美国外国投资委员会进行，目的是维护国家安全。

近年来，中国企业赴美投资，特别是并购美国企业频繁受阻，多次遭到美国以“国家安全”为由的调查和限制，最终导致我企业或在进入美国的审查程序前被迫退出，或迫于美国监管部门压力而主动撤销申请，或经历了严格审查后有条件通过。

美国会和舆论对外国公司并购美国企业较为敏感，容易被不实信息所引导，向美政府和收购方施压，对我国企业在美并购构成阻碍。

中国企业，特别是大型国有企业在赴美并购前，一定要做好舆论铺垫作用，通过律所和公关咨询公司主动与当地政府和议员说明情况，避免负面言论和报道。

（三）.投资合同风险分析投资合同是中国企业向美国投资的重要一部分，对投资合同的风险进行识别和分析，对我们防范风险，降低风险有重要的作用。

1.合同表达风险对美国进行投资合同，投资合同内容一般以英文表达，合同长而语句涩，由于两国语言差异，对一些专业词汇，非专业人士不容易理解，很容易忽略细节。

这就会给合同的制定带来一定的风险。

2.充分了解对方的资信在美国开战投资、贸易、承包工程和劳务合作的过程中，要对项目或投资对象及相关方的资信调查和评估，对项目本身实施的可行性分析。

3.合同签署阶段的风险合同签署阶段的风险是指在合同签署阶段存在不当行为的风险，主要包括合同正式签署风险、合同分送相关部门的风险等。

合同正式签署风险主要表现为：超越权限签订合同；合同印章管理不当，为不符合管理程序的合同加盖了合同印章；签署后的合同被篡改等。

合同分送相关部门的风险是指合同被送到了不相关的部门；收到合同的相关部门没有采取妥善措施处理合同等。

4.合同履行阶段的风险合同履行阶段的风险是指在合同履行阶段中存在不当行为的风险，包括合同履行过程中的风险、合同变更或转让风险、合同终止风险、合同纠纷处理不当的风险等。

5.合同履行后管理阶段的风险合同履行后管理阶段的风险即在合同履行完毕或终止后管理过程中存在的风险，包括合同归档保管的风险、执行情况评价的风险等。

6.法律适用和争议解决的约定。

涉外合同与国内合同很大一个区别在于争议解决如若选择仲裁时，可以约定合同适用之法律，该法律将承担发生纠纷时解释合同条款和处理纠纷的主要依据。