反诉制度之重构

反诉制度之重构我国民事诉讼法虽确立了反诉制度，但内容过于简略，理论界对反诉的诠释分歧较大，实践中掌握的标准也不统一，重构反诉制度显得尤为必要。

根据反诉与本诉的实质联系不同，可将反诉分为强制反诉和任意反诉。

反诉应在举证期限届满前向受理本诉的法院提起，且反诉的事项不属于其他法院专属管辖；反诉只能存在于通常诉讼程序和一般诉讼案件中，在某些特殊类型的案件中不存在反诉的可能，或虽可提起反诉，但应受到一定的限制。

标签：反诉制度；重构；强制反诉；任意反诉一、反诉制度重构之必要1991年4月颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或变更诉讼请求。

被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提出反诉。

”该条确立了我国的反诉制度，这也是我国民事诉讼法关于反诉制度的全部规定。

随后，最高人民法院的司法解释——《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第一百八十四条对反诉制度又作了一些补充规定：“在第二审程序中，原审原告增加的独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解。

调解不成的，告知当事人另行起诉。

”由于我国民事诉讼法对反诉制度的规定过于简略，对反诉的范围、构成要件等均未作规定，因此，理论界对反诉范围、构成要件争议较大，在实践中掌握的标准也不统一，造成了该反诉的没有反诉，不该反诉的却反诉的混乱局面。

我国理论界关于反诉制度方面论述的不统一，主要表现在以下几个方面。

(一)在反诉的归类方面有的教科书把反诉作为与原告起诉相对应的一种诉讼行为，放在第一审普通程序中加以阐述；有些教科书把反诉放在“诉和诉权”一章中作为诉的一个种类加以阐述；有的教科书则对反诉制度未予阐述。

(二)在反诉的条件方面，学术界的论述也不统一1．在反诉提起时间方面。

在反诉提起的开始时间方面，学者们的认识较一致，即在本诉诉讼提起以后。

但在反诉提起的终止时间方面存在分歧，归纳起来，主要有三种看法：一是认为反诉最迟应在法庭辩论终结前提出，以便法院将本诉和反诉合并审理。

二是认为反诉的提起最迟应在法院作出裁决前，或法院作出裁判之前提出。

三是认为反诉应当在案件审理终结前提起。

根据上述论述，被告在法庭辩论终结前或裁判作出前随时提出反诉，这样会引发诉讼突袭现象的发生，造成诉讼的低效率，损害一方当事人的利益，影响诉讼公正；将反诉的提起时间界定为“案件审理终结前”，在实践中较难掌握，在理论上的认识也不一致，有的把“案件审理终结”等同于裁判作出，有的把“案件审理终结”等同于庭审结束，易造成司法实践的混乱。

2．在反诉的实质要件方面，即反诉与本诉的关联性方面，一般认为，反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求须有牵连关系或联系。

但是，何谓牵连关系或联系，则有不同的看法，归纳起来，大致可以分为两种观点：狭义联系说和广义联系说。

狭义联系说认为，反诉与本诉的联系主要是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上或法律上的联系。

所谓事实上的联系通常表现为反诉和本诉所依据的案件事实存在着客观联系。

所谓法律联系是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求以同一法律关系为依据，或其权利义务关系基于同一法律关系而发生。

广义联系说认为，对于反诉与本诉之间所必须具有的牵连性，显然应从提起反诉是否可能对本诉请求的抵销、吞并或者排斥这方面去把握，也即应从提起反诉的客观效果上进行甄别，而不能机械地理解并一味地追求二者之间必须具有事实或法律上的联系。

广义联系说还把反诉与本诉联系的表现形式分为四种：(1)反诉与本诉出于同一法律事实；(2)反诉与本诉出于同一法律关系；(3)所欠借款；(4)虽然与本诉既无事实上的联系，又无法律上的联系，但由于债的可抵销性，该诉对本诉具有抗辩和防御的功能，并使它与本诉形成诉的理由上的联系。

3．在反诉的管辖方面，一般认为，反诉须向受理本诉的人民法院提起，受诉法院基于牵连管辖原则可对反诉行使管辖权。

但是，如果反诉事项属于其他法院专属管辖的，就不能向受理本诉的法院提起反诉，只能向有管辖权的法院另行起诉。

从理论上讲，只有对反诉与本诉的联系性问题做“广义”解释时，才会涉及专属管辖问题，对反诉与本诉的联系性问题仅做“狭义”解释时，则不会涉及专属管辖问题。

从上述论述可见，我国学者在反诉与本诉的联系性问题上的认识差异较大。

这种理论认识上的不统一及相应法律规范的缺乏，必然造成实践操作上的不统一，极易造成反诉的滥用和诉讼不公现象的发生，因此，从立法上进一步规范反诉制度显得尤为必要。

二、反诉制度重构之设想反诉作为一种诉讼机制，其意义不仅在于对某个特定的民事案件作出全面、准确的处理，达到“一次纠纷一次解决”的理想，而且还在于依赖反诉可以彻底、全盘化解决存在于特定当事人之间的所有纠纷。

因此，反诉制度的设立应以能较为全面地、彻底地解决特定当事人之间的纠纷为宗旨，反诉制度之重构应遵循这一宗旨或目的设计，同时兼顾诉讼效率和经济原则。

(一)反诉的种类笔者认为，在反诉制度的种类上，可参照美国民事诉讼规则的做法，设立强制反诉和任意反诉两种。

在立法上设立强制反诉和任意反诉制度，在实践中人们可以根据反诉与本诉联系程度不同采取区别对待的办法，这样既兼顾了广义联系说和狭义联系说两者的优点，又有利于彻底地解决纠纷，符合诉讼经济的目的。

1．强制反诉。

基于本诉所产生的事实(或事件)或法律关系而形成的反诉为强制反诉，或者说与本诉产生于同一事实(或事件)或同一法律关系的反诉为强制反诉。

强制反诉具有不可分性，被告必须在本诉的进行中提出反诉，否则，将丧失反诉权，在以后的诉讼中不得提起反诉，这是既判力作用使然。

基于同一事实(或事件)或同一法律关系产生的反请求，如果不在本诉中一并提出，法院作出的本诉判决将在既判力的作用下阻止该相反的请求再次提出。

从另一方面讲，如果允许产生于同一事实(或事件)或同一法律关系的反请求另行起诉，那么同一证据将两次被使用，由于评价的主体不同，评价的结果也会不同，会产生两个相互矛盾的判决，不利于法制的统一实施。

但由于客观事物是纷繁复杂的，过分地整齐划一，不能适应千变万化的大千世界，甚至会造成一些诉讼不公。

《美国联邦地区民事诉讼规则》(1938年9月6日生效，1997年1月6日修改，以下简称《联邦民事诉讼规则》)第13条第1款在对强制反请求作出一般性规定的同时也作了一些例外性的规定：“但如果有下列情况，则答辩人不需要提出该请求：(1)在诉讼开始时该请求已成为另外的待决诉讼的对象；(2)对方当事人通过扣押或其他程序对该请求提出诉讼，而法院不能取得对该请求作出判决的管辖权。

而且答辩人根据本条规定没有提出任何反请求。

”笔者认为，美国的这一立法范例可以作为我国的立法参考。

2．任意反诉。

被告基于与本诉请求产生的同类法律关系提出的诉讼请求，或提出的在性质上与本诉请求具有可抵销性的诉讼请求为任意反诉。

即反诉和本诉不是基于同一法律关系产生的，而是基于同一类别的法律关系产生的，或者虽不是基于同一类别的法律关系产生的，但二者在性质上是具有可抵销性两个独立的诉讼请求，该反诉即为任意反诉。

任意反诉具有可分性，被告可在本诉的进行中提出反诉，也可另行起诉。

根据反诉性质和特点，任意反诉的成立需具备以下几个条件：(1)反诉与本诉的诉讼主体相同。

即反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告，二者的诉讼主体相同，只是位置互换而已。

本诉的被告不能向案外的第三人提起反诉。

(2)反诉与本诉产生的法律关系是属于同一种类的，或者反诉与本诉在性质上具有可抵销性。

例如，在系列购销合同案中，原告甲就其中一合同起诉乙，要求乙支付拖欠的合同款；被告乙则提出反请求，要求原告支付在另一合同履行过程中因违约给其造成的实际损失。

在该案中反请求与本请求产生的法律关系不是同一的，而是属于同一种类的。

“反诉如果要当作有效的抵销来使用，其请求就必须是算定的或者能够算定的，并且必须产生于合同或判决。

”如原告请求支付合同货款，被告则根据另一侵权事实提出名誉侵权损害赔偿及给予精神抚慰、赔礼道歉的要求。

显然，该案中的本请求与反请求不具有可抵销性。

因为可能的损害赔偿不是业已算定的，并且不经过漫长的审理程序也是不能算定的。

行为的给付请求与财物的给付请求在性质上不具有可抵销性。

(3)反诉的提起不会导致诉讼程序显著的拖延，或使诉讼程序复杂化，这是由反诉的目的所决定的。

(二)关于反诉的管辖反诉只能向审理本诉的人民法院提起，受诉人民法院根据牵连管辖原则对反诉行使管辖权。

根据美、英、德、法、日等国民事诉讼法的通常做法，反诉事项属于其他法院专属管辖的，受诉法院无权受理，当事人只能向其他法院另行起诉。

如上所述，如果对反诉作上述划分，反诉事项属于其他法院专属管辖的情况只能存在于任意反诉中，在强制反诉中一般不应存在由其他法院专属管辖的情况。

(三)关于反诉的时间我国民事诉讼法对此未作具体规定，学者们对此提出了不同看法。

但随后最高法院的司法解释对此作了明确规定。

2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉，应当在举证期限届满前提出。

”“举证期限届满前”即是一审反诉的提起期限，逾期则无权提起反诉。

对反诉期限作具体明确的规定，有利于促使被告及时提出反诉，促使当事人之间的纠纷及时解决。

但是，由于客观事物的复杂性，立法还应照顾一些例外情况，以便做到公平、公正。

《联邦民事诉讼规则》第13条在对反请求提出的一般时间(即在诉答文书中)作出一般规定的同时，又对反请求提出的时间作出了例外的规定。

该条第5款和第6款规定：“答辩人在送达其诉答文书后到期或取得的请求，经法院许可，可以以补充诉答文书提出反请求。

如果答辩人由于不注意、疏忽或可原谅的过失而没有提出反请求，或者公正之需要时，则经法院许可，可以以修改诉答文书的形式提出反请求。

”《英国民事诉讼规则》第20．4条(2)规定：“被告向原告提出反诉的，则(a)如在答辩期间提出反诉的，无需法院许可；或者(b)在其他期间提起反诉的，须经法院许可。

”据此，笔者认为，对我国反诉的时间可作如下规定：被告提起反诉的，应在举证期限届满前提出；有正当理由逾期未提出反诉的，可在法庭辩论终结前提出，是否准许由人民法院决定。

在反诉的提起时间方面，还有一个需明确的问题是在二审阶段和再审阶段能否提出反诉。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第一百八十四条对此作了明确的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

”可见，最高法院的司法解释有条件地承认原审被告在二审阶段的反诉，该条件即是在二审阶段双方当事人能就原审被告提出的反诉达成调解协议；如果双方当事人就原审被告提出的反诉达不成调解协议的，告知当事人另行起诉。