合同法把民间约定俗成的交易习惯转化为法律
民法的基本原则中有公序良俗原则：公序良俗原则，即民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。
《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。
与诚信原则一样，公序良俗原则在性质上也是授权性的规定，它的目的在于，当发生损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的法律规定时，法院可直接适用该原则判决行为无效。
这已成为一种约定俗成的社会公共生活习俗。
因此法院认为，根据我国《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德”的规定，应当认可体育竞赛中的这种惯例，判决市税务局不负赔偿责任，施海涛的医药费由市化工局解决处理。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
合同法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同条款如何补充的问题当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，应本着鼓励交易的原则，对于具备了当事人名称或者姓名、标的和数量条款的合同，根据本条解释的规定，认定合同成立，而不能将《合同法》第12条规定的一般条款都作为合同必备条款，以缺少非必备条款为由认定合同不成立。
在认定合同成立后，如何对欠缺、遗漏的合同其他条款进行补充？本条解释第2款明确规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
”该规定解决了合同成立之后，进一步准确适用法律来解决合同条款补充这一后续问题，具有很强的操作性。
根据《合同法》第61条、第62条、第125条的规定，对合同条款进行补充，应当遵循下列规则：（一）首先由当事人协议补充《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；……”（二）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定在当事人对合同其他内容达不成协议时，就要推定当事人的意图进行补充，并且应按照一定的规则来确定合同的其他内容，即应“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。
本司法解释对交易习惯也作出了明确规定，在下面解释第7条。
（三）根据《合同法》第62条的规定进行确定，即“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
（四）根据《合同法》第125条的规定进行确定《合同法》第125条对如何确定当事人有争议条款的真实意思作了规定。
在补充有关合同条款的过程中，如果当事人对原有的条款理解上有争议，人民法院应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定有关条款的真实意思，进而实现有关条款的补充。
有学者指出，《合同法》第61条、第62条的规定是专门为合同漏洞的填补而设立的，而《合同法》第125条是关于合同解释的规定，不仅可以适用于合同漏洞的填补，而且可以适用于合同是否成立、合同是否生效等问题的判断。
因此，在填补合同漏洞时，《合同法》第61条、第62条所规定的填补漏洞的规则应当优先于《合同法》第125条所规定的合同解释的方法。
第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。
各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第七条：本条解释规定了两条确定交易习惯的规则：“（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
”这两条规则充分体现了合同法“缔约自由”的原则，即当事人只应受其所同意的习惯做法的约束。
（一）规则（一）的理解与适用1．客观要件和主观要件在规则（一）中，确定某种做法是交易习惯的要求有两个：一个是客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点。
确定交易习惯的另一个要求是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。
2．对“知道或者应当知道”的理解因为规则（一）所要求的只是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”而没有要求无例外地遵守，所以某种习惯做法只要经常性地被采用，就满足了客观要件。
因此，交易行为当地或者某一领域、某一行业完个有可能存在几种通常采用的做法，都满足规则（一）的客观要件。
在这种情况下，因为这些做法都无法排他地确定，所以当事人的“知道或者应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯就非常重要，是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。
尤其需要强调的是，本解释对主观要件采取了非常严格的界定，要求必须是“知道或者应当知道”，而不能是“同意、认可”。
也就是说，“知道或者应当知道”的要求不能强化为“同意、认可”；交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。
这种对于“知道或者应当知道”的界定是相当严格的，意味着即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到这种习惯做法的约束。
可见，本规则中的“知道或者应当知道”要求加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，也体现了对当事人意思的尊重和私法自治的要求。
通过规则（一）确定的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法，因为这里的交易习惯的效力基础在于当事人的意思。
从这个角度出发也可以推知，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则这种习惯做法就不能被认定为交易习惯。
需要注意区分的是，上述严格要求并不妨碍“知道或者应当知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式来确定。
例如，如果交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认为此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。
3．对“订立合同时”的理解从交易习惯的时间性特点来看，规则（一）要求交易习惯是“交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。
依据本规则，交易方不得以合同成立后交易对方才得知的交易习惯为依据对其主张附随义务或者对合同条款的某种解释，除非交易对方的“得知”直接体现为当事人通过协商一致对合同内容进行变更。
4．对“交易对方”的理解需要特别一子以强调的是，由于解释中规定的是“交易对方”的“知道或者应当知道”，故认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经“知道或者应当知道”某种习惯做法，只不过订立合同时“知道或者应当知道”的一方不得向交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主张该交易习惯。
例如，甲和乙订立合同时只有甲知道或者应当知道某交易习惯，随着合同的履行，如果甲发现该习惯做法用于解释合同对其有利，则其不能依据规则（一）主张该交易习惯；但如果乙发现该习惯做法用于解释合同对其有利，则其可以依据规则（一）主张该交易习惯。
可以发现，这样规定有利于在加强对缺乏经验一方保护的同时，避免有经验的一方逃避依交易习惯而应履行的义务。
（二）规则（二）的理解与适用在规则（二）中，确定某种做法是交易习惯要求该做法是“当事人双方经常使用的习惯做法”。
当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义的真实理解，所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。
另一方面，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当根据诚实信用原则保护这种信赖。
（三）交易习惯的举证责任本条解释规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
”该举证责任的内容应按照本条规定中两个规则的具体要求来确定。
如果当事人主张依据规则（一）确定的交易习惯，则其不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯。
如果当事人主张依据规则（二）确定的交易习惯，则其应证明在争议案件前双方已经通过经常使用建立了所主张的习惯做法。
另外，本条明确规定了对交易习惯的举证责任承担，法院在案件审理中应严格依照本条分配举证责任。
●第八条：本条是对缔约过失责任的一种特殊形态的规定，即依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则”的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任。
于此情形，另一方当事人可以请求法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，其因此遭受的损失可以向相对方请求赔偿。
这里的缔约过失责任，并不是在区分故意过失的意义上说的，而是一种约定俗成的表述，实际就是缔约过错责任。
合同法把民间约定俗成的交易习惯转化为法律
民法的基本原则中有公序良俗原则：公序良俗原则，即民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。
《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。
与诚信原则一样，公序良俗原则在性质上也是授权性的规定，它的目的在于，当发生损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的法律规定时，法院可直接适用该原则判决行为无效。
这已成为一种约定俗成的社会公共生活习俗。
因此法院认为，根据我国《民法通则》第7条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，应当认可体育竞赛中的这种惯例，判决市税务局不负赔偿责任，施海涛的医药费由市化工局解决处理。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
合同法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同条款如何补充的问题当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，应本着鼓励交易的原则，对于具备了当事人名称或者XX、标的和数量条款的合同，根据本条解释的规定，认定合同成立，而不能将《合同法》第12条规定的一般条款都作为合同必备条款，以缺少非必备条款为由认定合同不成立。
合同法司法解释（二）第七条解释：【交易习惯】
合同法司法解释（二）第七条解释：【交易习惯】合同法司法解释（二）第七条解释：【交易习惯】第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
【条文主旨】本条是对《合同法》交易习惯的解释。
【条文理解】一、适用范围本条对《合同法》中交易习惯这一概念进行了解释，规定了人民法院在案件审理中认定交易习惯的规则，确定了交易习惯的举证责任。
本条解释适用于《合同法》中直接或者间接包含交易习惯这一概念的法条。
《合同法》中直接包含交易习惯这一概念的法条共有9条，分别是总则部分的第22条、第26条、第60条、第61条、第92条和第125条，分则部分的第136条、第293条和第368条。
从内容上来看，第22条和第26条规定的是承诺的方式和承诺的生效；第60条和第92条规定的是合同履行中的附随义务和合同权利义务终止后的后合同义务；第61条和第125条规定的是补充协议的确定和合同解释；第136条、第293条和第368条则分别规定了买卖合同、客运合同和保管合同中的一些附随义务。
包含交易习惯概念的第61条又多次被其他法条引用，所以《合同法》中还有许多间接包含交易习惯这一概念的法条。
仅买卖合同一章，就有第139条、第141条、第154条、第156条、第159条、第160条、第161和第170条等8条引用第61条，这些法条都涉及根据第61条中的交易习惯填补合同漏洞的问题，从而间接包含了交易习惯这一概念。
可见，广泛运用交易习惯来确定当事人的真实意思，是《合同法》的一个重要特色，而通过司法解释对交易习惯概念进行准确界定对于正确理解和适用法律具有重要意义。
二、确定交易习惯的前提条件本条解释规定，认定《合同法》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯“不违反法律、行政法规强制性规定的”，即交易习惯必须适法。
民间借贷交易习惯与法律的错位及矫正
民间借贷交易习惯与法律的错位及矫正民间借贷交易习惯与法律的错位及矫正民间借贷在我国有悠久的历史，是社会经济生活的组成部分.民间借贷既能解决社会问题，又会产生社会问题.民间借贷在很大程度上依靠民间的规则进行自我约束和规制，这种规则就是民间借贷中的习惯、习俗或者交易习惯.笔者从事20年的民事审判工作，审理了近500件民间借贷案件，从中总结了四川地区的民间借贷交易习惯主要有以下种类：1、“口头约定”或“简易条据”习惯，体现了民间借贷简便快捷的特点。
这些习惯主用于公民与公民之间的借贷，一般为亲友、熟人之间相互比较了解,操作起来手续也比较简单。
借款时大多数只书写简易条据，或者借条也不用写而进行“口头约定”，这类借贷多以亲朋好友之间信誉良好而形成的；要么债权人未要求借款人出具借条，要么碍于情面没有要求借款人出具借条.还款时有的债务人要求债权人书立收条,有的未要求；还有的通过转款、中间人还款等形式履行还款义务.2、“借款合同"假签“买卖合同”的习惯.中小型建筑行业的企业，日常经营周转和扩大生产大多依赖于民间借贷。
通过许诺高额利息的手段筹措资金，维持或扩大生产经营规模.但借款时双方签订的不是《借款合同》而是《房屋买卖合同》，约定一旦借款人没有按时还款则房屋归债权人所有。
3、借款主体混同的习惯。
民营企业股东借款公司使用或公司借款个人使用的案件时有发生。
书立借据的人没有使用借款而不书立借据的人实际使用借款.4、“借款公证”的习惯,主要是指通过国家公证机关对借款进行公证，或办理非诉执行的公证债权文书.5、高利率、“复利"的习惯。
现代民间借贷的目的主要是为了营利，这种以发放高息为目的，以信用交易为特征、利率水平较高的借贷是民间借贷的最主要方式.月息3-5分较为普遍，有的更高;按月结息或按季度结息,是银行贷款利率的5-8倍。
当约定支付利息的时间未支付或债务到期不还,债权人往往要求借款人进行结算另立借据,把利息作为本金再计算利息，利上加利，这种“复利"习惯在当今较为普遍;还有的在借款时预先扣除利息，俗称“断头利”，这也是计算复利的一种习惯。
探析合同法适用中的交易习惯与冲突
文_学术探讨287摘要：交易习惯广泛的适用于经济活动，因此我们需要加强对交易习惯的法律化管理，并将其写入合同法中。
但就目前的实际生活而言，不同的交易习惯之间存在许多冲突。
本文主要针对我国合同法适用中交易习惯冲突的现状进行分析，并进一步提出解决措施。
关键词：合同法；交易习惯；冲突随着我国社会主义市场经济制度的建立和市场化改革的不断深入，商业化的趋势越来越主流，交易习惯已经融入人们的生活，尤其是在商业交往的过程中，更加占据着极其重要的地位，而且这些交易习惯也对交易双方起着约束的作用。
但就目前而言，我国合同法在交易习惯的规定方面并不完善，尤其是缺乏对交易习惯的司法要件的规定，从而导致现有的法律无法解决交易习惯相冲突的问题，致使我国无法充分发挥交易习惯的功能，形成混乱局面。
一、交易习惯冲突的现状分析1、交易习惯与合同法的冲突。
第一，交易习惯与合同法强行性规定的冲突。
就我国现状进行分析，市场经济中存在许多交易，部分交易属于违法行为，不符合合同法的要求，如毒品、造假等行业中存在的交易习惯就受到法律的禁止。
其次，合同法还具有强制性规范的作用，从而就引起了国家和合同当事人之间的利益冲突，如在签订合同的过程中，存在欺诈行为的、损害国家利益的等合同，不受法律保护。
第二，交易习惯与合同法任意性规范的冲突。
针对我国合同法的规定，可以了解到当事人的约定优先适用的规范，如包括补充、解释的任意性等。
由于当事人具有补充权、解释权，从而导致在交易过程中会有一定的风险，也就与商业化社会中的交易习惯有了冲突。
2、交易习惯之间的的冲突。
针对我国目前的具体情况进行分析，可以发现交易习惯之间存在许多冲突，如地方交易习惯与国家交易习惯的不同、国家交易习惯与国际交易习惯的不同、普通交易习惯和特殊交易习惯的不同等。
从而使得当事人彼此之间发生冲突时，由于双方之间交易习惯的不同，而导致合同法并不适用与所有的交易习惯。
3、交易习惯冲突存在的现状。
第一，由于社会经济发展迅速，导致交易习惯跟不上社会经济发展的步伐，致使交易双方的利益不对等，而此时新的交易习惯还未形成，从而出现冲突。
关于交易习惯在合同订立中的两个问题
关于交易习惯在合同订立中的两个问题关于交易习惯的规定，对于准确适用《民法典》关于合同订立的规定，有重要参考价值。
具体如下：
一、当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《民法典》第469条第1款中的“其他形式”订立的合同。
但是，法律另有规定的除外。
在理解与适用时要注意“其他形式”与合同成立的关系。
《合同法》解释二第2条规定重在解释“其他形式”，至于合同是否成立，取决于双方当事人的行为能否表明达成了合意。
二、下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定和不违背公序良俗的，人民法院可以认定为《民法典》合同编所称的“交易习惯”：一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
在理解与适用时要特别注意，《合同法》解释二第7条只强调了确定交易习惯的前提条件是该交易习惯“不违反法律、行政法规强制性规定”，即交易习惯必须适法，这里的适法性在理解上应当包括不得违背公序良俗，此在《民法典》施行后也应当遵循，而且这一结论可以从《民法典》第10条习惯不得违背公序良俗的精神中得出。
论民间规范转化为法律规范的路径
论民间规范转化为法律规范的路径摘要：民间规范向国家法律的转化，是法律人必须认真对待并细致处理的一个问题。
基于规范概念的程度差异性与内在可转换性，民间规范被吸收至国家法律中大抵可经由“立法的选择”、“立法的授权”和“司法的选择”三种路径，即通过立法者的立法行为而转变为一般性法律规范，通过立法者的授权指引行为而转交法律适用者在具体个案中加以解释与援用，通过法官职业共同体的司法甄别与认证程序而转化为裁判规范。
关键词：民间规范；法律规范；立法选择；立法授权；司法选择一、引论：规范概念——“一个滑动着的刻度盘”美国法社会学家罗斯科·庞德指出，宗教、道德与法律被视为人类进行社会控制的三种手段，只是不同的时期各自所发挥的作用不同。
自近代以来，法律日益发展成为社会控制的主要手段，但人们不能、也不应将社会控制的全部活动纳入法律的领域，而应注意发挥各自的功效。
①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制任务来说已经绰绰有余，那是错误的。
法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。
如果这些手段恰当并顺利地完成了它们的工作的话，许多本应属于法律的事情将会预先做好。
”②庞德看到了法律与宗教、道德、伦理等社会控制方式的不同作用机理，但依笔者之见，这其实只是事物本质的一个方面，另一个方面是：法律与其他社会控制方式之间存在着某种转化机制，尤其是民间规范（民间法）向国家法律的转化机制是世俗化了的现代法律在工商业社会中增强其规范效力与结果可接受性的一个关键问题。
若从庞德所言的“社会工程”角度讲，法律当然是一种社会控制方式，而且是一种“高度专门形式的社会控制”；③但从规范理论角度讲，法律又是一个社会规范结构的重要组成部分，而且是一种特殊形式的社会规范，一种高度制度化了的社会规范。
规范概念指涉两个向度或要素：承认或曰认同；强制或曰制裁。
合同法交易习惯之司法适用
合同法交易习惯之司法适用一、习惯与习惯法习惯自古乃调整民事活动的主要依据，其在民法发展史上占据非常重要的地位。
现代民法起源于罗马市民法并逐步发展为市民社会的私法，而市民社会的私法是市民社会自身习惯、风俗、惯例等规则长期积淀的结晶，习惯堪称私法的真正渊源。
现代社会，习惯仍是各国民法的重要渊源，我国台湾《民法典》第1条规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。
”《瑞士民法典》第1条第二款规定:“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判。
”［1］可以说，在任何社会习惯都具有恒久的生命力。
习惯内生于人类的社会活动，基于人类社会生活的需要，经过社会公众长期的惯行，逐渐成为社会公众共同遵守的准则。
习惯是一种社会生活规范，具有普遍性，须同一地区的社会一般人所共同遵守。
博登海默认为“习惯乃是不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式”［2］。
《中华法学大辞典》将习惯定义为:“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。
一个习惯如果具有社会性，并被人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会行为规则。
这类习惯在历史上往往是法的重要来源之一……”［3］传统法学理论的习惯属于社会范畴，是人与人之间的行为规范，是在社会生活中自然形成的，并为周围人们或社会所普遍认可的行为规范，它符合法律规范的逻辑结构，在许多国家具有法律渊源的性质。
传统法学理论的习惯法“是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。
……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”［4］。
台湾学者林诚二认为:“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。
习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。
”［5］习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，习惯法属于法律，效力基础是法律赋予的。
对法益的习惯保护
对法益的习惯保护作者：张焕萍来源：《法制博览》2012年第05期【摘要】在司法实践中存在一种需要保护但法律没有明文规定的利益，这种利益被称为法益。
对于法益的保护，因其没有明文的法律依据，造成了司法实践上的适用困难。
法官在审理此种案件时，通常援用习惯作为裁判依据，将习惯引入司法，具有天然的合理性，但在合法性上却存在质疑。
文章将从法益的保护着手，探讨习惯对于法益的保护。
【关键词】法益；合理性；合法性；公序良俗一、法益的界定对于法益，学界有两种观点，一种认为法益就是法律所保护的利益，强调利益的法律保护特征，张明楷、梁慧星持此观点①。
另一种观点对法益进行了狭义性的界定，强调法益的间接保护、消极承认和反射性的特征。
将法益限定为在法定权利之外，具有可保护性的利益。
曾世雄、史尚宽持此观点②。
如果按照第一种观点来宽泛的理解法益的话，则在理论上非常容易混淆权利与法益，那么权利这个名词就没有存在的必要，直接都用法益来表示即可，而且法益有其自身存在的价值，它代表的利益与权利具有不同的属性。
避免泛权利化的倾向，本文主张第二种观点，认为法益是法定权利之外的，受法律保护的利益。
众所周知，法官判决案子要以事实为依据，以法律为准绳，也就是说对于任何一个案子的判决都要有法律依据。
然而，对于法益，据上述分析的，它本身就不是权利，没有法律的明文规定予以保护，这就出现了这样一种情形——有法律保护的必要却没有明文法律依据予以保护。
这在司法实践中是一个难题，先前对于这种情形的案子，法院的做法一般都是不予受理或驳回诉讼请求，然而这种做法有悖于法院的职能，也起不到定纷止争的作用，而且随着民法中“一告即理"思想的深入，大多数法院对于涉及法益的案子已不是消极的回避，而是行使法官的自由裁量权来加以判决。
据调查，大部分法官在面对涉及法益的案件进行裁决时都适用了民俗习惯作为依据。
二、习惯作为裁判依据的合理性分析所谓习惯，是指一定区域内的社会群体，在长期共同的生产生活中自发形成并认同、接受、反复适用的具有一定约束力的社会规则。
期盼汉语世界的民法典——以“合同”概念取代“法律行为”切入
一个重要作用就是需要在司法活动中得到具体适用的法律文本。
既然如此，司法者是否可以从民法典中找到清晰且明确的规范、适用于具体案件的裁判，是评判民法典编纂成功与否最可靠的标准。
如果经过多年努力，编纂出来的民法典徒具法典的外形，司法实践中实际适用的法律规范，仍然依赖于既有的以及有待最高人民法院颁布的司法解释，那么就意味着这样的立法是失败的。
当今时代，随着科学技术及电子化信息时代的发展，民法典未必能够囊括民法领域所有的法律规范，但即便如此，民事立法为裁判者提供一套相对细密、具有可操作性的规范，仍然应当是立法者追求的目标。
总之，民法典编纂是一项浩大的工程，民法典是法治现代化水平的标志，也是法律文化高度发达的体现。
民法典的编纂将是我国民事法律体系形成的标志，未来我国民法典的出台必将以其独特之处在世界各国民法典中占据自己的位置。
（作者系中国政法大学民商经济法学院副教授）期盼汉语世界的民法典——以“合同”概念取代“法律行为”切入文/申惠文正义需要法律，法律需要语言。
我国民法典应当是中国语言的集大成者，应当成为老百姓喜闻乐见的作品。
如果我国民法典采用的概念不符合汉语的基本语义，便很难获得民众的认同，也就很难走向世界，成为21世纪具有标杆性意义的民法典。
语言是民法典的生命，我国民法典编纂必须采用规范的汉语，用中国语言描述中国人的生活场景。
德语世界的“法律行为”，是以意思表示为要素的设权行为，仅为民事行为的一部分。
而汉语世界的“法律行为”，是指法律意义上的所有行为，包括犯罪行为和行政行为等。
《民法通则》创设的“民事法律行为”概念，在一定程度上解决了德语翻译的困境，但依然与汉语语义相差甚远。
《合同法》采取广义“合同”概念，已经替代“民事法律行为”。
不制定《民法总则》，只启动《民法通则》的修改，删掉“民事法律行为和代理”一章，修改完善“基本原则”、“公民（自然人）”、“法人”和“民事权利”等章节。
不制定债权总则，采取合同法、物权法和侵权责任法依次递进的民法典结构，符合汉语的思维规律，通俗易懂、层层递进，符合社会大众对民法典的期盼。
买卖民间契约的法律效力(2篇)
第1篇一、引言民间契约是指民间当事人之间，为了实现各自的合法权益，在平等、自愿的基础上，就某一民事法律关系达成的协议。
随着我国法治建设的不断推进，民间契约作为一种重要的民事法律行为，其法律效力日益受到关注。
本文旨在探讨买卖民间契约的法律效力，以期为相关法律实践提供参考。
二、民间契约的法律效力概述1. 民间契约的定义根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，民间契约是指当事人之间为设立、变更、终止民事权利义务关系而订立的协议。
民间契约具有以下特点：（1）当事人地位平等；（2）自愿原则；（3）合法性；（4）意思表示真实。
2. 民间契约的法律效力（1）约束力民间契约对当事人具有约束力，即当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。
一旦违反约定，当事人应当承担相应的法律责任。
（2）执行力民间契约具有执行力，即当事人一方不履行合同义务时，另一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以强制执行。
（3）溯及力民间契约具有溯及力，即当事人之间的权利义务关系自契约成立之日起生效。
三、买卖民间契约的法律效力分析1. 买卖民间契约的定义买卖民间契约是指当事人之间为转移标的物的所有权而订立的协议。
在买卖民间契约中，出卖人负有转移标的物所有权的义务，买受人负有支付价款的义务。
2. 买卖民间契约的法律效力（1）标的物所有权的转移在买卖民间契约中，出卖人应当按照约定将标的物的所有权转移给买受人。
标的物所有权的转移以登记为生效要件，但法律另有规定的除外。
（2）价款支付义务买受人应当按照约定支付价款。
价款支付方式可以是一次性支付，也可以是分期支付。
在分期支付的情况下，买受人应当按照约定的期限支付。
（3）违约责任当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
违约责任包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。
四、买卖民间契约法律效力的特殊情况1. 无效买卖民间契约（1）违反法律、行政法规的强制性规定；（2）违背公序良俗；（3）欺诈、胁迫等手段订立的合同；（4）损害国家利益、社会公共利益。