华政中法史清末修律2013(姚远版)

清末修律2013-01-06 02:40 |(分类:默认分类)
第三编近代法律制度史
（1840－1949）
近代中国的历史背景可以归纳为：
①1840鸦片战争（《中英南京条约》）――②1851至1864太平天国运动――
③1856年第二次鸦片战争（《爱珲条约》、《天津条约》、《北京条约》）――
④19世纪60至90年代，洋务运动－－⑤1894中日甲午战争（《中日马关条约》）――⑥1898年戊戌变法――⑦1899义和团运动――⑧八国联军侵华1901年签订《辛丑条约》――⑨资产阶级民主革命运动兴起1911年武昌起义（辛亥革命）——民国政府——新民主主义革命
第九讲晚清的法律制度
（1840－1911）
一、晚清的制宪活动（见教材P376）
（一）预备立宪的背景
1、国际因素：
1）义和团运动粉碎了列强企图瓜分中国的迷梦，迫使他们转而采取“以华治华”的政策，他们要求政府变法；
2）日俄战争，日本以君主立宪小国战胜俄国那样专制大国，给清廷巨大震动。

2、国内因素：
1）维新派的力量在发展壮大；
2)资产阶级革命派不断开展推翻清朝统治的武装斗争。

1905年，清政府派载泽、端方等五大臣出洋考察日、美、英、法、德等国宪政。

1906年7月，五大臣陆续回国，表示立宪有三大好处：一“皇位永固”；二“外患渐轻”；三“内乱可弥”。

可见是为了借立宪之名抵制革命，挽救倾覆的清王朝，维护专制统治。

清政府决定“仿行宪政”。

（二）预备立宪的开始
1906年9月1日，清廷正式颁布《宣示预备立宪谕》：
第一，确认立宪的合法性；
第二，确定预备立宪的基本原则是“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”；
第三，确定中国的宪政过程只能循序渐进，不能急躁骤行。

可见，清廷宣布立宪并非出于自愿，而是出于一种求生本能的自救意识，其实质是借立宪之名抵制革命，以挽救即将倾覆的清王朝，维护君主专制统治。

（三）预备立宪的主要活动
1906年，设立考察政治馆，次年改为宪政编查馆，作为预备立宪的专门办事机构。

1、改革官制：一是分权以定限；二是分职以专任；三是正名以核实。

结果合并了一些机构，改变传统的机构名称。

官制改革的目的是为强化中央集权，但改革后中央机构有所精简，分式趋于专业化。

宣布“预备立宪”以9年为期。

2、1908年颁布《钦定宪法大纲》：中国宪政史上第一部“宪法性文件”。

1）《钦定宪法大纲》由“君上大权”14条和附录“臣民权利义务”9条组成。

2）《钦定宪法大纲》最突出的特点是重君权，轻民权。

首先，从内容上看，对清廷不利的内容均被删去；其次，从编制形式上看，正文和附录的形式是反民主的。

3、建立咨议局和资政院：前者是“采各省舆论之所”，后者是“取决公论，预立上下议院基础”。

通过复选制产生议员，只不过是点缀民主的摆设。

4、制订《十九信条》：典型的议会政治，但已无法挽救清朝灭亡的命运。

1）制定背景：1911年成立第一届“责任内阁”，被称为“皇族内阁”，清政府假立宪宾面目昭然若揭，全国各界人士极为不满。

1911年，辛亥革命暴发，为挽救垂危的统治，资政院仅用三天就起草了《宪法重大信条十九条》，并宣布立即施行。

2）《十九信条》与《宪法大纲》相比不同点：
第一，立法宗旨不同。

前者贬君权，伸民权为宗旨；后者君主至上为宗旨。

第二，政体不同。

前者虚君共和模式；后者君主立宪模式，君主有极大权力。

第三，制定程序不同，法律效力不同。

前者由资政院制定，由皇帝公布，具有法律效力，而后者是宪政编查馆拟定，本身并无法律效力。

《十九信条》已无法挽救清朝灭亡的命运了。

二、晚清的修律活动
（一）修律的背景
1、国内外的压力，旧法制已落后于形势。

2、修订法律法律大臣主持这一工作：沈家本、伍廷芳
（二）清末修律的指导思想（见教材P386）
“中外通行”
（三）清末修律的主要内容
1、刑法的修订：（见教材P386）
1）《大清现行刑律》：过渡性。

第一，删除六律总目。

第二，初步区分刑、民。

第三，改革刑罚制度。

第四，删除过时条款。

第五，增设新罪名。

2）《大清新刑律》：中国历史上第一部专门的刑法典。

①其主要特点有：
第一，体例上打破了几千年来诸法合体的传统法典形式。

第二，采用西方近代刑罚体系，将刑罚分为主刑和从刑。

第三，引进西方近代刑法原则、制度和术语。

第四，废除、新增、调整一系列罪名。

②附有《暂行章程》五条。

“礼法之争”定义，焦点，结果，结论。

（见教材P388）
2、民法的修订：（见教材P389）
聘请日本法学家志田甲太郎和松冈义正协助起草，于1911年9月完成《大清民律草案》，中国历史上第一部民法草案，因辛亥革命暴发而未颁行。

分总则、债权、物权、亲属、继承五篇，前三编吸收大陆法系内容较多，后两编，沿袭中国封建法律原则。

3、商法的修订（民商分立）
1903年清政府设立商部，开始制定商事法规。

陆续颁行了《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》、《商标注册试办章程》、《银行通则条例》等单行商事法规。

1908年起草《大清商律草案》，后《改定商律草案》，内容较为完备。

商事立法以1907年为界，此前商法有效，此后则未公布实施。

4、诉讼法的修订（见教材P390）
1906年《大清刑事民事诉讼法》草案告成，是旧中国第一部独立的诉讼法典。

1908年又起草了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，但均为
草案，没有生效。

另外，1906年公布《大理院审判编制法》，1909年颁布《各级审判厅试办章程》作为诉讼法颁行前的过渡性法典。

1911年《裁判所构成法》、《法院编制法》虽生效，但无法实施，原因有二：一是人才，即专业人才不够，二是财政不足。

（四）清末修律的特点、实质和影响
1、特点：①打破了以刑为主、诸法合体的封建旧律传统；
②更新法律制度和原则；
③改变重农抑商的传统；
④确认和维护列强在华权益，又保留了部分封建法律传统。

上述表明中华法系开始解体。

2、实质：具有明显的半殖民地半封建性质。

3、影响：开了中国法制近代化的先河。

三、晚清的司法改革
（一）领事裁判权的确立及影响（见教材P392）
1、领事裁判权的定义：在中国享有这种特权的国家的在华侨民，在成为民刑诉讼的被告时，中国法庭无权裁判，只能由其本国领事按照其本国法律裁判。

2、领事裁判权的确定
（1）1843年：《中英五口通商章程》首先确立领事裁判权。

（2）1844年：《中美望厦条约》发展了领事裁判权。

（3）观审制度与会审公廨：
1）观审制度是中外双方相互的权利，但后来的趋势是外国人极力利用或滥用其观审权，而中国官员则漠视甚至随意放弃其观审权。

2）会审公廨名义上是清政府在租界内设立的审判机关，但实际上由外国人控制，是列强在华领事裁判权的扩大和延伸。

1868年，上海道与英、美领事订立《洋泾浜高官会审章程》，会审公廨从此制度化。

1926年，国民政府议定收回上海会审公廨，1930年又先后撤消了国内其他几处会审公廨，挽回部分司法主权。

3、领事裁判权的影响：中国丧失司法权，加深了中国社会的半殖民地半封建化。

直到1943年才在法律上正式废除领事裁判权，而中国人民真正完全掌握自己的司法主权，则是在新中国诞生以后。

（二）司法改革
1、改刑部为法部，作为最高司法行政机关。

2、改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。

3、大量引进西方的诉讼制度，如公开审判、陪审、辩护、回避制度。