法理学的三个核心问题

对应教材 各内容
法的价值（ 秩序和正义 ） 法的本体、 法的运行
对应法 学流派 自然法 学 分析实 证法学 法社会 学
视角与 方法
外在的视角、 形而上的/思 辨的、价值分 析方法 内在的视角/ 语义分析、逻 辑推理的方法
理论思 想资源
哲学（宗教） 、政治学、伦 理学 语义学、解释 学、法律方法 论
法的合 法性 法的确 定性 法的实 效性
合乎价值需求 公平、正义（ 自由、平等、 效率等） 体系完备、前 后一致、表达 明确、逻辑严 密；形式客观 性 法律实效、法 律效果
法与社会（ 法与政治、 法与文化、 法与经济等 ）
外在的视角、 形而下的/经 验的、实证分 析
社会学、博弈 论、文化学、 人类学、心理 学等
第二节 三个核心问题的内涵 （ 一）何谓法的合法性？
（二）何谓法的确定性
• 所谓“法的确定性”，也有两层含义-----静态意义 上的确定性和动态意义上的确定性。 • 静态意义上的确定性指的是以文字形态存在和表 现出来的确定性，这种确定性要求法律在构成内 容上完备、文字表达上明确、逻辑上内涵外延严 密、体系上上下前后一致。【立法的科学】 • 动态意义上的确定性是指法在实施过程中的高度 可预测性，强调逻辑推演的自洽性和客观形式性 ，在司法上试图实现法律适用的机械性和形式性 。【执法和司法的严格】
法社会学研究意义的观点摘编
• “仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的 实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又 是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。 社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差 距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能 说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动 的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的 实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民 的生活有什么影响等等。”--- 瞿同祖：《中国法律
该不该法律制裁----三种评价的视角 （三）
• 视角三：社会实效的视角（强调实然）-----外在 的、向下的视角
• 1、法律能否得到很好地遵守和施行。（人 们在多大的程度上服从法律，法律在多大 的程度上被严格执行和适用。） • 2、法律实施的实际社会效果。（打击卖淫 嫖娼法律在多大程度上遏制了腐败堕落， 在多大程度上净化了社会风气，在多大的 程度上提升了社会道德。）
（三）何谓法的实效性
• 所谓“法的实效性”，也有两层含义----包括法的 实效与法律效果。 • 法律实效指人们实际上按照法律规定的行为模式 去行为，法律被人们实际遵守、执行或适用的程 度。如果某一部法律在现实中被人们普遍遵守， 并且绝大多数违反该法的行为都被依法制裁，说 明该法具有很强的实效，反之，则说明该法没有 什么实效，成为一纸空文。 • 法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能 的实现以及实现的程度。法的实效性关乎立法目 的能否达到，法律的功能能否实现。
打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观 点摘编
• （5）繁荣经济：认为招商引资、发展旅游等服务业都需 要色情业的推动。举例上世纪九十年代，深圳的一次“严 打”，导致数万卖淫女集体离开深圳，突击提款导致银行 近乎瘫痪，深圳的服务业损失巨大。而相邻几个城市则成 为受益者，银行存款激增，服务业也收入激增。 • （6）法律管制无效：该观点本身并不宣扬卖淫的合道德 性，而是出于对法律现状的无奈。认为法律不应该去管它 无法管好的事情，无效的法律就应当退出，免予法律的严 肃性被现实嘲弄和践踏。 • （7）公平：认为目前的管制是不公平的。打击的对象是 普通百姓低档的性消费，而高档娱乐场所和酒店，由于有 某种保护，其色情活动成为执法的盲区。于是，在性消费 上，政府厚此薄彼，没有公平对待穷人和富人。
小结：三种视角代表着三种法学观
• 一：向上的、外在的视角：强调法律 的价值理想，关注法的合法性（正当 性），何谓良法。 • 二：平视的、内在的视角：强调法律 自身的规则体系，关注法的确定性。 • 三：向下的、外在的视角：强调法律 与社会的关系，关注法的实效性。
三种视角分别代表三种法学观示意图
核心问题 含 义
• 所谓“法的合法性”，包含形式合法性与实质合 法性两种含义，分别对应英语中的legality和 legitimacy。 • 法的形式合法性（legality）中的“法”是狭义的 法，即国家制订的实在法。主要指行为是否合乎 法律的规定或某制度是否违反上位法的规定； • 法的实质合法性（正当性）”（legitimacy）中 的“法”指的是广义的法，法则和原理、习惯、 政治理想和道德观念、人们的价值期望等。主要 用于评价某种公共权力或制度的正当性。
二：法理学的核心问题
• 每个部门法学都有特定的核心问题，这些核心 问题是可以明确予以概括的。 • 比如宪法学的研究对象就是国家和公民关系， 民法学的研究对象是平等主体之间的人身关系 和财产关系，刑法学的研究对象是罪与刑，经 济法的研究对象是市场与政府关系等等。 • 那么，法理学作为一个学科有自己的核
打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观 点摘编
• （3）增加就业：认为色情业也是一种产业，可以提 供大量的就业机会。西方国家的就业压力远比我们小 ，还允许色情产业的存在。相比之下，我国的就业压 力逐年加大，应该考虑性产业作为提高就业的一个很 好渠道。非但可以解决一部分人就业，还可以促进财 富分配。 • （4）国际接轨：认为很多国家都有性产业，也并未 见社会就“礼崩乐坏”。关键在于规范管理，如限定 经营区域、禁止公开拉客、定期体检等等。
为什么讨论这个问题？ • 1、挥之不去的疑问---法理学是干什么用的 ？ • 2、法理学研究高度弥散化的现状？ • 3、长期以来法理学教材僵化，效率低下。 两张“皮”（基础知识、法哲学初步）， 其中一张皮肤浅多余，另一张空洞说教。 中间还有一段“骨质增生”（法律发展简 史）。 • 4、核心问题不明
我处罚卖淫嫖娼行为的法律规定
• 1997年《刑法》第358、359条规定了组织、强迫、 引诱、容留、介绍卖淫罪，其最高刑为死刑。 • 全国人大常委会1999年制定的《关于严禁卖淫嫖娼的 决定》对刑法有关条款作了提高刑罚标准的补充修改 。将其中的强迫卖淫的最低刑由3年改为5年。并且， 该《决定》不但重申或加重上述刑罚和处罚，还规定 了对被处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养并处罚 款。 • 2005年《治安管理处罚法》延续了1987年《治安管 理处罚条例》对卖淫嫖娼相关规定，第66条、67条分 别规定了对卖淫嫖娼者的行政处罚，最高为15日以下 拘留并处5000元以下罚款。
该不该法律制裁----三种评价的视角 （一）
• 视角一：价值理想的视角（强调应然）--外在的、向上的视角---道德诉求
• 赞成者的道德诉求： • 1、个人美德：人应该追求人格的完善、遵守道德 的底线，保有尊严和独立；但卖淫嫖娼使人心志 堕落、道德腐化。 • 2、社会风气：卖淫嫖娼诱使人们贪图物质和生理 的享乐，毒害了原本应该善良淳朴的民风和高尚 的社会道德观。破坏家庭、贻害社会。卖淫成风 的地方，就是主流传统善良风俗被驱逐而成为恶 俗和罪恶泛滥的文化沙漠。
打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观 点摘编
• （8）特殊群体权益保护：政府运动式的打击，使得相当 一部分卖淫嫖娼活动在地下进行，反而加剧了一系列社会 问题，比较突出的问题是，卖淫女没有安全保障，频频遭 受劫掠和身体伤害；没有健全的管理机制，性病的转播无 法控制；卖淫女容易被一些地下团伙操纵，成为黑势力的 牟利工具。 • （9）滋生腐败：一方面，打击卖淫嫖娼执法活动已经异 化成为部门创收的活动，阶段性的打击活动已经成为一种 “剪羊毛”式的取利来源，或是边打边放，或是以罚（款 ）代管。另一方面，由于卖淫处于非法状态，一些卖淫团 伙不得不谋求有关执法部门的纵容或干脆寻求保护伞，导 致执法部门的腐败滋生。禁娼非但没有实现，反而导致了 执法者的腐败，倒不如干脆将其合法化。
观点摘编（2）
• “法理学根本就没有成为成熟的学科，尤其在中 国，法理学只可以用两个词来评价：支离破碎和 惨不忍睹。因此，学习法理学没有意义，法学院 里最优秀的头脑应该去学习民法。”---徐国栋
• “现在很多法理学已经不是法学家的法理学，而 是哲学家的法理学，法理学已经超脱了实在法的 肉身，飘逸而去。”----舒国莹
打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观 点摘编
• 赞成者的社会理由：
• 有利于社会秩序和社会风气：卖淫嫖娼还 会衍生其他一系列社会危害，比如性病的 泛滥、艾滋病的传播、吸毒、色情物品的 传播、人口贩卖、青少年性教唆、侵财犯 罪（盗窃抢劫）之类的增加等等。
打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观 点摘编 • 反对者的社会理由
法理学的
三个核心问题
一：法理学是一门什么样的学科？ 二：法理学的核心问题 三：核心问题与理论资源及其方法
一：法理学是一门什么样的学科？
• 对法理学的几种不同认识 • 拔高者【以谢晖为代表】
• • 贬低者【以徐国栋为代表】 迷茫者
观点摘编（1）
• “法官的判决是写给老百姓看的，部门法学家写 文章是给法官看的，法理学家写文章是给部门法 学家看的。”-----谢晖 • “法理学不但在法学研究中最重要，是最基础的 理论，而且还为所有的部门法学提供指导；不仅 学习法学学科的基础知识，还能培养法律思维方 式；不仅是提高法律理论修养的需要，还是培养 实际工作能力的需要。”-----张文显主编《法理 学》教材
该不该法律制裁----三种评价的视角 （二）
• 视角二：法律规则的视角（强调实然）---内在的、法律规则视角。
• 1、认定事实：只关注色情活动的主体、行为、动 机、目的、数量、时间、地点、情节、手段、结 果等----调查取证； • 2、对照法律规定：依照处罚色情活动的法律文本 的规定，理解和解释相应的概念、规则，适用法 律。 • 3、事实如能被法律规则涵摄，则处罚；处罚的种 类、轻重等依据文本的规定。
• （1）适应社会需要：该观点认为，允许色情业的合法存 在具有正面的社会功能。因为现代社会，尤其中国社会目 前城市化的过程中，大量流动人口常驻城市，国家既然不 能解决其安居乐业，那么这些人的性需求就应该有一个释 放渠道。另外，现代人14-15岁性成熟，由于就业住房和 流动性的压力，许多30岁左右的人不敢恋爱、结婚，这些 人群的性饥渴也应该得到尊重。 • （2）减少性犯罪：该观点认为，社会上性需求的总量是 固定值，不在此渠道释放，就在彼渠道释放。卖淫嫖娼的 存在，可以有效减少强奸的发生率，并且多年来的数据统 计也支持这一点。