事实的敞开_情理法判案模式的合法性构造
案件事实的认定标准和方法讲解
案件事实的认定标准和方法法官行使审判权，运用法律裁判案件，把法律适用于个案，首要问题就是认定事实。
如何认定事实，非业外人员所视举手之事，实乃为经专业训练的法官运用法律和逻辑思维，通过对证据进行分析判断以确定案件事实的复杂过程。
其训练亦非一日之功，为累年磨砺的结果。
一、案件事实是法律事实不是生活事实。
人们生活在社会中，就要相互交往、接触，从而形成社会关系。
人们在社会关系中进行生产、交换、分配、消费。
同时，人和自然进行能量交换，进行劳动生产以维系、延续生命。
人的行为和自然界发生的事件，就是生活事实。
如；草长莺飞，月落乌啼，是自然事实；商贾贸易，赁居税屋，就是人的行为。
这些生活事实，有些为法律所规范，有些为道德所规范，有些只是习惯。
只有为法律规范的事实才是法律事实。
例如邀朋友吃饭，共同散步，不产生法律上的效力，即不产生法律强制力，因此不是法律事实而是生活事实。
又如，竹木越界为自然事实，房屋租赁为人的行为，此两者均为法律所调整，因而是法律事实。
法律事实是能产生一定法律效果的事实，而有些生活事实不发生法律效果。
例如；邀请某人参加宴会而爽约，就不会发生法律上的效果，如果与某人定立了合同而爽约不履行合同义务就应承担法律上的责任。
换言之，不履行合同义务的行为这一法律事实出现后，接踵而来的产生承担违约的法律后果。
作为法律事实它[包括法律事件和法律行为]产生法律效果。
从价值论角度讲，法律效果就是把保护的利益置于国家强制力作用之下，而其他事实中的利益则不为国家强制力所作用，即不发生法律效果。
案件事实，是当事人系争的事实，它是产生一定法律效果的事实，是为实体法调整的法律事实。
通常为法律规范的构成要件事实。
法律事实寓于生活事实之中，只有生活事实充分了法律构成要件，从生活事实中析滤出来，才成为法律事实。
然而案件事实与法律构成要件是不同的，两者的区别是，法律构成要件是实体规范，具有规范性，而案件事实是符合实体法规范构成要件的事实，具有客观真实性；法律构成要件具有普遍性而案件事实则有特殊性；法律构成要件是抽象的，概括性的，而案件事实是具体的，是具有特定内容的事实。
裁判说理的层次结构
裁判说理的层次结构裁判说理是指在法律诉讼中，法官根据法律规定和事实证据，对案件进行分析、判断和解释，并作出判决的过程。
裁判说理是法官行使审判权力的重要环节，它决定着案件的胜负，也体现了法官的职业素养和执法水平。
本文将从裁判说理的层次结构、裁判说理的作用、裁判说理的要素等方面对裁判说理进行探讨。
一、裁判说理的层次结构裁判说理应当遵循逻辑严密、层次清晰的原则。
一般而言，裁判说理可以分为三个层次：事实层次、法律层次和理由层次。
1、事实层次事实层次是裁判说理的基础，它是裁判说理的第一步。
在事实层次中，法官需要根据当事人提交的证据材料，结合法庭调查、勘验、鉴定等手段，对案件中涉及的事实进行查明和确认。
在事实层次中，法官需要对证据进行分析、比较、鉴定，从而得出对案件事实的认定。
在认定事实的过程中，法官需要保持客观、公正的态度，不能因为个人情感或偏见而对事实进行歪曲或篡改。
2、法律层次法律层次是裁判说理的第二个层次，它需要法官根据法律规定对案件进行分析和解释。
在法律层次中，法官需要对案件中涉及的法律规定进行解读和运用，从而确定案件的法律适用关系。
在法律层次中，法官需要对相关法律条文进行引用和比对，从而得出对案件的法律认定。
在法律层次中，法官需要保持严谨、科学的态度，不能对法律进行歪曲或曲解。
3、理由层次理由层次是裁判说理的最高层次，它需要法官对案件进行综合分析和判断，从而得出对案件的最终结论。
在理由层次中，法官需要对事实和法律进行综合考虑，从而得出对案件的判决结果。
在理由层次中，法官需要保持清晰、连贯的思路，不能出现逻辑混乱或主观臆断的情况。
二、裁判说理的作用裁判说理是法官行使审判权力的重要环节，它具有以下几个作用： 1、明确案件事实裁判说理可以帮助法官对案件事实进行查明和确认，从而保证案件的真实性和客观性。
在裁判说理中，法官需要对当事人提交的证据材料进行分析和鉴定，从而得出对案件事实的认定。
通过裁判说理，法官可以明确案件事实，为后续的法律分析和判断提供基础。
略论中国传统司法裁判中的事实判断及其方法
略论中国传统司法裁判中的事实判断及其方法管伟【摘要】中国传统司法裁判中的事实判断无疑具有强烈的主观性色彩.尽管中国传统社会的司法物证和检验制度上取得了一定的发展,在一定程度上也为司法官的事实判断提供了必要的客观性资源,但不发达或落后的科技却始终难以为司法实践提供全方位的支持,因此,中国传统司法官据以进行事实判断的资源主要是来自于情理、习惯以及司法官个人的经验与智识.但这些带有强烈主观性色彩的判断资源,在没有正当程序和严密的事实认定规则制约下,其正当性的保障却只能寄托于司法官自身品格和丰富的经验与知识储备的理想化诉求上,其结果则可想而知.【期刊名称】《政法论丛》【年(卷),期】2010(000)001【总页数】7页(P87-93)【关键词】司法裁判;事实判断;情理;习惯;经验与智识【作者】管伟【作者单位】山东政法学院,法学院,山东,济南,250014【正文语种】中文【中图分类】DF0-051对案件进行事实判断,发现案件事实真相是司法裁判过程中必然的逻辑起点,作为法律适用逻辑起点的事实判断,其使命在于为构建法律推理所必须的小前提作准备。
在将“未经加工的案件事实逐渐转换为最终的(作为陈述的)案件事实”的小前提构建过程中,对“未经加工的案件事实”是否可信和是否采纳的事实判断是这一构建过程的关键,其结果直接影响着法律适用的进行以及案件裁判结果的正义性。
因此,现代法治国家对于法官的事实判断的正当性保障往往通过正当程序和严密的事实认定规则的设计来进行。
而这一点又恰恰是中国传统社会所极为缺乏的。
那么中国传统司法官是于何处寻找事实判断的资源呢?这种没有正当程序和严密的事实认定规则制约下的事实判断,又是如何保障它的正当性的。
本文试图从情理、习惯以及司法官个体的经验与智识三个方面来探讨中国传统司法官据以作出事实判断的资源,分析其事实判断正当性的保障。
一、情理判断情理,在中国传统法律文化中占有重要地位,甚至可以说它贯穿了中国传统法律生活的全部。
浅析情理在宋代司法判决中的具体运用——以《名公书判清明集》中
《 名公书判清明集》 （ 下文简称 《 清 明集》）是一部宋代判词 的分 类 汇编 ，为后人研 究提供 了丰 富的 资料。在 《 清明集 》 中 ，尤其 是户 婚 门的案件 中，随处可见法官对 于情理的运用 。本 文拟通 过对户婚 门中婚 嫁类案件 的分析 ，探究在宋代 司法判决 中法官对 于情理 的具体运用 。 情在婚嫁案件 中的运 用 从古 至今 ，情在 中国文化 的语境里一直有着非 同寻常 的意 义。 （ 一 ）情的 内涵 通常我们谈到情 ，有 以下两种含义 ：一是人之 常情 ，即发乎人 内心 的 自然 的感 情。 例如 亲 属 相 隐 制 度 ，其 发 端 于 “ 父 为 子 隐 ，子 为 父 隐” ，正是一种最 自然的情感 ，为 我国历代 律法所 肯定 。二是 人 际交 往 中产生 的人情 ， 也是影 响案件处理结果 的关 键因素。除此之外 ， 在 司法 语境下 ，情还指具 体案 情。笔者 认 为 ，案情 扮 演着演 绎推 理 中的小 前 提 ，是判决 的事实依据 。情 的三种含 义在 司法实践 中交织在一起 ，法 官 对情 的恰 当运用是判决获得 良好社会效果 的保证 ｎ ｌ （ 二 ）情在 《 清明集》 婚嫁案件 中的运 用 首先 ， 法 官充分运用 了人 之常情 。人之 常情具 有广泛 的基 础 ，最易 引起 当事人 的共 鸣。在 《 妻 以夫家 贫而 比离》 案 中 ，有 “ 黄 桂若真 有 伉俪之谊 ，臂可 断，而 离书不 可 写 ，今 观手 写 离书 ，却 翻 悔 于七年 之 后 ，亦 已踪矣 。 ”法官通过人们对 “ 伉 俪情深 ”的通常 理解 ，对 当事人 行 为做 出了否定评价 。 其次 ， 法 官对人 情进行 了考量 ，以人 际关 系 的和谐 作为判 决 的宗 旨。具体就婚嫁类案件 而言 ， 并非一 味去 维持婚姻 的存续 。正如 法官赵 惟斋所 言 ：“ 男女婚姻与其 他讼不 同 ，二家 论诉 ，非一 朝夕 ，傥 强之合 卺 ，祸端方始 。 ”法官还 时常动用 息讼 手段 ，以保全 人情。在 《 女家 已 回定 帖而翻悔 》案 中 ， 有 “ 从长较 议元承 ，并 劝刘颖 母子 ，既已兴讼 ， 纵使成婚 ， 有何 面 目 相见 ，只宜两 下对定 而 已。 ” 法官 劝诫 当事人 ，如 果诉讼结 案 ，即使 双方成婚 ，也是 “ 无面 目相见 ” 了 ，故建 议 双方 当 ， 事人 自行 和解 。 ． 最后 ， 法 官从具体 案情 和当事 人的切身利益出发 ，寻求合情 合理 的 解决方式 。第 一 ，法官尽力 避免当事人 因诉 结仇 ，讼争 不断 。 “ 若不 断 之 以法 意 ，参之 以人情 ，则 后 日必 致仇怨 愈深 。 ” 第二 ，法官尽 力保证 当事人人 身安全。 《 将 已嫁之女 背后 再嫁 》 案 中 ，胡千 三戏 谑 子妇 阿 吴 ，法 官写道 ：“ 阿吴若 归胡千 三之家 ，固必有投 水 自缢 之祸 ，……本 县责付 官牙 ，再行改嫁 ，所断 已当 ，此事姑 息不得 。 ”考 虑到 阿吴受 到 侵 害后 的心理状态 ，法官决定 由官府 强制 阿吴改嫁 ，以防其 自寻短见 。 第三， 法 官还会 根据 案情提出 自己的建议 。 《 妻 以夫 家贫而 比离》 案 ， 法官提 出 ：“ 如夫妇 不可 复合 ，亦 既悯念 黄桂贫乏 。资助钱 物 ，使之别 娶。 ”虽然离婚 已成定局 ，法官希望女 方能体恤 男方生 活艰苦民事诉 讼 不告 不理的原则。但将法官置身宋代司法实践 ，其基 于对 案情的分 析 做出这样的处理 ，实属 “ 情理之中” 。 二 、理在婚嫁案件 中的运用 理与法密切相连 ，朱熹曾将法表述 为 “ 天下 之理” 。理在 司法领 域 的作用可 以类 比于法 ，这也是 中国古代司法 的重要特色 。 （ 一）理 的内涵 相 比于情 ，理较为抽象 。关于理 的含义 ，学界存在 着争议 。滋 贺秀 三先生将 理解读为天理 ，黄宗智先生则认为在表达层 面上 ，理指 的主要 是普通意义上的道 理。笔 者认 为 ，天 理 与道理 并不 矛盾 ，二者 是统 一 的。传 统意义上人们对天理的理解类似于西方 自然法 ，认 为理是宇宙 秩 序本身中基本的和终极的原则的集合 。然而理并非空泛 的概念 ，它 以儒 家伦理纲常作为载体 ，即三 纲五 常及 以其为 基础 演绎 出来 的一 系列 准 则 。三纲反映了封建社会 中君臣 、父 子 、夫妇之 间 的特殊 的道 德关 系 ， 五常则是用以调整 、规范君 臣、父子 、兄弟 、夫妇 、朋友 等人伦关 系的
情理法的正当性：以“情”为核心的阐释———以《名公书判清明集》为考察依据
临 的 困境 寻找 一 种 具 有 知识 论意 义 的 中 国 经验 和智 慧 的 客观 要求 。本 文 通 过 对 情 的谱 系 进 行 梳 理 ， 现情 理法 中 的 发 “ ” 从 事 实 和规 范构 成 的 空 间 里展 开其 自身 的 意 义 的 。法 官探 究 案 件 的 事 实 以及 做 出 符 合 规 范 的裁 断 是 情 理 法 情 是
恕 。 神 宗 断 日 ：罪 人 已 前 死 ， 乱 之 事 ， 出 于 叶 元 “ 奸 特 之 口 ， 足 以定 罪 ， 下 民虽 为无 知 ， 冒法禁 ， 宜 不 且 抵 固 哀 矜 。 然 以 妻 －＂ 爱 ， 杀 其 兄 ， 戗 其 侄 ， 罔 其 Ｔ之 － 既 仍 又 父 ， 逆 天 理 ， 败 人 伦 ， 以 殴 兄 至 死 论 。 ” 判 决 悖 伤 宜 从
ＮＯ２ ． Ｍ ａ－ ｌ２０１１ ．
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情 理 法 的正 当性 以“０ 心 的 阐 ● ’ ： 情＂ 一 为核
以《 名公 书判清 明集》 为考察依据
崔 明石 １ ， ２
《 公 书 判 清 明集 》后 文 简称 《 明集 》是 宋代 名 （ 清 ）
一
部 诉 讼 判 词 和 官 府 公 文 的 分 类 汇 编 。 判 词 中 对 于
“ 国 式 的 良知 中 （ 正
情理 话语 的表达 一 方 面体 现 了名 公 根据 个案 所 体现
的 公 正 与 平 允 ，另 一 方 面 也 是
的正 当性 所 在 。
［ 键 词 ］ 情 理 ； 实 ； 范 ； 当性 关 事 规 正 ［ 图分类号 】 Ｄ ２ 中 ９９ ［ 献标 识 码 ］ Ａ 文 ［ 文章 编 号 ］０ ７ ５７ ｛０ １０ — ０ １０ １０ — ６ ４ ２ １ ）２ ０ ５ — ４
于成龙判词中的情理法
古人十千买树，十万卜邻。即尔理 尽直、彼理尽曲……而所云伤势颇重者， 更不指明所在。显见尔恃势凌人，饰词 蒙禀。
试问以九龄之儿，纵极凶悍，何至殴 人重伤？况又手无寸铁，空拳夺斗，伤且 难成，何有于重？其为捏词，不言而喻。
史海钩沉
于成龙判词中的情理法
□刘文基
被康熙誉为“清官第一”的清代名吏 于成龙，除了判案公正外.其判词还注重 情理法的融合。
有这么一个案件。罗城的江峰青无 人敢惹，对门的沈宗氏孤儿寡母小心谨 慎.唯恐麻烦缠身.但是，她9岁的儿子小 沈少不更事,常到江峰青家与他7岁的儿 子小江玩耍。一天，二人发生争吵.小沈 打伤了小江。江峰青暴跳如雷.将小沈 暴打一顿。沈宗氏闻讯请邻居说情，亲 自上门道歉，但江峰青狮子大张口，不 依不饶.诉诸官府。于成龙査明案情，做 出判决：
我们现在有的裁判文书说理不够， 一个原因就是只说法，而不分析事理、情 理。裁判文书不论是证据分析、事实认 定、法律适用、实体与程序处理，都要合 情合理，才能令人信服。特别是婚姻、家 庭、邻里纠纷.往往没有太多的法律纷 争，更多的是情理纠葛，裁判文书如晓之 以理.动之以情.进行切合实际的情理分 析,更容易让当事人和社会公众接受。
判词又从天理、人情分析江峰青应 该同情、帮助邻居沈宗氏.而不应该以强 欺弱，失去“人心”。
最后.又落脚到“国法”，提出切实可
行的处理办法：江峰青的儿子如果有伤， 就带到衙门检验治疗，而不能私自找沈 宗氏。如果无伤诬告，则依法惩处。既 避免了双方纠缠、以强凌弱.又保障了各 方的合法权益，维护了法律尊严。判词 切合事实.水到渠成，合情、合理、合法， 令人信服。
其实，法、理、情本来就是融合一体 的。法律应该是合情合理的.通常情况 下，合情合理的也应该是合法的。当然. 某些时候.也存在法律与情理的冲突。 在此情况下,法官要注重事实认定、法律 适用与裁判处理的整体把握、全面衡量， 真正做到公平公正，以取得最佳的法律 效果与社会效果。—S3
情理法
情理法兼容的中国古代法律在大众的意识中，往往把“法律”与“严肃、冷酷、残忍”等联系在一起，而把它与“情理”对立起来，正如我们常说的“法不容情”、“法律是无情的”“合法的不合理”等，尤其在影视作品中，更是强化了这种对立，使其更加具有戏剧冲突的效果。
举几个媒体中报道过的案例。
第一个案例是这样的，一个7岁的孩子在邻居家与小朋友玩耍，不小心摔倒受伤。
这个孩子的父母便起诉邻居小朋友的父母，认为他们没有起到监护职责。
法院判决邻居赔偿受害人数万元。
这样的判决从法律上讲是合法的，但产生的社会效益是什么呢？那就是：今后千万不要让邻家的孩子来玩耍，这样才可以免生是非。
如此一来，左邻右舍不能也不敢沟通，这对人与人之间合理、健康的感情产生了消极的影响。
上海还发生过另一个案例：某装修公司为一对新人的新房装修，一位油漆工由于各人感情纠葛，在新房内上吊自尽。
这对新人向法院起诉，要求装修公司承担赔偿责任。
法院判决则认为，油漆工吊死在新房内，并未对新房的居住使用功能带来任何损害，于是驳回了此对新人的诉讼请求。
大家来评说一下，是否对这对新人产生了损害？我认为房屋的损失是非常明显的。
因为里面出了个“吊死鬼”，谁还愿把它作为结婚的新房？其实，真正的情理与法理是相通的，法理也要表现和反映情理，司法过程中的严肃执法和合乎情理都是体现和反映公正司法的重要因素。
情理法兼容的法律才是“善法”，情理法兼顾的司法才是公正的司法。
关于这一点，我国古代法律中倒是有可以借鉴的东西。
古代中国，我国特殊的地理环境决定了形成以农业为主的生产方式以及生产关系之间的矛盾，中国很早就从蒙昧的神权过渡到人权。
自从周灭商以后，传统的天道观有了质的调整。
“皇天无亲，惟德是辅”，周朝统治者总结了商末刑罚无度，杀戮随心，招致众叛亲离，亡国灭族的教训，把明德、慎罚作为治国的宗旨，“天视自我民视，天听自我民听”，“民之所欲，天必从之”，把统治阶级的德作为联系天神和人的中介。
如果说周代的天还比较抽象、比较远，因而还不能成为统治者的一种满意的手段。
论案件事实的情境性及其法律要素的抽象性
陈闻高：论案件事实的情境性及其法律要素的抽象性
听证。它们除了要在听证中核查笔录内容外，还需 在控辩双方的对质和辩论中察言观色，从其非言语 情境中体察更真实的信息。
在证据事实反映的法律事实中，在诉讼历史上， 很长时间里都是以间接审理和书面证据为表现形式 进行的，这就使证据事实和法律事实，在转诉和阅 读中，都会逐渐地变得相当抽象。这种抽象化事实， 同客观案件事实的情境化有着天生的距离，不能避 免差错，甚至还可能出现冤假错案。为了弥补法律 证据抽象化偏离事实的不足，随着视听资料等科技 证据的合法采用，情境事实也受到广泛的重视并在 案侦司法中被大量运用。这些收集和运用科技证据 的侦办过程，多是一种探索性的自然过程。这种侦 办的自然过程，主要表现在没有或不受既定法律程 序的严格约束，而因案情和侦办条件限制不得不自 由地进行。这种自然进行的侦办过程，并非没有案 侦司法人员的积极参与和努力，而是其参与行为受 刑案规律支配或侦办大势所趋，案侦司法人员便不 能不顺势而为，不得不让侦办活动自由发展。这就是 有别于法律程序的自然侦办过程。在这个有一定自 由度的自然过程中，同样也是个性化、情境化的。 在这些自由侦办的过程中，案侦司法人员当然也在 实践中不断地积累经验，也可能形成一些具有共识 性的行业规范。这些规范，或者与既定的法律程序 进行衔接，或者逐渐地形成单独的行业程序，有的 直至最后可形成法律程序。这个过程，也是从形象 的经验到抽象的思辨、从案件的情境化到其事实的 证据化过程。总之，法律证据要抓住程序化、实体 化等法律构成要素，就不能不具有一定程度的抽象 性；哪怕是情境性事实，也需用法制思维洞穿其事 实个性，而抓住其抽象的法律共性。
三、侦办过程的自然性及其情境事实之抽象
总的来说，法律程序是抽象的，但案件侦办的 过程却是形象而情境化的。一般情况下，案件侦办 过程，都需依刑诉法而行，但刑诉法的规定，往往 过于原则和抽象，许多具体的侦办操作过程，还需 充分发挥案侦司法人员的主观能动性，去体察和顺 应侦办规律，才能创造性地用好相关法律规定。在 查明案情、收集证据的过程中，除了痕迹、物证较 为客观的材料，还有人证等较为主观的材料。在人 证中，最主要的又是犯罪嫌疑人的供述和辩解。从 司法史看，刑讯逼供从合法到非法，而变相的、较 隐蔽的刑讯逼供至今还屡禁不止。无论怎么样的刑 讯逼供，它们也是富有个性而情境化的；我国侦讯 的法律程序，除了严禁刑讯逼供、首次讯问的原则 性规定外，法律上少有详细的程序规范；而口供记 录，则多是传统的笔录。这就使其内容，有了间接 性与抽象性，它们与情境化、个性化的口供有多大 距离，就是需要求证的。所以，口供的真实性问题， 至今依然是一个需要认真核查的严肃问题。因而， 传统的直接言词原则 ①，非常重视法庭上的情境性
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一、问题所在宋代以来，官员在司法中形成不同于以往的风格，其中，“情理法”的运用最为突出。
诚如日本法律史学者滋贺秀三所言：“无论口头上说与不说，情理经常在法官心中起作用。
在这个意义上，应该说判语集都是充满这种情理的文章。
国家的法律或许可以比喻为情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。
”〔1〕滋贺先生是较早从学术角度关注情理法现象并作出卓越贡献的学者，虽然其研究集中在清代，但他认为，民事审判中的这种情理法性质的传统可以一直上溯到春秋时期，因此，讨论古代中国的司法传统都不能绕开滋贺先生的研究。
滋贺先生的研究有一个前提，即区分重罪案件和州县自理案件，滋贺先生视后者与现代的民事诉讼大体相当，他认为，重罪案件确实是依法审判的，“与重罪案件的立案判决必须严格地依据法律进行相对照，在听讼程序的范围内可以说知州知县几乎完全不受法律拘束。
”〔2〕县官在处理民事纠纷过程中经常性地运用了情理法的处理方式，滋贺先生把这种方式称为“教谕式的调停”。
在另一篇论文里，滋贺先生详细分析了清代判词的情、理、法三个词的各种含义，认为三者之间存在两种性质的对立：一是法与情理在实定性与非实定性上的对立；二是法理与情事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造张正印*内容摘要：宋代以来的情理法判案模式不单纯是法官构思判词的修辞手段，而是案件当事各方影响法官判决，法官广泛吸纳各有利因素以形成判决的诉讼框架。
在这一框架中，最关键的是事实陈述和解释的敞开。
情、理、法三者均具有事实性和规范性双重含义，这使得即便案件当事人不能就法律问题发表意见，也可以通过陈述事实来表达其规范诉求。
因此，民众在情理法审判中并不总是消极的，而是有积极参与判决合法性构成的一面。
情理法判案模式的这些特色实际上承续了从三代以来的整体主义司法传统，既拥有这个传统的共同特征，也受社会政治变迁影响而别具特色。
关键词：情理法判案模式合法性司法传统*西南科技大学法学院讲师，法学博士。
〔1〕［日］滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察———情、理、法》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第36页。
事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造在普遍性、客观性与具体性、心情性上的对立，与法和理相比较，滋贺先生更强调情的作用，认为情具有修正和缓和法与理的严厉性的作用。
〔3〕可见滋贺先生把情理法的作用限制在所谓州县自理案件范围内，并且借对情的强调而突显州县官在处理自理案件上的自主性，这恐怕是很难成立的，因为作为法官的士大夫的思维方式并不因案件是重罪案件或州县自理案件而有重大区别，〔4〕对情、理、法三者的含义或许也不能过于在意其在各种场合下的诸多差异，情的心情性倾向似乎不能过分强调。
相反，如果把这些意义放在一个统一的意义解释空间中来理解或许更确切和恰当些。
另外，就笔者所接触到的材料看，滋贺先生虽然强调情理法的作用，并讨论了不同场合下这些词的不同含义，但对运用情理法处理案件的具体机制尚缺乏明确的说明。
在对滋贺先生观点的批评中最具代表性的是黄宗智先生，他的研究对象也是在所谓清代的民事审判这一块，他与滋贺先生的主要分歧在于，县官在处理民事纠纷时是以调解为主还是依法断案。
黄宗智先生的研究也有个基本前提，即区分表达与实践，他认为，滋贺先生之所以把清代县衙的民事司法理解为调解，是受到当时官方表达的影响，从而把情理法看作法官处理民事纠纷的基本方式，在思维方式上则是受德国传统法理学的影响，把情理法作为整个司法传统的核心，从这个核心出发解释所有的司法现象。
〔5〕黄宗智先生在主张清代县官依法断案，把情理法归为官方表达的同时，又把情理法推入民间调解层次，只是在民间调解中情和理的含义都发生了变化：“理指的是普通意义上的道理，不是儒家意识形态中的天理，情指的主要是人际关系间的那种人情（如：做个人情或送个人情），而不是儒家意识形态中的那种仁者的同情心。
”〔6〕黄宗智先生的分析可能存在一些问题，首先，表达与实践的区分固然是必要的，但以此为由把当时士大夫的办案态度和方式归入表达一方刻意加以忽略似乎失于简单化，以这一区分为核心来构建清代民事司法的体系，与黄宗智先生本人所说的“德国传统的法理学”又有什么不同呢？其次，黄宗智先生从巴县、淡水新竹和宝坻县档案搜集整理了628个案件，在其中221件经过正式堂讯的案件中，只有11件令双方都作出退让，其它全是当场断案，明判是非。
〔7〕可是“当场断案，明判是非”能等同于依法断案吗？又怎么能排除县官对案件在情理法上的权衡呢？再次，如果把情理法看作士大夫的意识形态而予以排除，那么，如何解释上面提到的那种权衡或“自由裁量”呢？最后，情理法作为官方话语对于普通农民来说可能是说教，但其作为官员思考和处理案件的基本方式却不应归诸说教之列，因为它确实构造和支撑着包括清代在内的宋代以来各朝的诉讼形态。
实际上，从黄宗智先生把官方表达区分为道德化话语和实际性话语，强调对清代官方话语作多元性的研究来看，或许他已经触到了自己的关于表达与实践区分的底线，因为对具体话语的实际性的判定标准很可能是随意的。
〔8〕在著作的另一个地方，他又对前面的提法作了一些纠正性的说明。
〔9〕但这些补充终究没有改变黄宗智先生关于情理法问题的基本观点。
佐立治人从宋代江西等地方存在民间讼学来反推当时官员判案是以法律规定为依据，因为否则民间法律教学就失去了意义。
“作为判断基准的人情，实际上没有对判决内容造成大的影响，但无论如何它不断出现于判词的事实，其实不就是清明集留下的诉讼当事人进行法律解释的最大的痕迹吗？”〔10〕佐立治人的观点似乎忽视了士大夫在情理法审判方式构成中的作用，并且忽视了情在判案〔3〕参见前引〔1〕，滋贺秀三书，第38页。
〔4〕本文使用“法官”一词主要指古代各级官府对案件有判决权的官员，与所谓“士大夫”有明显区别，但由于宋代以来大多数法官来源于士大夫阶层，情理法判案方式是士大夫法官司法活动的基本特点，所以本文并不特别区分两者，有时交错或并列使用。
—兼论宋代司法传统及其历史转型》，载宋人已经频繁使用“法官”一词，参见陈景良：《宋代“法官”、“司法”和“法理”考略——《法商研究》2006年第1期。
〔5〕参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第11页。
〔6〕同上书，第9页。
〔7〕参见同上书，第6页。
〔8〕参见同上书，第4页。
笔者愚拙，在该著作引用的官员判词和官箴书的内容，没有看出区分道德化表达与实际性表达的明确界线。
〔9〕参见同上书，第106页。
东方法学2008年第3期中对法的修正作用，如果把法作广义的理解，则情理在判决中的体现也构成了实践中的法的重要成分。
实际上，这两种作用与佐立治人的立意并不冲突，因为在情理法的判案传统中，无论诉讼当事人是否了解法律并在公堂上加以援引，既定的国法或王法都当然是官员判案的基本依据，有些当事人粗通法律也就并不奇怪，而从既定法律出发考虑案件特殊情况在判决中作出一些调整乃是古今中外的司法通例，情理法不过是这一通例中的一种特殊形态。
有意思的是，佐立治人把人情与诉讼当事人的法律解释联系起来，从下文所引《清明集》判词看，当事人的主张对官府法令似多有规避，佐立的推定深具启发性。
在宋代，诉讼当事人的确需要诉诸情理来对法律规定进行解释，因为根据主流观念和法令，判定涉案行为是否正当是官府的事情。
佐立治人先生认为，经过清代裁判官以及先学之手，人情作为判断基准被置于最高地位，已经成为先入为主的观点。
他主张，应该摆脱这种先入为主的观点，探讨在南宋民事性审判中，作为判断基准，制定法与人情两者空间处于何种关系。
〔11〕从本文开始部分对滋贺秀三和黄宗智两位先生学说的讨论中，我们也似乎发现，经过两位先生之手，情理法判案方式的研究被引向一个过于狭窄的地方，即中国古代的法官是否依法判案，我们似乎也应该摆脱这种先入为主的设定。
为此，笔者尝试以《名公书判清明集》中的判词为主要对象，从司法过程的合法性构造的角度审视情理法判案模式的机制和意义，〔12〕初步提出一些看法，以求证于大家。
二、情、理、法含义之重勘滋贺秀三先生首先把情理法三者视为规范性判案基准，他在《清代诉讼制度之民事法源的概括性—情、理、法》一文中说：“作为公共权力的判断或意思表现，为了强制当事人接受他们所不情愿考察——的后果，审判必须有着某种制度性设定，使当事人即使并不心甘情愿也不得不承认这种结果并非全无道理。
换句话说，必须使当事人多多少少在某种程度上感受到存在着一种保障：审判是依照某些普遍性判断标准对案件进行裁决，无论是谁，在相似的情况下，都能得到相似的结果，谁也不致受到完全随心所欲的处置。
”〔13〕“从清代判语看，在听讼的场合，将情、理、法三者视为这里所指意义上的法律渊源，应无问题。
”〔14〕就情理法三者相提并论来看，无论人们对其具体对象作出怎样的区分和扩展，情和理都应该具有与法类似的规范意义，这也是我们理解情理法三者含义的基本出发点。
在这三种规范“自理词讼，原不必事事照基准中，就实际操作层面言，法是最基本和最重要的。
如光绪时方大湜所说：例。
但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。
再就本地风俗，准情酌理而变通之。
庶不与律例十分相背。
否则上控之后，奉批录案，无词可措矣。
”〔15〕《清明集》有情与法并举之处，如“命继有正条在，有司惟知守法，而族属则参之以情，必情法两尽，然后存亡各得其所。
”〔16〕“照得户婚讼牒，不一而足，使直笔者不能酌情据法，以平其事，则无厌之讼炽矣，家不破，未已也，事到本司，三尺具在，只得明其是〔11〕前引〔10〕，佐立治人书，第454页。
—情理法》，载《法制与社会发展》2001年〔12〕对情理法的研究还有许多，如霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——第3期；俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版；梁治平：《法意与人情》，海天出版社1992年版；范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人———中国传统法律文化探微》，中国政法大学出版社1992年版；顾元：《衡平司法与中国传统法—兼与英国衡平法相比较》，中国政法大学出版社2006年版等等。
本文依据现存判词力求情理法判案活动之真相，律秩序——或可对前贤研究有所补益。
〔13〕前引〔1〕，滋贺秀三书，第20页。
〔14〕同上书，第24页。
〔15〕方大湜：《府判录存》卷一。
该引文强调依法，而非强调变通。
滋贺先生认为这段文字说明清代判决并不以引照国法为必要，颇〔17〕《清明集》卷七《立继有据不为户绝》。
〔18〕《清明集》卷九《已嫁妻欲据前夫屋业》。
非，合于人情而后已。
”〔17〕“昨来官司未欲遽行定夺，谕令对定，亦欲姑全两家情好耳，而词说日见支曼，祗亦烦紊，今据案下笔，惟知有理法耳。