新公司法框架下的公司承包经营问题研究(刘俊海 中国人民大学法学院 教授)
新公司法实施中的六大争点
其次，新公司法对公司营利性理论的创新带来了争点。新公司法的重大进展就是不仅仅承认公司具有营利性，不仅仅继续坚持公司的商事主体地位，而且还发现公司背后还隐藏着两个商事主体。公司的营利性掩盖了高管和股东的营利性。高管和股东都是商人，但是很多教科书对此语焉不详，导致了在公司法和证券法实践中长期忽视了股东的商人地位。但股东营利性后面又隐藏了一个不确定因素，即在中国公司法里面，分红政策的最终抉择是股东会而不是董事会，股东能不能分到红利，既要取决于公司盈利的多寡，又要取决于公司的分红政策。但想一想，你说股东利益最大化理论是正确的，还是公司利益最大化理论是正确的，是近期利益最大化理论正确，还是长远利益最大化理论正确？其实，这个问题很难回答。确切而言这涉及到商业判断。股东分红的水准只能取决于股东会的决策。但问题是，股东会上的控制股东就会滥用决策权，利用不分红和少分红的手段达到排挤压抑小股东的手段。这个时候法院要不要强行介入分红呢？在什么时候介入？以什么样的方式介入？
首先，新公司法对公司法人性理论的创新带来了争点问题。新公司法引进了揭开公司面纱制度，删除了旧公司法中“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定。那么，揭开公司面纱里面所讲的“股东”，仅仅是指名义股东还是包括实际控制人在内？仅仅是指显名股东还是包括隐名股东在内？这都值得讨论。姊妹公司相互间滥用人格是不是构成揭开面纱的情况？有没有母子公司人格高度混同的时候，让子公司为母公司买单的逆向揭开公司面纱问题？新公司法删除“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定，进而明确了国家对其投资的公司享有股东权，而非物权（财产所有权），最终圆满完成了公司对全体股东（包括国家股东）出资财产享有法人财产权的法律制度设计。既然国家所有权变成股权了，以后国有资产保值增值的任务就变成了保护国家股东的权利。国有资产是不是受到应有的保护，关键是股权是不是受到了充分保护。大股东有时候也是弱势群体。大股东如何既积极行使权利，又不滥用权力损害公司与债权人的合法权益，也是一个亟待研究的新课题。
论新公司法中的揭开公司面纱制度
论新公司法中的揭开公司面纱制度刘俊海中国人民大学法学院教授一、引进揭开公司面纱制度的必要性与迫切性市场有眼睛,法律有牙齿。
2005年《公司法》第20条第1款先是从正面言之谆谆地告诫君子们:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。
接下来第三款又对小人们说:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。
此即揭开公司面纱制度。
揭开公司面纱制度又称“公司人格否认”、“公司法人资格否认”、“股东有限责任待遇之例外”、“股东直索责任”,指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则,滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时,法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。
公司法人资格否认制度以公司法人资格之存在为前提。
如果某企业自始至终未取得法人资格或法人资格存在瑕疵,就谈不上公司人格之否认。
公司人格否认制度与股东有限责任制度一张一合,共同构成了现代公司制度的核心内容。
但公司人格否认制度的产生要晚于公司制度数百年。
我国1993年《公司法》并未规定否认公司人格。
在实践中,一些无师自通的控制股东绞尽脑汁运用三十六计中的“草船借箭”、“借尸还魂”、“坚壁清野”、“金蝉脱壳”、“瞒天过海”、“天女散花”、“暗渡陈仓”等阴谋诡计,大肆玩弄“拉线木偶游戏”,滥用公司的法人资格,违法侵占和转移公司财产、悬空债权、欺诈坑害债权人的情形比比皆是。
如果公司的债权人找到公司讨债,公司已经成为骷髅公司、空壳公司。
公司高管往往对曰:“敝公司经营不善,明天就申请破产”。
如果公司的债权人找到公司的股东,股东往往对曰:“敝股东依法对公司债务承担有限责任,不对贵债权人承担债务清偿责任”。
有的奸诈股东为了逃避投资风险、甚至于欺诈公司债权人,不惜注册五六家“糖葫芦公司”,以便上下其手地滥用公司法人资格。
公司法修改中的重大问题
公司法修改中的重大问题尹飞：欢迎各位同学出席我们民商法中心和德恒律师事务所共同举行的“民商法前沿”论坛。
今天我们十分荣幸的请到了中国社会科学院研究员、著名青年法学家刘俊海老师。
刘老师在公司法等领域成果卓著，大家也经常能够在新闻媒体上看到刘老师的身影。
相信刘老师今天的演讲一定能够让大家获益匪浅！刘俊海：同学们，大家好，非常高兴能够和大家一起探讨公司法修改中的一些问题。
公司法的修改已经成为我们公司法的学者们重点研究的课题之一，也即将列入国家的立法规划。
我本人主张全面修改《公司法》，并且认为新《公司法》应在坚持公司法人性、营利性与社会性的同时，抛弃社团性，承认一人公司。
建议扩张公司自治空间，废除公司经营范围制度，重视公司章程和股东协议的效力，对各类公司一律采行登记制为主、审批制为辅的设立原则，允许公司选择法定代表人的一元化或多元化。
主张引入授权资本制，改进资本维持原则，放宽对股东出资形式的限制，适度调整资本减少限制原则，原则上废除法定最低注册资本原则。
建议由公司章程选择单层制或双层制，从多角度完善股东大会运行规则，扩张董事会经营权限，健全董事会和独立董事制度，将监事会确定为董事会上位机关，经理职权不应由立法列举，控制股东的诚信义务应予确认。
我认为，外资企业立法应与公司立法并轨，并呼吁新《公司法》要求法院和仲裁机构积极受理公司法未作规定或规定不明的公司纠纷案件。
首先，第一个问题就是：全面修改《公司法》迫在眉睫公司制度是市场经济社会的伟大发现，是推动市场经济进步的原动力。
即使计算机与互联网技术也无法与之媲美。
由于我国公司实践起步晚、公司法理论研究薄弱、起草时间仓促，颁布于1993年的现行《公司法》虽经1999年细微修改，仍存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多的不足。
面对我国“人世”后的经济全球化趋势，立足于我国公司实践，大胆借鉴国际先进立法例、判例与学说，全面修正《公司法》势在必行。
修改公司法是我国抓住“人世”机遇，保护投资热情的需要。
《公司法》修改应追求适应性——刘俊海
企业作为特殊企业,除遵守5公司法6外,应在5公司法6指导下,制定55国有公司法6作为自己活动的依据。
5国有公司法6要调整和规范国有独资公司与国有控股公司的活动。
国有企业改制有两种结果,一种结果是改成了非国有企业,非国企完全按照5公司法6运作;一种结果是保留了国有企业的性质,这种企业应当按照5国有公司法6运作。
只有在5国有公司法6没有规定的情况下,才按照5公司法6运作。
如何改善与扩大5公司法6实施的效果?首先是认识问题。
如果我们不能对国有企业的旧机制进行深刻的反思,如果我们也不能客观全面正确地认识5公司法6所建立的这套新机制,5公司法6的实施效果就必然会大打折扣。
在国有企业,厂长经理负责制不符合民主的原则;党委保证监督达不到预期的经营监督效果;职工民主管理往往流于形式。
我们要实行现代企业制度,就必须选择决策执行监督三权分立的管理体制。
其次,我们的决策层应清醒地认识到国有企业重新定位的重要性。
国有企业具有营利性和公益性双重特性。
在营利性目标与公益性目标发生矛盾的时,应当服从公益性。
同时,要尽快明确国有企业改制的目标和进程。
哪些国有企业改为国有公司,哪些国有企业改为非国有公司,应有整体规划。
要明确5公司法6实施的时间效力和空间效力。
国有企业改制要有紧迫感,不能无限期的拖延。
再次,我们要不失时机,加快5公司法6修订的步伐。
要充分听取专家的修订意见,使我国的5公司法6既符合我国推进市场经济改革的需要,又能合理借鉴国际的商事规则,从而不断走向完善。
(作者单位:华东政法学院)5公司法6修改应追求适应性p王保树我国的5公司法6修改工作已经于今春正式启动。
这次5公司法6修改应追求什么?这无疑是整个5公司法6修改中一直需要解决的问题。
对此,可以有各种不同的回答。
但从根本上说,首先要解决一个5公司法6的适应性问题。
所谓5公司法6修改的适应性,至少应包括三层意思:第一,应适应健全与发展商事公司制度的需要。
1993年12月29日,我国5公司法6的颁布,标志着我国商事公司制度的全面恢复。
施工企业内部承包制的演进与出路
施工企业内部承包制的演进与出路*王建东杨国锋**摘要：施工企业内部承包制产生于工程实践并逐步发展而来，法律上经历了从否认到逐步认可的过程。
本质上看它是公司承包制度在有资质要求的企业中的变通，这一制度满足了当前建筑业的需求，广泛存在于并还将在很长时间内大量存在于工程实践中；然而内部发包人的“控权”要求与内部承包人的“放权”需求之间的冲突、内部发包人监督监管义务的履行保障、内部承包制与挂靠之间的界限等问题不能有效解决，该制度将很难发挥出应然的效果。
市场需求催生法律制度，正面引导这一模式的发展，划定内部发包人的监督管理义务与内部承包人自主经营权的界限，保证内部发包人监督管理义务落到实处，是我们的当务之急。
关键词：施工企业内部承包制监督监管义务挂靠合同效力施工企业内部承包制将施工单位与内部承包人有效结合起来，充分调动了内部承包人的积极性，最大限度发挥了企业的效能。
表面上看，它符合激励与效率的原则，是对施工企业管理的创新，然而如果深层次的冲突与法律层面的争议不能有效解决，这一模式将会严重损耗现有建筑法律制度的效能。
下文结合施工企业内部承包制的演进与当前面临的困惑，试图探寻这一制度的出路。
第8 条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力……”。
1987 年的《规定》有当时的背景，国有企业占据主导地位，施工企业推行内部承包更多的是解决国家所有权与经营权的分离，使经营者获得更多的经营自主权。
1995 年的《办法》中要求项目经理与本企业法定代表人签订项目承包合同，它的本意是将施工企业内部的管理以合同形式确定下来，确立施工企业与项目经理在项目管理上的各项权利、义务及责任。
“由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同，这些都只是企业内部的管理措施，是一种生产管理手段，当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系，双方地位不平等，应属于劳动法等法律调整，不应当受合同法调整。
企业承包经营对公司承包经营制度的几点思考
企业承包经营对公司承包经营制度的几点思考一、公司承包经营问题的提出国有企业改革过程中，企业所选择的经营模式的变迁证明了现代公司制的优越性，但现实中有限责任公司承包制度一直存在着，我们应该怎么看待这个问题？是不是存在就是合理的？二、关于公司承包效力的观点公司承包的合同多种多样，但其大体上是一致的。
公司承包经营的核心法律特征有三：一是承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任，股东依然对公司债务享受有限责任待遇；二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素，而公司的收益具有可预见性与可确定性；三是发包公司事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限，公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。
{3} 我国《公司法》没有对公司的承包经营做出明确的规定，人们在司法实践中对于现代公司的组织形式能否承包、承包合同的效力如何存在较大的争议，主要有以下三种观点。
（一）无效说此说以蒋大兴老师为代表的大多数学者持有：公司承包合同系无效合同。
主要理由有二：其一，公司承包改变了《公司法》预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会和经理分权制衡的治理结构及其权限安排：其二，承包合同要求股东按约定对公司承担补亏义务，令其承担无限责任，违背了股东的有限责任原则。
{4}（二）有效说此说认为，承包合同是当事人意思自治的体现，《公司法》所规定的股东按出资比例获取公司的利润是股东的权利，此种权利完全可以通过合同予以放弃，当然也可以通过合同予以重新安排，法律不应对股东的此种自由处分加以干预。
在中国目前的管理层报酬普遍较低的情况下，公司承包实际上是一种合理的变相年薪制。
因此，承包合同应属有效。
{4}（三）区别对待说此说为刘俊海老师所推崇，认为承包合同原则上是有效的，因为企业承包在我国曾经存在过，而且到目前为止我国法律还没有明确规定企业不可以承包；公司的承包经营并不违背股东的有限责任，承包股东弥补亏损虽然类似于无限责任，但这是基于承包合同对公司的责任，并非对债权人的责任，承包人和债权人并无太多的联系；尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权力交给承包人行使，在法律上可以视为股东会、董事会的概括授权，法律并未禁止股东会、董事会的概括性授权。
公司争讼的裁判思维(刘俊海)
公司争讼的裁判思维——“民商法前沿”系列讲座现场实录第302期刘俊海中国人民大学法学院教授上传时间:2007-12-30浏览次数:5876字体大小：大中小内容提要: 2007年10月24日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼708报告厅举行。
中心邀请中国人民大学博士生导师、法学院商法研究所所长、中国法学会商法研究会副秘书长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员刘俊海教授为同学们做题为《公司争讼的裁判思维：新公司法颁布两周年的回顾与展望》的精彩演讲。
日本一桥大学法学博士、商务部与日本国际协力机构“中日经济法企业法合作项目”研究员杨东讲师，华南师范大学法学院副教授、广东省法学院劳动关系研究会副总干事周贤日博士到场评议。
讲座由中国人民大学法学院博士研究生刘亮主持。
刘俊海教授讲解了公司争讼的八大裁判思维，并以前三个思维方法为核心展开讨论。
第一，凡诉必立，开门立案。
刘教授从正反两方面论述了“开门立案”这一思维。
一方面刘教授分析了当前公司争讼的六大特点；另一方面刘教授又列举了司法实践中法院不予立案的原因。
此外，刘教授又针对新公司法立法中未提及“仲裁机构”作了简单论述，认为这属于立法技术的问题，不影响现实中仲裁机构对公司争讼案件的审理。
第二，慎思明辨，求索规则。
刘教授首先分析了法条解释中的两大问题：一是规范内容的多元化。
刘教授认为商法规则的优先适用应遵循三个原则：“外观主义”法理、“既成事实尊重主义”和“企业维持主义”。
二是规范形式的复杂化。
刘教授针对法院裁判实务中面临的三个问题进行了探讨：最高院的司法解释与法律冲突的处理，部分规章的效力和商事习惯的司法适用。
此外，刘教授又引入介绍了法律解释的基本方法，即文义解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、诚信解释、比较法解释和习惯解释。
并且用生动具体的司法案例分别加以解说。
其特有的犀利幽默的语言赢得同学们的阵阵笑声，使现场气氛达到高潮。
第三，析案以理，胜败皆明。
刘教授认为这种裁判思维主要有三个原则性要求：充实论证；援引法理，补缺漏洞；剖析情理，促进和谐。
人大考研-法学院研究生导师简介-刘俊海
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-刘俊海刘俊海民商法博士教授，博士生导师中国人民大学商法研究所所长中国人民大学法律顾问。
兼任中国消费者协会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、中华全国总工会法律顾问委员会委员、中宣部司法部与中国法学会“六五”普法国家中高级干部学法讲师团成员、国家法官学院兼职教授、商务部电子商务专家咨询委员会委员、深圳证券交易所博士后工作站博士后导师、深圳证券交易所第二届上诉复核委员会委员、中国法学会理事、中国法学会商法学研究会常务理事、中国法学会证券法研究会常务理事、中国工商行政管理学会常务理事、中国个体劳动者协会常务理事、中国注册会计师协会会计师事务所内部治理委员会副主任、海峡两岸法学交流促进会常务理事、北京市人民检察院民事行政专家咨询委员会委员、厦门仲裁委员会仲裁员、《中国资本市场法治评论》主编、《资本市场法治网》（）主编、中国政法大学与河北大学等多所大学兼职教授等。
新闻'>1989年毕业于河北大学法律系，获法学学士学位。
1992年毕业于中国政法大学研究生院，获经济法硕士学位。
1995年毕业于中国社科院研究生院，获民商法博士学位。
1995年入中国社会科学院法学所从事商法经济法研究工作。
主要研究专长为公司法、证券法和其他商法经济法前沿问题。
作为核心咨询专家或起草工作小组成员，参加了《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》、《政府采购法》、《企业国有资产法》《和《消费者权益保护法》等商事经济法律的研究、起草和修改工作。
多次参加立法机关组织的专家座谈会，并多次向立法机关提供咨询建议，多项立法建议被采纳。
独立承担或主持了国家社会科学基金项目《规范、健全、发展资本市场的法律问题研究》等多项课题研究项目。
1.中国消费者协会副会长；2.中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长；3.中宣部、司法部、中国法学会“六五”普法国家中高级干部学法讲师团成员；4.中国法学会理事；5.中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；6.北京仲裁委员会仲裁员；7.吉隆坡区域仲裁中心仲裁员(KLRCA)；8.维也纳国际仲裁中心仲裁员（VIAC）；9.全国总工会法律顾问委员会委员；10.全国人大法工委专家库专家；11.商务部电子商务专家咨询委员会委员；12.海峡两岸法学交流促进会常务理事；13.中国法学会商法学研究会常务理事；14.中国法学会证券法研究会常务理事；15.中国工商行政管理学会常务理事；16.国家工商行政管理局培训中心兼职教授；17.中国个体劳动者协会常务理事；18.深圳证券交易所博士后工作站博士后导师；19.深圳证券交易所第三届上市委员会委员；20.深圳证券交易所第二届上诉复核委员会委员；21.中国社会科学院民营经济研究中心特邀研究员；22.中国法律咨询中心专家委员会委员；23.中国注册会计师协会会计师事务所内部治理委员会委员；24.《中国证券报》专家学术顾问；25.《法制日报》法学专家顾问团成员；26.《检察日报》学术指导委员会委员；27.《中央人民广播电台》经济宣传顾问；28.中央电视台《今日说法》点评嘉宾；29.第一届中国法学会商法学研究会副秘书长；30.国家法官学院兼职教授；31.中国政法大学兼职教授；32.河北大学兼职教授；33.华侨大学兼职教授；34.乌克兰《公司所有权与控制》(CorporateOwnershipandControl)杂志编委；35.《环球法律评论》编委（2002-2006）36.中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员；37.中国人民大学法律顾问；38.教育部科研基金和科技奖励评审专家；39.中国市场学会信用学术委员会委员40.北京市人民检察院民事行政专家咨询委员会委员41.北京市消费者协会专家委员会委员；42.北京市评标专家1.2006年，被中国法学会评选为第五届“全国十大杰出青年法学家”；2.2008年，入选教育部新世纪优秀人才支持计划；3.2008年，被中央宣传部、中央政法委员会、司法部和中国法学会评为“百名法学家百场报告会”最佳宣讲奖；4.2008年，入选“2008中国杰出人文社会科学家”（2009年1月14日中国校友会网大学评价课题组《2008(第二届)中国杰出人文社会科学家研究报告》）；5.2006年，刊登于《中国社会科学院要报:领导内参》2005年第27期的《妥善解决股权分置改革中涉及外资股东的难点法律问题》获中国社会科学院（省部级）优秀信息一等奖。
刘俊海教授在“中国与世界：公司法改革国际峰会”上的发言.doc
刘俊海教授在“中国与世界：公司法改革国际峰会”上的发言-各位先进，各位前辈，各位女士，各位先生，非常荣幸能够做第八单元的最后一位发言人，为大家共同盼望着闭幕的喜悦，我感到轻松多了。
我的题目就是揭开公司面纱的法解释。
应该说现代公司法面临的三大任务一个就是解决大小股东之间的利益冲突，第二个解决股东和代理人的利益冲突，第三人是解决公司内部人和外部人的利益冲突。
我们的新公司法就本着兴利除弊，我注意到新公司法颁布以后直接好评如潮，不仅股东说好，公司说好，政府也说好，另外债权人也不是不错，本来保护债权人不是公司法的事情。
为什么公司法里头要格外保债权人呢。
因为这里边也特殊的问题，所以这也是英、美法系和大陆法系共同注重的问题。
而且强化了信息披露制度，以后年检报告必须提到审计报告，实际上也是立法者的本意。
现在一人公司是强制的，其它各类公司都要强制提交审计报告才能完全年检程序。
在这么多保护债权人璀璨的明珠当中我们来讲一下揭开公司面纱的义务。
我坐飞机看到有一个商人从皮包里拿出一本书，《三十六计》，一会儿又拿出一本《水煮三十六计》，都是为了建立现代企业制度。
在没有揭开公司面纱制度的时候，法官往往不敢追加股东。
但是有了揭开公司面纱制度以后就好了。
这副药既然是治债权人逃避司法制度的，究竟怎么服呢？债权人要承担以下责任，第一被告股东有为了逃避债务而滥用公司人格和股东有限责任的事实，第二个责任对象就是债权人利益严重受损的事实。
原告债权人只要证明自己债权的真实性和合法性就可以同时告两个被告人，一是公司，二是一人股东。
不需要一人股东就滥用人格，再承担责任。
至于说一人股东没有滥用人格，如果证明不了必须承担连带责任。
大家知道64条写在公司法第二章第三节是特别法律规范，所以在责任倒置的问题对一人公司有比较苛刻的规定非常公平。
一方面使得一人公司不同于个人独资企业，因为个人独资企业投资人即使把大天说下来，说自己如何诚信，如何勤勉，也要承担责任。
打破公司僵局的法律对策
打破公司僵局的法律对策刘俊海中国人民大学法学院教授内容提要:12月17日晚，在中国人民大学明德法学楼601报告厅举行了主题为“打破公司僵局的法律对策”的民商法前沿论坛讲座。
主讲人是中国人民大学法学院博士生导师刘俊海教授。
清华大学博士生导师王保树教授、北京大学博士生导师甘培忠教授、中国政法大学博士生导师赵旭东教授、中国人民大学博士生导师叶林教授、北京大学博士生导师蒋大兴教授、洪范广住律师事务所高级合伙人郝志刚律师、大成律师事务所高级合伙人钱卫清律师到场评议。
讲座由山东师范大学政法学院副教授、我院博士研究生吴春岐主持。
刘教授从如下七个方面剖析了公司僵局的相关问题及其法律对策：什么是公司僵局、对公司僵局的司法态度、关于原告股东资格、关于公司的诉讼地位、上市公司的股东可否行使解散公司的诉权、关于调解、关于判决的效力。
其中，刘教授重点讲解了“什么是公司僵局”这一问题。
公司僵局是指，公司的经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失，且无法通过其他途径化解的公司状态。
认定公司僵局的要把握三个要件，一是公司的经营管理发生严重困难。
公司治理的严重困难一般有三种表现形态：股东会失灵、董事会失灵、管理层失灵；僵局的形成原因很复杂，主要有：不合理的股权结构设计、不合理的议事方式和表决程序、董事或股东的失踪、股东和高官的道德风险等。
二是继续存续会使股东利益遭受重大损失。
重大损失需要法官做出自由裁量，但在以人为本的科学发展观的指导下，该裁量权必须慎用。
三是通过其他途径不能解决。
司法实践中，“通过其他途径不能解决”究竟是作为法院立案的一个前置程序、还是作为法官裁判案件的考量因素，有待进一步探讨。
至于对于公司僵局的司法态度，刘教授认为应当大胆受理、审慎裁判；关于原告股东资格，公司法将其界定为拥有表决权10%以上的股东，不管是有限公司还是股份公司；关于公司的诉讼地位，刘教授的观点是应当把公司列为被告，其他股东列为第三人，但是其他股东也可以成为共同原告；关于上市公司的股东可否行使解散公司的诉权的问题，是理论层面上的，实践中几乎没有发生；司法解释很注重调解，其好处有三：心理调试、契约自由复活、便于执行；解散公司的判决对于未参加诉讼的全体股东都有法律约束力。
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新公司法框架下的公司承包经营问题研究刘俊海中国人民大学法学院教授上传时间:2008-7-29关键词: 公司承包经营/债务承担/收益分配内容提要: 现代公司法律不应当禁止公司的承包经营, 但在理论上我们应当明晰公司承包经营模式与股东有限责任之间的关系, 并在此基础上对公司承包经营模式下的公司债务承担规则、利润分配规则、公司治理规则等进行合理的配置。
一、公司承包经营问题的提出承包经营是我国自20世纪80年代初以来, 运用“所有权与经营权分离”的理论, 推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革。
鉴于传统国有企业在产权结构上存在制度性缺陷, 企业财产所有权属于国家所有、经营权属于企业、企业并无独立法人所有权；鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制, 容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险；鉴于承包经营合同具有期限性, 难以避免掠夺式经营的负面作用, 致使国有企业的承包经营模式（债权模式）逐渐被公司制模式（股权模式）所取代。
[1]目前, 我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式, 改采现代公司制度。
党的十七大报告在谈及国有企业改革时亦未提及承包经营模式, 而是明确指出, “深化国有企业公司制股份制改革, 健全现代企业制度”。
[2]可见, 公司制作为优于承包制的国有企业改革模式受到了立法者和决策者的首肯。
既然国有企业的承包经营模式并不成功, 接踵而至的问题是, 民营公司能否采取承包经营模式？由于1993年《中华人民共和国公司法》与2005年颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）对于公司承包经营模式的效力语焉不详, 导致人们在司法实践中对于现代公司组织形式可否承包、承包合同的效力如何见解分歧。
一种观点认为, 作为公司法定原则的重要方面, 公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现, 公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构, 当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。
由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则, 因此, 对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。
有些承包合同虽然只选择一个经营者, 但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范, 对此, 应认定承包合同有效, 反之则可认定无效。
[3]相反观点则认为, 将公司以发包给股东承包经营, 实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司, 该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。
有限责任公司董事会并不是公司的所有权人, 董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定, 以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。
新《公司法》第47条明确规定, 董事会应当决定公司的经营计划和投资方案, 制定公司的年度财务预算、决算方案等。
将公司发包给他人经营管理, 不亲自履行经营和管理公司的职责, 违反了公司法的规定, 违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。
因此, 对承包合同应认定无效。
[4] 上述观点均能持之有据, 言之成理。
因此, 现代公司可否承包；倘若可以承包, 如何协调公司承包经营合同与公司法规则之间的相互关系, 都属于公司法实务中迫切需要回答的问题。
二、现代公司采取承包经营的合法性基础公司承包经营合同是公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营管理工作和经营风险、由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的商事合同。
公司承包经营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司的股东, 一方当事人为承包人。
其中的承包人既可以是自然人, 也可以是法人或者其他组织；既包括股东, 也包括股东之外的第三人。
公司承包经营合同有别于委托经营合同的根本特征在于, 受托经营者并不承担公司经营的风险, 除非另有约定, 受托经营者就其经营劳务收取劳务报酬；而承包人承担着公司经营风险, 在公司经营失败时, 承包人也可能蒙受重大损失。
公司承包经营合同属无名合同, 《中华人民共和国合同法》总则的规定原则上一体适用于承包经营合同。
公司承包经营的核心法律特征有三: 一是承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任, 股东依然对公司债务享受有限责任待遇；二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素, 而公司的收益具有可预见性与可确定性；三是发包公司事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限, 公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。
笔者认为, 现代公司制度与承包经营合同具有兼容性, 作为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。
换言之, 凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均属有效。
理由有四:首先, 公司承包经营模式存在着市场需求。
从理论上说, 新《公司法》框架下的公司制度足以整合资本、人力和管理等诸种资源: 股东缴纳公司所需股权资本、董事与经理层贡献经营智慧、劳动者贡献人力资本。
在智者富者仁者能者共襄盛举的情况下, 公司可以直接选择德才兼备的经营管理团队从事经营管理活动, 而无需选择承包经营模式。
但在现实生活中, 现代公司仍有必要采取承包经营模式。
原因之一是在一些管理智慧密集型的产业, 懂经营、善管理的经营专才不愿出任公司高管, 只愿通过承包经营获取比高管年薪更高的经济回报。
原因之二是, 一些股东在巨大承包收益的诱惑下, 愿以承包方式独揽公司经营管理大权, 而其他股东面临稳定的投资收益往往也乐得其所。
这样既可避免股东之间的公司经营管理权争夺大战, 又可锁定未参加承包股东与公司的投资和经营风险, 并确保公司的最低税后利润。
原则而言, 在市场经济社会, 存在就是合理的, 也是合法的。
其次, 公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念。
在公司承包经营合同中, 发包公司将公司经营管理权在一定期限内概括授予承包人, 承包人向发包公司允以承包费之缴纳；承包人既然在行使经营管理权时殚精竭虑, 获得承包收益亦属天经地义。
可见, 公司承包经营合同符合权利义务对称的公平理念。
如果说股东分红的法律基础在于投资行为, 则承包人取利的法律基础在于经营管理的劳务与风险。
具体言之, 承包人获利的性质有二: 一是对承包人的经营管理所提供的对价；二是对于承包人承担经营管理风险所提供的对价。
因此, 承包人取得承包受益的权利并不违背公平原则。
与不实行承包经营的公司相比, 发包公司的股东由于公司承包经营合同的签署与履行而在客观上降低了投资风险, 在整个承包期限内获得“旱涝保收”的投资回报。
此点类似与股东在传统公司法中作为剩余索取人的角色相悖。
但是, 鉴于风险与收益之间成正比, 股东既然坐享“旱涝保收”的投资回报, 在承包绩效优良的情况下, 也要甘于领取微薄的投资回报。
如此以来, 承包经营合同对于非承包股东来说亦属公平。
其三, 公司承包经营合同符合新《公司法》鼓励公司自治的立法理念。
公司自治是现代公司法的灵魂, 是市场经济富有活力的秘笈, 也是我国新公司法修改的最大亮点。
根据公司自治精神, 要充分尊重公司法律关系各方基于私法自治精神达成的契约或契约型安排。
凡是不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则, 不损害社会公共利益的章程条款、自治规章、契约和契约性安排都属于有效。
在法律没有明文禁止的情况下, 任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。
其四, 公司承包经营合同不可能、也不应该从根本上颠覆公司制度。
公司承包经营合同的内容涉及投资收益和亏损的分配、对内决策权和对外代表权的一系列权利义务安排, 因而不可避免地对传统公司法中的某些制度设计带来某些冲击。
但公司制度是横跨公司资本、公司治理、经营者诚信义务、股东权利、公司财务、债权人保护等诸多领域的精致制度系统, 而承包经营合同仅在公司日常管理权限和收益分配两个方面对传统公司制度作了局部修改。
即使公司股东会、董事会和监事会的权力行使受到一定限制甚至冻结, 但这并不意味着公司治理制度的崩溃。
一旦承包人出现违约行为, 承包人依约享有的经营管理权自动回归发包公司的治理机构。
企业组织法中的现代公司与现代交易法中的公司承包经营合同的融和与嫁接, 无疑展现了现代商法制度海纳百川的包容性与开放性。
尽管承包经营并非包治所有公司疑难杂症的灵丹妙药, 但只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同, 而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定, 均属有效的契约行为。
作为公司或者营业的一种经营方式, 承包经营既适用于传统企业（如全民所有制企业、集体所有制企业）, 也适用于现代公司。
只有这样, 才能预防发包公司及其股东、承包人在合同履行结果预计不利时滋生的道德风险。
否则, 发包公司及其股东在承包人经营得方、勤勉经营而赚取高额承包受益时, 可能见利忘义地主张公司承包经营合同无效；承包人在经营亏损时也会自食其言, 向法院提起承包经营合同无效确认之诉。
三、公司承包经营制度与股东有限责任原则之间的关系在公司承包经营模式下, 承包人可由股东担任, 也可由股东之外的第三人担当。
倘若公司股东与公司签订承包经营合同, 承包股东承诺对承包期间的全部公司债务承担清偿责任, 此种约定是否由于违反股东有限责任原则而无效？回答是否定的。
股东有限责任原则是立法者在通常情况下, 在公司、股东与债权人之间分配公司经营风险的一般制度安排。
对股东而言, 参与公司经营管理与其说是义务, 不如说是权利或权力。
就消极股东和非控制股东而言, 股东的积极义务只有一项, 即及时足额适当地缴纳出资。
只要不存在瑕疵出资、抽逃出资、滥用公司人格等侵蚀公司资本基础、损害债权人利益等情事, 股东仅以其承诺认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。
但股东有限责任原则也有例外。
一是法定例外。
风险与权力相伴, 义务与责任同行。
根据新《公司法》第20条第3款之规定, 倘若股东滥用公司法律人格和股东有限责任待遇, 就要对公司债务承担连带责任。
二是约定例外。
股东有限责任待遇作为一项权利和自由, 当然可以通过契约行为（如担保合同、承包经营合同）放弃。
在股东承包经营公司的情况下, 承包股东兼具股东与承包人双重法律角色。
相应的, 股东与公司之间的法律关系亦分为基于股东资格与公司之间发生的股权关系与基于承包人资格与公司发生的承包合同关系。
两种法律关系在性质上大异其趣, 但原则上并行不悖。
基于承包人资格, 股东完全可依契约自由原则, 自愿承诺以其自有财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。
因此, 此种承诺并未颠覆传统公司法中的股东有限责任原则。
承包股东的承诺既然源于私法自治精神, 亦不违反强制性法律规定, 法律自无禁止之必要。