论违法发放贷款罪的司法认定
职业放贷行为的认定及其效力——最高院(2017)民终647号民事判决书评释
2020年1月第41卷第1期湖北文理学院学报Journal of Hubei University of Arts and ScienceJan.,2020Vol.41No.1职业放贷行为的认定及其效力——最高院（2017）民终647号民事判决书评释汤正旗徐俊2（1.湖北文理学院政法学院，湖北襄阳441053；2.湖北省襄阳市樊城区人民法院，湖北襄阳441002）摘要：为规范民间借贷秩序，遏制民间借贷案件高发势头，最高人民法院（2017）民终647号民事判决书确认了职业放贷行为属于非法金融业务活动。
构成职业放贷行为应当具备经常性、反复性、借款目的具有营业性这三个基本特征。
从事职业放贷行为的出借人签定的民间借贷合同为无效合同，合同无效后，借款人应向出借人返还本金并按年利率6%支付利息。
最高人民法院（201刀民终647号民事判决书推动了部分省市法院陆续建立“职业放贷人”名录制度，并在部分省市法院审理类似案件中得以援用，发挥了良好的社会效果和法律效果。
关键词:职业放贷行为；职业放贷人；民间借贷合同无效中图分类号:D922.28文献标志码:A文章编号：2095-4476（2020）01-0045-07所谓职业放贷行为，是指未经批准的法人以及非法人组织或者自然人从事经常性有偿的民间借贷行为。
2017年12月22日最高人民法院（2017）民终647号民事判决书①（以下简称最高法终647号民事判决或者本案）认为:未经批准，出借人擅自从事经常性的贷款业务,其所签订的民间借贷合同因违反效力性强制性规定而无效。
通常称从事职业放贷行为的法人、非法人组织或者自然人为“职业放贷人”。
本案以前,最高人民法院并没有公布“职业放贷人”签订的民间借贷合同按无效合同处理的案例。
2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）也没有对职业放贷行为的效力作出规定。
这是因为最高人民法院认为，认定企业是否从事经常性放贷业务并非是一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的体系性解释
２０２１年３月 山西省政法管理干部学院学报 Ｍａｒ．，２０２１ 第３４卷 第１期 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｘｉＰｏｌｉｔｉｃｓａｎｄＬａｗＩｎｓｔｉｔｕｔｅｆｏｒＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ Ｖｏｌ．３４ Ｎｏ．１【刑事法学论坛】收稿日期：２０２０－１２－１１基金项目：２０１８年度国家社会科学基金“犯罪分层背景下的犯罪附随后果研究”（项目编号：１８ＣＦＸ０４０）的阶段性成果。
作者简介：白 冰（１９９４－），男，蒙古族，辽宁朝阳人，天津大学刑事法律研究中心助理研究人员，天津大学法学院２０１８级硕士研究生，研究方向：刑法学。
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的体系性解释白 冰（天津大学法学院，天津３００１１０）〔摘 要〕 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（２０２０修正）》的陆续颁布或修订，逐渐形成了以刑事法律为强制力保障、民事法律法规作为规范性引导的民间借贷法律规范体系。
基于这一体系理解《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，发现刑法规制的“高利贷”是“经营性高利贷”，而非所有“高利贷”，进而认识到一年期ＬＰＲ四倍与３６％之间形成了“违法利率区间”。
文章对其中构成非法经营罪的特殊数量要件进行了分析与解读，对关系着罪与非罪、罪轻罪重的实际年利率出现的不同计算方式进行了分析，指出了应当依照“实际支配说”进行理解适用。
〔关键词〕 非法放贷；经营性高利贷；实际年利率；体系性解释〔中图分类号〕ＤＦ６２３ 〔文献标识码〕Ａ 〔文章编号〕１６７２－１５００（２０２１）０１－００６５－０４ 随着《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）、《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（２０２０修正）》（以下简称《民间借贷规定（２０２０修正）》）的陆续公布，我国逐步形成了以民事法律法规对高利贷行为进行规范性引导，刑法作为民事法律法规的强制力保障的民间借贷法律规范体系。
违法放贷罪的立案标准
违法放贷罪的立案标准违法放贷是指以营利为目的，违反国家法律规定，向借款人放贷并收取高额利息的行为。
这种行为不仅侵害了借款人的合法权益，也严重扰乱了金融市场秩序，因此对于违法放贷行为的打击和处罚显得尤为重要。
那么，什么样的违法放贷行为才能构成犯罪呢？下面我们就来看一下违法放贷罪的立案标准。
首先，放贷人的主观故意是违法放贷罪立案的重要条件之一。
主观故意是指放贷人对自己的行为结果及其社会危害性有明确的认识，且在放贷行为中有意实施违法行为。
这就要求在立案时，需要充分调查证明放贷人的主观故意，包括其是否知晓自己的放贷行为是否违法，是否存在明显的违法意图等。
其次，放贷行为的客观构成也是违法放贷罪立案的关键因素之一。
客观构成是指放贷人的行为是否符合违法放贷罪的法律规定，包括是否以营利为目的、是否向借款人放贷、是否收取高额利息等。
在立案时，需要对放贷人的放贷行为进行全面、细致的调查，确保其行为构成了违法放贷罪的客观要件。
此外，违法放贷行为的社会危害性也是立案的考量因素之一。
社会危害性是指违法放贷行为对社会秩序、经济秩序和公共利益造成的危害程度。
在立案时，需要充分考虑违法放贷行为对社会的危害性，包括其对金融市场秩序的扰乱程度、对借款人合法权益的侵害程度等。
最后，需要注意的是，违法放贷罪的立案标准是一个相对严格的标准，需要充分考虑放贷人的主观故意、客观构成和社会危害性等因素，确保立案的合法性和公正性。
在立案过程中，需要严格依法办案，确保每一个立案决定都是合法、公正、客观的。
总之，违法放贷罪的立案标准是一个综合考量放贷人主观故意、客观构成和社会危害性的标准，需要在立案过程中充分考虑各种因素，确保立案的合法性和公正性。
只有这样，才能有效打击和处罚违法放贷行为，维护金融市场秩序和社会公共利益。
违法发放贷款罪的特征与司法认定新探
收 稿 日期 ：０１ —０ —１ ２ １ ８ ８ 作者简介 ： 邓 ￣ （ ９ ５ ， ， 北 安 陆人 ， 师 ， 国政 法 大 学刑 法 学专 业 博 士 研 究 生 ， 事 刑 法 学研 究 。 ． １ ７ 一） 男 湖 讲 中 从
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３８ ・
际 侵 害 了金融 机 构 的财产 所 有权 。本罪 的对 象是 贷 款 ．即贷 款人 对借 款 人 提供 的并 按 约定 的利 率 和期
大 的 违 法 发 放 贷 款 的行 为 也 纳 入 到 该 罪 的打 击 范 围 ．对 违 法 向关 系人 发 放贷 款 的行 为 以该罪 从 重处
犯 罪类 型 所侵 犯 的客 体是 各 有侧 重 的 。在 违 法发 放 贷 款数 额 巨大 的 情形 下 ，犯 罪行 为 主要 侵 犯 的是 贷
为 ， 高 贷款 质 量 ， 提 保证 贷 款 的安全 性 和 使用 的有效 性 ， 速 信贷 资金 周 转 ， 国制 定 一 系列 金 融 法 律 、 加 我
贷款 罪 ，并 对违 法 向关 系 人发 放 贷 款罪 规 定 了相 对 较低 的人 罪 门槛 ，体现 了从 严 惩 处违 法 向关 系人 发 放贷 款行 为 的立 法 精 神 。 由于这 两个 罪 名 都要 求 违
制与预防 ， 因此 《 法修 正 案 （ ） 将 刑 法第 １６条 刑 六 》 ８
规定 的违 法 向关 系 人 发放 贷款 罪 与违 法 发 放贷 款 罪 合 并 为新 的违法 发 放贷 款 罪 ，取 消 了原 违 法 向关 系
违法发放贷款罪调研报告
违法发放贷款罪调研报告2020年2月20日，中国银保监会办公厅提出《预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪活动的指导意见》。
《意见》明确将信贷业务领域违法犯罪行为作为重点金融领域的违法犯罪行为。
对于银行业从业人员，违法发放贷款罪成为信贷业务领域的高发罪名。
本文结合相关案例，分析违法发放贷款罪的相关问题。
一、法律规定《刑法》第一百八十六条第一款明确了违法发放贷款罪的罪状及一般处罚规定，即：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
通过上述规定，我们认为在认定违法发放贷款过程中主要存在以下几个问题：1、违反国家规定的内涵；2、违反国家规定的表现形式；3、责任人的范围；4、数额或损失的确定。
下文我们进行逐一的分析。
二、违反国家规定的内涵对一些高发罪名，司法机关往往通过司法解释或文件的形式确认“国家规定”的范围。
如非法经营罪中的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
对于非法集资类犯罪中的非法性，应当以国家金融管理法律法规作为依据。
对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
我们认为，违法发放贷款罪中的“违反国家规定”包括《商业银行法》自不待言。
《商业银行法》对信贷流程和条件的原则性规定，在金融行业的不断创新及日益活跃情况下，不能具体指导发放贷款的程序，因此中国人民银行、银保监会依据《商业银行法》作出的细致规定如《贷款通则》《商业银行授信工作尽职指引》也应当包含在“国家规定”的范围内。
论违法发放贷款罪的司法认定
［ 者 简 介 ］ 敬 生 ， ， 东 郓城 人 ， 作 朱 男 山 山东 财 政 学 院政 法 学 院讲 师 ， 究方 向 ： 融法 、 业 法 。 研 金 企
①《 中央银行法》 １９ 于 ９ ５年 ３月 １ ８日通过 ； 商业银行法》 《 《 、 票据法》 １９ 于 ９ ５年 ５月 １ ０日通过； 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定》 《 、 《 担保法》 １９ 于 ９ ５年 ６月 ３ ０日通过。
歧， 导致法律 适 用 不统 一 ， 出罪 、 罪 均 带 有 一定 的 入 随意性 ， 不仅 没有实现 本罪 的立法 目的 ， 对商业 银 还 行的经 营产生 了一定 的负 面影 响。笔者 旨在本 文对 本罪在 司法 认 定上 的难 点进 行 分析 ， 指 出本 罪 在 并 立法上 的缺 陷 ， 出完 善路径 ， 提 以期 对商 业银 行 经 营
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
免人情贷 款 、 以贷谋 私等危及 贷 款安全 的行为 发生 ， 保证银行 信贷 资 产 的质 量 。但 由于 立 法 上 的疏 漏 ，
司法实践 中对本罪构 成要件存 在严 重 的认 识上 的分
定程 度 上 遏 制 了违 法 发 放 贷 款 行 为 的 发 生 。但
是， 由于行政 与 经济 制 裁 的成 本 与 违法 发 放贷 款 的 利益 失衡 ， 融 实践 中违 法发 放 贷款 的冲 动难 以杜 金
１９ ９７年修 订《 刑法 》 ， 接将 《 时 直 决定》 九条 吸 第 收改 为《 刑法》 一 百八 十 六条 的具 体 规 定 ， 规定 第 并 为两个 罪名 ： 违法 向关 系人 发 放贷 款 罪 和违 法 发放 贷款罪 ， 前罪 以“ 成较 大损 失 ” 要件 ， 罪 以 “ 造 为 后 造 成重大损 失 ” 要 件 。 比较 《 定》与 《 法》的规 为 决 刑
违法发放贷款罪的司法解释
All things in their being are good for something.简单易用轻享办公（页眉可删）违法发放贷款罪的司法解释截止目前为止，我国并未专门就违法发放贷款罪做司法解释规定。
但是在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，涉及到了对此罪的条文。
其中明确了，本罪属于特殊主体犯罪，只有银行或金融机构工作人员才能成为本罪主体。
一、违法发放贷款罪的司法解释最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(.1.法〔〕8号)关于违法发放贷款罪。
银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50～100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”;造成300～500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。
由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。
二、本罪主体是特殊主体，只有银行或金融机构工作人员才能成为本罪主体。
构成本罪的前提是“违法”，但不存在关系人问题，只是在放贷中滥用职权或玩忽职守，因此出现重大损失的后果才构成犯罪。
单位犯本罪的，对单位和有关个人实行双罚。
三、本罪是新设立的罪名，1979年《刑法》无此规定。
本罪行为1979年《刑法》以“玩忽职守”定罪处罚，由于银行体制变化和加强金融从业人员的制约需要，设立本罪更为科学。
二、违法发放贷款罪刑法规定第一百八十六条银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
违规放贷，即便贷款全部收回，仍可能构成违规发放贷款罪！
违规放贷，即便贷款全部收回，仍可能构成违规发放贷款罪！⼀、问题的由来违法发放贷款罪是指银⾏或者其他⾦融机构的⼯作⼈员违反国家规定发放贷款，数额巨⼤或者造成重⼤损失的⾏为。
违规发放贷款罪可以说是⾦融从业⼈员头上的达摩克利斯之剑，最近⼏年，随着银⾏不良贷款的增加，违规发放贷款罪的数量也呈现逐年增加的趋势，具体见下图。
司法实践中，公安部门和法院在认定违规发放贷款罪时，主要是从造成损失和发放⾦额两个⾓度来衡量的。
按照相关规定，银⾏⼯作⼈员违法发放贷款，数额在100万元以上的或者违法发放贷款造成直接经济损失数额在20万元以上的，将会被公安机关⽴案侦查。
本罪在客观上表现为⾏为⼈实施了违反国家规定，玩忽职守或者滥⽤职权，发放贷款，造成重⼤损失的⾏为。
所谓违反法律、法规的规定，是指违反《商业银⾏法》、《担保法》、《贷款通则》、《贷款证管理办法》、《信贷资⾦管理办法》、《合同法》等⼀切法律或⾏政法规有关信贷管理的规定。
在银⾏⼯作⼈员内部，普遍存在这样的认识：即便构成违规发放贷款，只要是贷款最终能全部收回来，未给银⾏造成损失，就不构成违规发放贷款罪。
这种认识是有失偏颇的，实践中，违规发放贷款⾦额在100万元以上，即便最后贷款本息全部收回来，信贷机构⼯作⼈员依然可能被认定为违规发放贷款罪。
我们先看⼀个⾮常典型的案例。
⼆、⼀个⾮常典型的案例【案例索引】刘某违法发放贷款罪⼀案，河南上蔡县⼈民法院（2019）豫1722刑初341号【案情介绍】刘某为中国建设银⾏某⽀⾏客户经理，2014年5⽉19⽇，胡某（已判刑）伪造虚假的⼯商营业执照、税务登记证、供销协议、交易明细等材料，以经营⼭东燕京啤酒为名、由张某（已判刑）为借款⼈，向银⾏申请贷款110万元。
刘某作为客户经理是这笔业务的经办⼈，在这笔业务中，刘某没有认真审核贷款资料，致使该⽀⾏将110万元贷款发放给胡某等⼈。
该笔贷款已经于2015年11⽉全部还清，未给银⾏造成损失。
刘某辩称：该笔贷款已全部偿还，未造成损失，请求法庭对其从轻或免予刑事处罚。
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金融与证券 山东财政学院学报(双月刊) 2009年第6期(总第104期)论违法发放贷款罪的司法认定朱敬生(山东财政学院,山东济南 250014)[摘 要]刑法设立违法发放贷款罪的目的,在于避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为,保证银行信贷资产的完整。
但由于立法上的疏漏,司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧,导致法律适用不统一,出罪、入罪均带有一定的随意性,不仅没有实现本罪的立法目的,还对商业银行的经营产生了一定的负面影响,因此,有必要对本罪的构成要件进行研究。
[关键词]违法放贷;罪过形式;损失认定;立法完善[中图分类号]D 912.29[文献标识码]A [文章编号]1008-2670(2009)06-0045-05[收稿日期]2009-09-19[作者简介]朱敬生,男,山东郓城人,山东财政学院政法学院讲师,研究方向:金融法、企业法。
中央银行法 于1995年3月18日通过; 商业银行法 、 票据法 于1995年5月10日通过; 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定 、 担保法 于1995年6月30日通过。
金融是高风险行业,金融业风险是指金融领域中因经济失衡、制度跌陷或运行紊乱等原因导致的对金融形成破坏性威胁的一系列矛盾。
违法发放贷款表现为一种内部道德风险,其存在或频发意味着商业银行运行紊乱。
刑法设立违法发放贷款罪的目的,即在于矫正因内部人失控所引发的道德风险,避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为发生,保证银行信贷资产的质量。
但由于立法上的疏漏,司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧,导致法律适用不统一,出罪、入罪均带有一定的随意性,不仅没有实现本罪的立法目的,还对商业银行的经营产生了一定的负面影响。
笔者旨在本文对本罪在司法认定上的难点进行分析,并指出本罪在立法上的缺陷,提出完善路径,以期对商业银行经营有所裨益。
一、违法发放贷款罪的历史沿革1995年,堪称中国立法史上的金融立法年, 四法一决定 密集出台,为金融体制改革确立了制度上的保证。
概言之, 中央银行法 解决了中央银行的相对独立性问题; 商业银行法 解除了专业银行长期受制于各级政府的枷锁,落实了各商业银行独立自主经营的法律地位; 担保法 则为商业银行提高信贷资产质量提供了技术上的保证。
上述民商、经济法律对商业银行依法稳健经营、提高信贷资产质量起到了积极的作用,行政制裁和经济制裁在一定程度上遏制了违法发放贷款行为的发生。
但是,由于行政与经济制裁的成本与违法发放贷款的利益失衡,金融实践中违法发放贷款的冲动难以杜绝,致使不良信贷资产的比例居高不下,商业银行难以转变为真正意义上的商业银行,金融体制改革举步维艰。
在此背景下,全国人大常委会于1995年6月30日发布了 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定 (下称 决定 ),其中第九条即为本罪之规定,这是关于违法发放贷款罪的最初法源。
1997年修订 刑法 时,直接将 决定 第九条吸收改为 刑法 第一百八十六条的具体规定,并规定为两个罪名:违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪,前罪以 造成较大损失 为要件,后罪以 造成重大损失 为要件。
比较 决定 与 刑法 的规定, 刑法 除在第二款的罪状中去掉 玩忽职守或者45滥用职权 外,二者并无区别。
刑法 施行后,由于在司法实践中对如何认定损失争议较大,且这种行为只要涉及的资金数额巨大或有其他严重情节、危害严重的,就应当追究刑事责任,立法机关总结了司法实践经验,在2006年6月29日 刑法修正案(六) (下称 修正案 )第十三条对 刑法 第一百八十六条进行了修订:一是统一了违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的定罪量刑标准。
同时规定,对违法向关系人发放贷款的,从重处罚。
这样本罪的罪名也相应整合为 违法发放贷款罪 ;二是将违法发放贷款的 数额 增设为本罪的定罪量刑标准之一,与 造成重大损失 标准并列;三是在罪状描述上将 违反法律、行政法规 修改为 违反国家规定 。
二、违法发放贷款罪的构成要件本罪主体和客体方面的构成要件,刑法理论和司法实践中观点统一,但在主观和客观方面的构成要件上却有认识上的分歧,因此,笔者本文仅就此进行探讨,并遵循从客观推导主观的逻辑进行分析。
(一)违法发放贷款罪的客观方面的构成要件本罪在客观方面表现为违反国家规定发放贷款,数额较大或者造成重大损失的行为。
在司法实践中,关于数额较大的标准存在侦、控、审三机关不统一的问题,只需协调统一标准,无更多探讨的价值,但在 国家规定 所指的规范性文件的范围及损失如何界定等方面却存在较大的认识上的分歧,值得研究。
1.关于 国家规定 的范围司法实践中主要有三种观点:一是认为违反国家规定是指违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序等的规定[1];二是认为国家规定包括法律、行政法规及规章,具体为 商业银行法 、 贷款通则 和银行业监管机构关于信贷管理的规定[2];三是认为国家规定不仅包括法律、行政法规、规章,还包括商业银行内部规定。
笔者认为,厘定 国家规定 的范围,首先应当把握 国家 二字。
我国商业银行采取总分支行制,实行一级法人体制,无论商业银行是纯国有的还是国有控股抑或是其他股份制银行,商业银行在法律地位上仍然是企业法人,与其他企业法人并无二致,将一个企业法人的内部规定视同为国家规定,无论从法理上还是逻辑上都是说不通的,因此,第三种观点是不可取的,实践中公安机关以商业银行内部规定进行追诉显然是错误的。
国家规定仅表现为贷款的实质要件和程序要件的原则性规定,如审贷分离制度、分级审批制度等,而商业银行内部规定更多地表现一种技术性规定,着重的是操作细则,是自己给自己施压。
如果以商业银行内部规定为依据进行追诉,无疑会扩大追诉的范围,束缚商业银行及信贷人员的行为;其次,应当把握本罪的历史沿革。
本罪的罪状在 决定 及 刑法 中均体现为 违反法律、行政法规 字样,而在 修正案 中却体现为 违反国家规定 ,二者并非不存在立法技术上的差异。
法律、行政法规是立法机关和最高行政机关制定的具有普遍拘束力的规范性文件,代表国家意志,而 国家规定 显然也应代表国家意志,但代表国家意志的不局限于立法机关和最高行政机关制定的规范性文件,国家行政主管机关制定的行业规范性文件无疑也代表国家的意志,因此,上述第一种观点亦不足取。
2.关于损失标准的界定修正案 增设了违法放贷数额这一定罪量刑要件,与损失要件并列,意味着本罪为选择性要件,但并不是说损失要件已无意义,相反,在违法放贷数额不够追诉标准而又确有损失发生的情况下,尤其是行为发生在 修正案 之前的,损失如何界定的意义就更加凸显,它决定罪与非罪。
在司法实践中,关于损失时间界定的标准,有绝对损失说和相对损失说两种观点。
绝对损失说认为,应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为损失[3];相对损失说又有两种观点,一是认为提起公诉时仍没有收回的借款便可称为损失,另一种观点认为造成重大损失应当是指立案时造成没有归还或者没有全部归还的贷款数额巨大[1]。
持绝对损失说观点的理由无非有以下几点:第一, 损失 一词法律上没有严格规定,而现代汉语对 损失 一词的定义是 毁损或者灭失的东西 [3];第二,根据罪刑法定原则,在法律没有明确规定的情况下,应有利于被告人[4]。
这两种理由均须从法律解释的角度进行澄清。
刑法用语分为普通用语和规范用语, 损失 一词毫无疑问属于普通用语,但刑法中的 损失 这一普通用语与日常生活中的 损失 一词,其含义明显存在差异。
面对这种差异,为了判断构成要件的符合性,司法者必须了解刑法上的普通用语与日常生活上的普通用语的关系。
绝对损失说显然是一种静态的观点,按此观点,只有物从物理形态上彻底消灭才能称之为损失,这在日常生活中不能被人接受。
如一个人被诈骗后,他肯定会说自己46有 损失 ,但这只能说他所拥有的物或权利暂时发生了异位,他仍可以通过法律途径或其他途径主张。
当他的权利得到救济时,他只能说自己的损失挽回了,而不能说自己不曾遭有损失。
因此,第一种理由是将普通用语进行了普通解释而不是法律解释,不足取。
至于第二种理由,所谓 有利于被告人 的解释原则只适用于事实判断而不是法律适用,更不足取。
持相对损失说第一种观点的理由是:贷款逾期没有归还不意味永远不能归还,并引用 贷款风险分类指导原则 (银发 1998 151号文件)做依据,该文第二章第四条规定的五类贷款的定义分别为:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分的,为损失贷款。
[4]这种理由不能成立。
第一,所引用的文件已经被明文废止;第二,文件的实体内容是贷款风险的分级分类标准,实际是贷款的财务处理,是对非正常贷款如何分类的一种技术性处理,而不是针对信贷行为,不具有比对性。
论述至此,笔者倾向于认可相对损失说的第二种观点,这主要不是因为此种观点是最高司法机关的观点,而是在于上述两种观点的谬误,更在于这种有其深厚的法理根基及现实基础。
其法理根据在于:第一,这种观点符合犯罪构成要件的有责性基础。
实际上,我们在谈论数额或损失时,永远不能忽略一点,那就是 违反国家规定 。
如果行为没有违反国家规定,无论数额多么巨大、损失多么重大,均不具有非难可能性,应当是可容忍的市场风险。
而只要行为违反国家规定,行为本身即为不法,就具有可责性;第二,这种观点符合刑法的解释原则。
在法律解释原则中,目的解释占有重要的地位,刑法亦不例外。
在其他部门法对违法发放贷款行为进行规制之外,另加刑法规制,主要是因为这种行为的社会危害性之严重,它不仅破坏信贷管理秩序,而且造成国家金融资产的损失,甚至滋生腐败等其他违法犯罪行为。
在既有违规行为,又有贷款未能收回的情形,如果只有等待贷款确实不能收回之时,刑法才可介入,违背了刑法设立本罪的目的。
那种认为采用绝对损失说有利于行为人积极挽回损失的观点纯属想当然,难道刑法的介入就不具有挽回损失的机能吗?刑法最根本的任务(目的)就是保护法益。
这种观点的现实基础在于:金融实践中,只要发生逾期贷款,而不管是否违规,责任人必须下岗(期间给予基本生活费)清收的做法已成惯例。
贷款发生逾期,一般情况下即意味着贷款有发生损失的可能性,清收的目的是使 损失 降低到最低程度已成金融业的共识。
基于以上两个原因,将刑事立案时贷款逾期没有收回解释为损失,并没有超过国民的期待可能性,不违反法的确定性原则。
3.贷款是否包括贴现广义上讲,贷款、贴现、承兑、保函业务均属于商业银行的信用业务,所不同的是,贷款、贴现表现为银行表内资产业务,而承兑、保函业务属于银行表外业务,记入或有负债项目。
对违法承兑、出具保函行为,刑法有专门的罪名规制,此不探讨,笔者想探讨的是违规贴现应否成为违法发放贷款罪的规制对象。