2.2网络服务商的著作权侵权责任之归责原则

二、网络服务商的著作权侵权责任之归责原则内容回顾和学前准备，请仔细听老师讲解。

当前讲授(一) 网络服务商的一般分类网络服务商一般意义上是指ISP（Internet Service Provider），即广义上泛指的所有提供网络服务的经营者。

事实上，随着网络行业分工的不断细化和专业化，网络服务商的种类越来越多，提供网络服务时的职能亦各不相同，这就导致它在网络空间中有着不同的地位。

因此，如何对ISP的概念作出恰当的界定，不仅直接关系到ISP的法律责任问题及网络用户的利益，也关系到网络产业与网络经济的健康发展。

目前，国内法学界对ISP的界定较为模糊。

若想清楚的探讨网络服务商的著作权侵权责任问题，就有必要对ISP做更进一步的划分与定义。

因为，所有提供网络服务的从业者，虽统称为ISP，但它们承担的法律责任却因为地位的不同而存在差异。

美国法学界在探讨网络服务商的版权侵权责任时，通常将网络服务商分为两类——网络内容提供者（Internet Content Provider，ICP）和网络服务提供者（Internet Service Provider，ISP），此处的ISP采取的是狭义上的定义。

这一点与我国的审判实践相吻合，我国在审判实践中已经严格地区分出ICP和ISP这两种角色。

这一点也体现在《互联网著作权行政保护办法》中，该《办法》第2条第1、2款对网络服务商进行了技术服务和内容服务上的划分：“本办法适用于互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为；互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法”。

该《办法》第2条第3款“本办法所称‘互联网内容提供者’是指在互联网上发布相关内容的上网用户”，即指本节中所称的网络用户。

ICP，指通过自身组织信息，定期或不定期上载至互联网向公众传播的网络服务从业者。

ICP主要为公众提供各种信息服务，其通常对上载之信息进行选择、修改和编辑，供公众在域名（IP地址）范围内进行浏览、阅读或下载。

ICP以网络内容建设为基础，其对所传播的内容有决定权，通常有能力实施技术上的监督、控制；ISP，指根据网络用户指令，通过互联网提供自动完成信息的上载、存储、传输、搜索等功能的网络服务从业者。

ISP主要提供接入服务、主机服务、电子信箱、搜索引擎、数据库检索、电子公告或论坛系统等多种服务，其对网络用户上载、存储、传输、搜索的内容不进行选择、修改、编辑，对信息的作品内容不知情，对用户的行为不进行直接控制。

狭义上的ISP 又包括：1．网络联线提供者（Internet Access Provider，IAP），指网络用户连接至互联网的联机系统的提供者。

IAP通过租用的公用线路或自己铺设的专用线路为其用户提供接入服务，网络联线服务有拨接式与固接式两种。

在我国，IAP的典型代表就是《电信法》所规定的取得相关执照的电信公司；2．网络平台提供者（Internet Platform Provider，IPP），指网络用户在连接通网络后使用的各项在线服务之系统的提供者。

一般地说，网络服务商若只是单纯的经营网络连接服务或仅仅提供网络内容服务，那么判断其法律责任并不困难。

但是，伴随着网络技术发展与商业形态的的改变，单一的网络服务从业者往往施行多方位、多元化的业务经营模式，这就导致同一企业可能同时兼具IAP、ICP、IPP中双重或多重身份。

网络服务商提供的服务越多样，它的侵权责任承担问题就越复杂。

(二)网络服务商承担著作权侵权责任的几种可能在英、美著作权法理论上，著作权侵权行为存在着直接侵权行为和间接侵权行为之分。

英国著作权法对直接侵权行为和间接侵权作了规定，对直接侵权行为适用严格责任（Strict Liability），对间接侵权行为适用过错责任；而美国著作权法仅对直接侵权行为做了规定，有关间接侵权行为的界定主要由美国法院通过判例建立起来。

美国判例法将间接侵权行为又分为代理侵权和辅助侵权两种；我国著作权法中，没有区分直接侵权行为与间接侵权行为，也没有明确著作权侵权责任的归责原则。

1．直接侵权责任（Direct Infringement）直接侵权责任属严格责任，不依据行为人主观认知（已知或应知），即不考虑直接侵权人的主观状态（主观是否存在过错），只要发生了侵权的客观事实，法院即可以认定为侵权。

例，只要著作权人在网络服务商的系统中发现著作权被侵犯之内容，无论该网络服务商主观上是否存在过错，均需承担相应的侵权责任。

著作权人只需证明其对侵权内容享有著作权及著作权遭受侵害即可。

2．代理侵权责任(Vicarious Infringement)代理侵权责任指行为人自身没有直接实施侵权行为，但对于该侵权行为需承担侵权责任。

代理侵权责任的成立必须具有以下两个要件：一是行为人有权利及能力控制直接侵权人的行为（Right and Ability to Supervise the Infringing Conduct）；二是行为人直接因该侵权行为而获得了财产上的利益(Financial Benefit)。

美国法院于1963年的“Shapiro”案确立了代位侵权的标准。

3． 辅助侵权责任（Contributory Infringement）辅助侵权责任，又称二次侵权责任，指行为人自身没有直接实施侵权行为，但对于直接侵权人的侵权有辅助行为，承担侵权责任。

辅助侵权责任的要件为：一是行为人对侵权行为知情（Knowledge of Infringing Activity），包括“明知或可应知”（know or have reason to know）；二是行为人对侵权行为有引诱、促使或物质上的帮助（Material Contribution）。

美国于1971年在“Gershwin”案确立了辅助侵权的标准。

辅助侵权责任与我国民法体系中的共同侵权责任相类似。

我国《民法通则》及其司法解释的规定，教唆或者帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带责任。

(三)ICP的著作权侵权责任之归责原则ICP的主要业务范围是向互联网提供信息，是重要的网络信息源。

它主要通过创建网站，在互联网上传播信息，其信息来源的主要方式是将其他网站及传统媒介的作品上载到自己的网站。

对于ICP的著作权侵权责任之归责原则，世界上多数国家依据著作权法之规定实行严格责任原则，指侵权行为的成立不以行为人的故意或过失为要件，即被侵权人无须就行为人是否存在过错进行举证，行为人也不得以其没有过错为抗辩事由主张免除或减免责任。

责令ICP承担严格责任的理由是：ICP对其通过网络传播的的内容有权并可以进行选择、编辑、控制、监督，它对于侵权内容有能力采取措施停止传播。

所以，ICP应对其因自身的上载行为所导致的直接侵权承担严格责任。

在我国，因《著作权法》没有对著作权侵权行为的归责原则作出特殊规定，故只能依据《民法通则》第106条第2款之规定推导出在我国侵犯著作权的归责原则应当是过错责任原则。

那么,这应该适用于ICP之著作权侵权行为。

而且，我国在审判实践中对ICP的归责原则也已经有了明确的意见，《解释》（2006）中关于网络内容服务提供商的责任问题有如下规定：“第四条 提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任；第五条 提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。

”据此可知,ICP是否承担侵权责任以“明知”这种主观意识状态为前提,其在“不知”或“应当不知”的情况下造成了侵权也无需承担责任。

即，现阶段，我国对ICP的著作权侵权责任之归责原则实行过错责任原则。

目前，国内知识产权法学界对于著作权侵权责任之归责原则一直处于讨论之中,其未来之发展必将影响或改变ICP侵权责任的归责问题。

在著作权侵权中，停止侵权对著作权人意义重大。

未经授权使用的作品，一般处于连续或正在进行的侵权状态。

法律救济的关键首先在于停止对权利的侵害，然后才是恢复权利行使的状态。

在著作权侵权案件中，如果对ICP实行严格责任，著作权人只要在网络上发现了侵权内容，不论ICP是否存在过错，其必须在第一时间采取措施阻止侵权状态之继续。

并且，ICP的直接侵权行为并不属于著作权法规定之权利限制的范畴。

如果ICP对自身上载到网站内的信息不能尽到审查义务，那么任该ICP 之行为发展，最终亦会损害公众和社会的利益。

(四) ISP的著作权侵权责任之归责原则ISP著作权侵权责任的认定一直是一个复杂而棘手的问题。

这从美国网络服务提供者的著作权侵权责任之演变过程可窥见一斑。

1995年，美国《白皮书》主张对ISP适用现行的关于传播媒介的版权法规定，承担直接侵权的严格责任。

那么无论ISP是否有能力对所传输的信息加以控制，都要承担侵权责任。

白皮书没有区分两类不同的服务商ISP和ICP，对二者均适用严格责任原则，这无疑加重了ISP的法律责任，不利于信息产业的发展，因此遭到了ISP业界的强烈反对。

后随着理论的反复探讨和司法实践的发展，美国对ISP的法律责任问题的认识日趋理性。

美国于1997年出台了《在线版权侵权责任法案》（On-Line Copyright Liability Infringement Act）和《数字版权和技术教育法案》（Digital Copyright Clarification and Technology Education Act）。

前者规定，若ISP未主动传输、选择、编辑受控之侵权作品及缓存时间未超过法律的限定，ISP不承担侵权责任；后者规定，ISP只有在收到著作权侵权通知并且有合理机会对所控之侵权行为进行阻止而未采取相应限制措施的情况下，才承担侵权责任。

此一立法方向，基本上沿袭美国《版权法》第111条(a)(3)有关转播之免责规定：“该转播是由对初次播送的内容或内容选择或对转播的特定接收者没有直接或间接控制权的传送者进行的，而且该传送者的转播活动又仅限于为别人使用提供电线、电缆或其他电讯渠道”，即仅具有消极或中介性质的行为人，不必承担责任。

这两部法案的通过标志着美国法律对ISP的版权侵权责任之归责原则由“严格责任”向“过错责任” 转变。

美国DMCA对网络服务商的著作权侵权责任做出了系统而明确的规定，该法案对各国此后的著作权立法影响甚重。