基本权利冲突观点评析_兼论基本权利冲突存在的空间
权利冲突的制约_均衡和言论自由优先配置质疑_省略_论_秋菊打官司_案_邱氏鼠药案
权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑———也论《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》关今华Ξ内容提要:言论自由与人身权是两种同等重要的法律权利,不存在主次之分和何者优先问题。
言论自由优先配置不符合我国国情。
在案件处理中,对两种权利的冲突,应运用权利制约机制进行权利均衡,并侧重对弱者的保护,不宜多用权利制约的手段解决纠纷。
关键词:权利冲突 言论自由 人身权 苏力先生在《法学研究》1996年第十八卷第三期上刊登的《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》一文(以下简称苏文),选择了一个新的角度,着眼于中国当代社会的权利总体配置、言论自由的重要性、权利冲突的通约可行性及其对办案的参酌意义,对权利的配置及其相互性等问题,提出了一些独到的见解。
作者的新思路给法学界、司法界和律师界开拓了一个新的视野。
但是,对苏文提出的“初始权利配置给言论者”、言论自由“具有一种逻辑上的先在”,“近代社会的社会经济文化发展在很大程度上得益于‘言论自由’”,并由此得出言论自由取得优先权的观点,笔者不敢苟同。
苏文认为,言论自由与人身权进行配置产生权利的冲突时,“两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限”,而它们产生冲突可采取权利通约的办法加以解决的看法,笔者认为也值得商榷。
苏文运用权利配置理论,论证言论自由比肖像权、名誉权等人身权更为重要,并以贾案和邱案判例说明两案的诉讼请求对言论自由构成实质性的重大限制,赞扬受诉法院对这两个案件的处理,感到“中国法院开始从先前对事实问题的关注转向对法律问题的关注,法院的职能从仅仅重视解决纠纷转向了兼顾权利的配置”(见苏文的“结语”)。
笔者觉得这些论述并不客观,也不正确。
Ξ福建省社会科学院法学所副研究员、律师、仲裁员。
笔者十几年来一直专门研究精神损害赔偿法,苏文的内容也在研究范围之内,并对其产生了极大的兴趣。
本文自1997年初开始酝酿起草,先后多次同法学界和实务界有识之士余文唐、蔡福华、郑亚度、关玉辉等人讨论苏文,大家一致认为应予以反驳。
夏勇《权利哲学的基本问题》
夏勇：权利哲学的基本问题*要目一、权利的基本问题1、权利概念2、权利要件3、权利类别4、权利根据5、权利理论二、权利的分析哲学1、霍菲尔德的权利概念2、要求论与资格论3、利益论与意志论三、权利的价值哲学1、关于权利的重要性2、关于权利能否被限制或压倒3、关于怎样解决权利之间的冲突一、权利的基本问题1、权利概念“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；[1]“或尚仁义，或务权利”[2]。
这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。
中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。
19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把维顿（Wheaton）的《万国律例》(Elements of International Law)翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。
从此以后，“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词，并且被广泛使用。
我们在此要考察的，就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。
怎样界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个难题。
在现代政治法律里，权利是一个受人尊重而又模糊不清的概念。
康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。
“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。
”[3]费因伯格认为,给权利下一个“正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。
”[4]权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。
权利语言虽然源于西方，但权利文化现在已经成为一种全球现象。
作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。
论权利冲突
一、权利冲突的概念了解概念有助于我们更为准确的研究问题，有的放矢。
有学者认为“权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系做出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的他们之间的不和谐状态、矛盾状态。
”①还有学者认为，“权利冲突，是指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上相互矛盾或抵触的法律模态。
”②笔者认为，权利冲突是指两个或者两个以上权利主体针对同一客体，依据各自所主张的正当权利所产生的矛盾。
这里的正当权利包含两层意思，合法及合理。
从以上的定义我们可以看出，以上两个作者均忽视了权利冲突与权利滥用概念之间的区别。
笔者认为，权利滥用与权利冲突是有本质上的区别的。
广义的权利冲突包括权利滥用，狭义的权利冲突并不包括权利滥用。
而我们研究的权利冲突应该指的是狭义的权利冲突。
因为权利滥用问题涉及到一个权利的使用是否合理，是否恰当。
这就涉及到一个权利使用的对错问题。
我们可以划定权利的界限而解决权利滥用的问题。
而我们研究权利冲突，并不是为了分清哪个权利使用的对，哪个权利使用的错。
因为权利冲突里的权利使用是没有对错的。
而我们是试图解决那些，都是正确使用得权利之间产生了冲突，我们如何划分出一个清晰的界限来解决这个冲突，这是我们研究权利冲突的目的。
所以，我们这里研究的权利冲突应该是狭义的权利冲突。
权利冲突是否是一个十分值得研究的问题？郝铁川教授在《权利冲突—一个不成为问题的问题》的文章中错误的认为权利冲突是个伪命题。
他一方面错误地把权利冲突与权利滥用的概念相混淆，从而得出权利冲突问题是个伪命题的错误结论。
因为权利的滥用涉及到权利的恶意使用和超出一定界限。
而这种界限则是郝教授说的权利都有一个自己的界限。
而权利冲突中所涉及的权利，是合法而且是合理的权利。
因为这个权利的适当性，就不存在一个适当的权利还存在一定界限的问题。
两个适当的权利之间会产生重叠。
而这就是权利冲突。
另一方面，即使按照郝教授的理论“任何权利都有特定边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的。
社会冲突理论
社会理论分为功能论与冲突论。
功能论:从系统角度考察社会生活,把文化或社会瞧做一个有机整体,构成整体的各个部分都发挥一定的功能并相互依存。
冲突论:冲突就是社会普遍现象,就是对于价值观、信仰以及对于稀缺的地位、权利与资源的分配上的争斗,它们就是社会变迁的根本动力。
人类社会就是在矛盾冲突中不断向前发展的。
一、关于社会冲突的基本理论冲突亦称为抵触、矛盾、争议,就是指人与人、群体与群体之间激烈对立的社会互动方式与过程,就是指当事人之间存在利害关系,但不能完全根据自己利益要求自愿达成交易契约的状态。
事实上,在人类社会生活中,人与人、团体与团体、民族与民族、阶级与阶级都存在着许多摩擦与冲突现象。
社会冲突就是一种人类社会普遍存在的社会现象。
社会冲突理论就是在结构功能主义的基础上发展起来的。
进入上个世纪五十、六十年代后,美国社会矛盾不断地凸现出来,社会动荡日益突出。
结构功能主义在解释这些新的社会现象时受到了现实的严峻挑战,人们渴求对社会凸现的种种冲突与矛盾进行理论上的解释。
以达伦多夫、科塞等为主要代表的西方社会冲突理论应运而生。
社会冲突理论吸收了结构功能主义的有益成分,同时对它所宣扬的社会均衡、稳定、与谐与秩序进行批判,指出了普遍存在于当时社会的各种利益分歧与社会各阶级阶层之间的矛盾与冲突,合理地解释困扰人们的种种社会问题,并提出了解决这些问题的办法,从而树立了它在学界的地位。
德国社会学家达伦多夫所创立的辨证冲突论推进了美国当代社会学理论的发展进程,在美国产生了不可忽视的影响。
她反对帕森斯结构功能理论只强调均衡、共识而忽视冲突。
她认为,社会现象本身充满着辩证关系,往往同时呈现出矛盾的二重层面:即稳定与变迁、整合与冲突、功能与反功能、价值共享与利益对立,等等。
社会冲突与社会变迁无时不在,社会中的每一个要素都可能促使社会变迁。
她指出帕森斯的结构功能主义观点把社会瞧得过于与谐、统一与静止,这就是片面的。
社会往往呈现出辨证的二重层面:稳定与变迁、整合与冲突、功能与反功能、价值共享与利益对立。
与国际关系权力争夺与全球冲突
与国际关系权力争夺与全球冲突近年来，全球范围内的权力争夺和冲突频繁发生，国际关系备受关注。
这些争夺和冲突涉及到各个国家的利益和地缘政治格局的重塑。
本文将从历史、政治、经济以及文化等多个角度分析与国际关系权力争夺与全球冲突的关系。
一、历史视角国际关系中的权力争夺和全球冲突有着悠久的历史根源。
例如，在两次世界大战期间，帝国主义国家争夺殖民地和资源，导致了世界范围内的冲突和战争爆发。
这些冲突反映了不同国家的权力争夺和地缘政治利益的碰撞。
此外，冷战时期的美苏对抗也是国际关系权力争夺和全球冲突的典型例证。
美国和苏联在政治、经济和军事上的竞争，导致了各种形式的地区冲突和代理战争，给全球稳定造成了威胁。
二、政治视角国际关系中的权力争夺和全球冲突往往源自于不同国家之间的意识形态差异。
例如，民主主义和专制主义之间的冲突和争夺，往往会导致全球范围内的紧张局势。
此外，大国之间的权力争夺和冲突也是国际关系的重要组成部分。
当国家在地缘政治中处于相似的地位时，往往会产生更多的权力争夺和全球冲突。
这是因为地缘政治中的平衡和相互尊重是国际关系稳定的基石。
如何平衡不同国家之间的利益和权力是解决国际关系争端的核心问题。
三、经济视角经济力量在国际关系中起着举足轻重的作用。
国家之间的经济实力差距和资源争夺往往导致权力争夺和全球冲突。
尤其是在全球化背景下，不同国家之间的经济联系更加紧密，经济发展不平衡也成为引发冲突的一个重要因素。
贸易纠纷、资源争夺和经济制裁等问题会导致国际关系中的紧张局势升级。
全球经济体系的不平衡和不稳定也为国际关系权力争夺和全球冲突提供了土壤。
四、文化视角文化差异是引发国际关系权力争夺和全球冲突的另一个重要方面。
不同国家之间的文化冲突和价值观差异可能会引发紧张局势和冲突。
例如，宗教信仰差异和文化传统的冲突往往会导致全球性的紧张局势。
此外，全球范围内的信息传播和互联网的发展也为不同文化之间的冲突提供了更多的机会。
文化冲突可能会导致国家间的争端和冲突，影响国际关系的稳定与发展。
公共权力与公民权利的冲突与协调
公共权力与公民权利的冲突与协调一、公共权力与公民权利的含义及两者的关系公共权力与公民权利是宪政的核心范畴之一，要研究两者矛盾、使其相互协调，首先要对公共权力及公民权利的含义有一个清晰地了解。
（一）公共权力的含义公共权力一般被称作国家权力（通过政府实施），是国家统治和公共管理的前提和手段。
而法律层面上的公共权力则被认为是公民共同意志的产物，是经被统治者同意而取得的正当权力。
[1]其特点如下：1、公共性。
从公共权力的来源来看，它是起源于维护社会公共利益和社会公共生活秩序的需要，因而它在本质上是一种凝聚和体现公共意志的力量，是人类社会和群体组织有序运转的指挥、决策和管理能力。
2、强制性。
公共权力是社会权力集中化的代表，它必须具有一定的强制性，这是其实现社会有效控制的必要条件。
公共权力不是简单的个人利益的总和，而是从全体人民共同利益出发的，其在行使过程中必然会损害一小部分人的利益，而为了更好地维护公众利益执行权力就需要靠其强制性来支撑。
3、法定性。
对公权力而言，法无明文规定不得为，权力行使的范围和方式不超越法律规定。
政府的权力来源于人民，因此政府行使权力时，在职权范围内应积极作为，另一方面则要求政府恪守己职，不得越权施政。
政府等权力部门的行为应当严格按照法律的规定作为，法律如果没有相应的授权，做了就是违法。
（二）公民权利的含义所谓的公民权利，是指具有一国国籍的自然人按照该国宪法和法律法规所规定的享有的基本权利，是公民在法定情况下实现某种愿望和获得某种利益的可能性。
主要包括生命权、财产权、自由权等。
[2]具有如下特点：1、平等性。
美国第三界总统杰弗逊认为：“一切人都是生而平等的，造物主富裕了他某些不可出让的权利，其中包括生存、自由和追求幸福。
”①因此，公民权利的第一个特点就是平等性，是一切人生而法律赋予的权利。
2、利益性。
公民权利的目的就是保障公民的合法权利，是以利益为出发点，是为了保障公民合法利益的实现，是一些现实生活中能够实现的利益。
基本权利冲突观点评析——兼论基本权利冲突存在的空间
阴 山 学 刊
Ｙ Ｎ ＨＡＮ ＡＣ ＩＳ ＡＤＥ Ｃ Ｊ ＭＩ ＯＵＲＮ ＡＬ
Ｏｃ． ０ ９ ｔ２ ０ Ｖｏ ． ２ １２ Ｎｏ． ５
第２ ２卷
第 ５期
基 本 权 利 冲突 观点 评 析
一
兼论 基 本权 利 冲 突存 在 的空 间
李 样 举
近些年来 ， 界对 基本 权利 冲突 的讨论 呈 现 白 学
热 化 的趋 势 ， 者 们 认 识 不 一 ， 仁 间 的 区别 ， 糊 了两 种 冲突 之 模
间 的界 限 ， 同时 还存在 以下 问题 ： （ ） 一 有违对 立法 机关 的尊 重 立 法 机关是 一个 国家 机构 体系 中的重 要组成 部 分 ， 然立 法机 关在 各 国称谓不 同 ， 都是 一个 主权 虽 但
利 冲突存 在 空 间做 出 了界定 。但 是 ， 于其 中一些 对 认 识 ， 者不 敢苟 同 。笔者认 为 ， 笔 以上 观点还 存在 以 下几方 面 问题 ， 得商榷 。 值
一
国家 的最 高 民意 代 表 机关 和最 高 权 威 机关 ， 其 是 尤
在议会 主权至上 的 国家更 是 如此 ， 他 机 关 对 它都 其 要保 持高 度 的尊 重 ， 自然 司法 机 关 也 不例 外 。虽 然 在政 治体 制 不 同 的 国 家 ， 法 机 关 的 地 位 不 同 ， 司 但 是， 总体 看来 ， 非存 在 以下两 种情 形 ： 无 １ 在 奉行 三权 分 立 体 制 的 国家 ， 法 、 政 、 ． 立 行 司 法 三权 之 间的分立 与制 衡 和相互牵 制构 成 了一个 民 主政 治 体制 国家运 作 的整个 过程 。三者 之 间地位上 的平 等 和顺利 开展 工作 的需 要促使 它们 在机 关运作 中相互 之 间保 持 尊 重 成 为 必然 。首先 ， 司法 过程 就 而 言 ， 对立 法机关 制定 的法律都 要保 持高 度遵守 ， 其 虽 然在 一定情 形下 ， 以创 制一些 判例 ， 可 但是 司法机 关 的丝 毫 的能动 和前 卫 都 会 招 致 各方 面 的 非议 ， 因
权力论文：浅议权力与权利的关系
权力论文：浅议权力与权利的关系摘要权力与权利之间的矛盾和冲突，一直是困扰我国民主政治生活和社会管理的问题之一。
国家权力与公民权利之间的平衡与协调是国家繁荣富强、人民安居乐业的基本条件。
如果权力过于膨胀，权利则必然萎缩；反之，如果权利过于膨胀，没有足够的权力空间，导致无政府状态，社会失去秩序，最终损害的仍然是公民权利。
究竟应该如何平衡二者之间的关系，化解二者之间的冲突，最终实现二者的平衡协调发展，这不仅是一个重大理论问题，也是需要迫切解决的实践问题。
关键词权力权利本质关系平衡协调一、权力与权利的概念及其特征权力与权利一直是倍受争议的概念，尤其是在当下出现权力异化和权利膨胀的社会现象之后，权力与权利的矛盾和冲突变得更加尖锐，要想正确理解及处理权力与权利的关系问题，必须对权力与权利有正确的界定和认识。
（一）权力的含义及其特征由王安平等人主编的《领导权力学》一书中指出：“权力是一种支配——服从关系。
在社会生活中，人际关系、组织之间，以及个人与组织之间，普遍存在着一种支配——服从关系，这种关系的深层蕴涵就是权力。
在支配——服从关系中，谁拥有超过对方的支配力量，谁就拥有权力。
反之，就没有权力，就只能受人支配。
”?豍学界较为普遍的观点认为权力作为一种能动力量，它不过是担当一定公共职务的人，“在作出会影响同一社会制度内其他人的行为的决定时，所具有的能力或潜力”。
?豎根据以上定义我们可以概括出权力具有如下几个特征：第一，权力是一种能动的支配力量。
就某一具体权力而言，行使者可以依据其所拥有的权力，就其权限范围内的事项发号施令，行使管理权。
而该权力所及的被管理对象对这种命令必须予以服从，对于那些不服从命令的人，则予以强制或制裁。
如近几年的拆迁现象，针对钉子户有了请求法院强制拆迁的政策。
第二，权力是一种公职行为。
行使国家某项管理权的机关及其公职人员，只是接受国家权力机关的授权或委托，代表国家行使某一具体的公权，而并非在行使某个个体的私权，其公权是和公职紧密相连的。
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2009年10月第22卷第5期阴山学刊Y I N S HAN ACADE M I C J OURNALOc.t2009V o1.22No.5基本权利冲突观点评析)))兼论基本权利冲突存在的空间李样举(首都师范大学政法学院,北京100048)摘要:基本权利冲突是在基本权利从主观的公权逐步演变为客观的价值体系与相应的制度,特别是基本权利第三人效力适用于私人之间关系后产生的现象,无论从宪法规范层面,还是从司法实践的现实层面来看,基本权利冲突都是切实存在的。
在界定基本权利冲突时,不仅要考虑到它产生的背景、根本属性,而且还要考虑到宪法和部门法的关系以及权力分立的政治原理。
只有这样才能更好地认识到基本权利冲突与法律权利冲突之间的差别和基本权利冲突存在空间的有限性。
关键词:基本权利冲突;社会实力主体;泛化说;虚无说;公权力介入说中图分类号:D911104文献标识码:A文章编号:1004-1869(2009)05-0080-06近些年来,学界对基本权利冲突的讨论呈现白热化的趋势,¹学者们认识不一,见仁见智。
目前,关于这个问题学界存在以下几种观点,为便于叙述,笔者把这些观点总结如下:/泛化说0、/虚无说0和/介入说0。
以上三种观点,从不同角度论述了法律权利冲突和基本权利冲突之间的关系,并对基本权利冲突存在空间做出了界定。
但是,对于其中一些认识,笔者不敢苟同。
笔者认为,以上观点还存在以下几方面问题,值得商榷。
一、/泛化说0面临的理论困境/泛化说0认为,几乎所有法律权利的冲突都可以推及为基本权利的冲突,所有法律冲突都在基本权利冲突射程之内,二者之间没有明确界限,基本权利冲突涵盖了一切法领域的冲突。
如:在盗窃案中,小偷与被偷人之间存在劳动权和财产权两种基本权利的冲突等。
就司法过程而言,/泛化说0主张法官在法律已经对具体案件争议事项如何处理做出明确规定的情况下,仍要把法律权利冲突上溯推及为基本权利的冲突,从宪法层面重新加以价值衡量。
[1]从泛化说的主张我们不难看出,其不但否认基本权利冲突与法律冲突之间的区别,模糊了两种冲突之间的界限,同时还存在以下问题:(一)有违对立法机关的尊重立法机关是一个国家机构体系中的重要组成部分,虽然立法机关在各国称谓不同,但都是一个主权国家的最高民意代表机关和最高权威机关,尤其是在议会主权至上的国家更是如此,其他机关对它都要保持高度的尊重,自然司法机关也不例外。
虽然在政治体制不同的国家,司法机关的地位不同,但是,总体看来,无非存在以下两种情形:1.在奉行三权分立体制的国家,立法、行政、司法三权之间的分立与制衡和相互牵制构成了一个民主政治体制国家运作的整个过程。
三者之间地位上的平等和顺利开展工作的需要促使它们在机关运作中相互之间保持尊重成为必然。
首先,就司法过程而言,其对立法机关制定的法律都要保持高度遵守,虽然在一定情形下,可以创制一些判例,但是司法机关的丝毫的能动和前卫都会招致各方面的非议,因此而承受着巨大的舆论压力和政治风险。
这使司法*收稿日期:2009-05-18作者简介:李样举(1983-),男,河南周口人,首都师范大学政法学院硕士生,论文有5作为宪法权利的物质帮助权辨析6等。
¹虽然各种观点中在表达宪法上的权利时用语不一:有的用宪法权利,有的用基本权利,但是从其要表达的意思来看,无论是宪法权利还是基本权利指向都是一致的,笔者在本文当中统一使用基本权利一词。
机关对法律的遵守犹如铁律一般,雷打不动。
其次,在立法机关制定的法律违宪与否未确定之前,司法机关亦要遵循/合宪性推定原则0推定其合宪。
[2](P127~131)这不仅仅是保持一个国家法律体系和宪政秩序稳定的需要,同时也是司法机关对立法机关的尊重使然。
2.在议会主权的国家,权力机关至上,所以,司法机关对立法机关的尊重更是自不待言,甚至可以说尊重是无所不在。
/泛化说0的做法无异是司法机关在以司法方式进行/立法0,这不但有违权力分立和议会主权的政治原理,而且亦存在使/法治国0 (D er Rechtsstaat)变成/法官国0(Vo m Rechtsstaat zum R ichterstaat)的危险。
进言之,即便是立法机关制定的具体法律中对争议当事人之间权利义务分配有失公允的情况存在,然而自有宪法解释制度和违宪审查制度来层层控制,司法机关亦无必要把法律权利冲突再上溯推及为基本权利的冲突,从宪法层面重新加以价值衡量,固然促使/基本权利效力最大化0,发挥对私法的影响力语出良善,但是/这一影响力的发挥主要是私法立法者的任务,它的职责在于,将基本法的内容在私法规范中具体化,尤其是要区分界定受到基本权保护的私人之间彼此之间的法律地位。
各法院不允许凭借基本权或者根据司法裁量的理由修改立法者的决定与裁量。
0[3](P287)所以,/盖宪法之具体化,系立法机关主要任务,法院应予尊重,守其分际也0[4](P244),所以泛化基本权利冲突的做法是十分不妥的。
(二)影响对基本权利本质属性的判断从理论上看,/真正的基本权利是享有自由的个人权利,而且是与国家相对峙的权利。
0[5](P175)基本权利作为公民在宪法上的一种重要权利,是对抗国家权利的一种价值,5德国基本法6第一条第三款明确规定:基本权利作为可以直接实施的法律,使立法行政司法机构承担义务。
这充分说明基本权利对抗国家性。
同时,在司法实践方面,司法机关通过判决的方式也反复强调它的这一特性。
在联邦宪政法院于1970年做出的/离婚记录案0的判决中写到: /联邦宪政法院反复承认,个性形成于个人的隐私领域,且宪法保护公民免受国家对这一领域的侵犯。
这项宪法命令要求(政府)去尊重(个人)生活的隐私0[6](P369~370),由此可见公民的基本权利存在的宪法意义或者说主要功能在于抵御国家的侵害,维护公民作为一个有尊严的独立个体的存在。
虽然在/作为主观权利的法是建立社会的前提,它必须被尊重,只有法被作为客观规范和客观价值秩序主观权利才能实现0[7](P275)这样的认识下,基本权利的客观价值秩序功能得到了强化,但是基本权利作为主观权利的国家相对抗性这一根本属性(功能)却是一直没有改变,这也正是它与私法权利井然有别之处。
所以,我们在认识基本权利冲突现象的时候,固然一定要看到基本权利作为一种客观价值秩序对私法规范的渗透,但是切不可夸大它的客观价值秩序的功能而忽略了制宪者赋予基本权利的历史使命)))对抗国家,防御国家侵害。
这也是基本权利最为核心的功能。
否则,/如果一开始就否定宪法权利规范对私法领域的无效力说,将宪法权利规范调整的范围无限泛化,那么尽管可以解决芦部信喜教授所关注的上述问题,但是却可能导致个人与国家的二元对峙结构的相对化或稀释化,从而恰恰没有把握到近代以来的立宪主义精神0[8](P104)。
由此,我们可以看出,/泛化说0过于强调了基本权利的客观价值秩序功能,以至于把所有的权利冲突现象都推及为基本权利冲突。
这种认识既不利于认识基本权利的本质属性,也不利于认清其与法律权利冲突的区别,更有可能产生/硬要将国家力量注入私人生活,造成私人关系的不平等,无异敲起自由之丧钟0[9](P308)的危险。
(三)有违司法裁判规则在司法过程中,就选择适用某一案件的法律而言,法院遵循着诸多法律适用规则。
在选定适用某一案件的法律后,为了更好地找到法律适用中的大前提以涵摄具体案件,此时运用最多的方法就是对法律规范的解释。
法律解释是探求法律内涵的一项活动,它通过对规范条款所使用的词语,条款所处的结构位置以及条款制定的目的等的分析,从规范内部为司法判案探寻依据。
解释方法固然有很多种,对内涵不明确的条款,人们首先采用并不是合宪性解释,而是/大致遵循以下规律)))先文义解释、伦理解释(包括体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释)、比较法解释和社会学解释等0[4](P245~246),基于此,我们认为在司法过程中,对规定明确的条款应该予以直接适用,对规定不明确的条款,司法机关应该运用各种解释方法在规范内部探寻规范内涵,而不应该在未作此项工作的情况下就寻求宪法价值上的判断。
由此可见,/泛化说0的做法显然有违司法规则的要求,这种做法不但不利于法律解释制度功能的发挥,更为司法实践操作带来不必要的麻烦。
正如德国学者赫塞(Konrad H esse)所言:/法官在审判私法个案时,所要的是更明确、更详细及更确定的规范来解决争议,若法官花更大的精力来讨论基本权利的效力和限制问题,则困难极了0[9](P308),/如果宪法的基本权利规定可直接适用民事关系,则法官必须适用宪法理论作为审判依据,其不妥性可想而知0[9](P308)。
同时,/泛化说0在谈到基本权利冲突解决模式时主张:/首先是普通法律的优先适用,其次才是个案衡量与法律的合宪性解释0[1],笔者认为,从启动违宪审查的一般模式设置来看,对法律的合宪性疑问的权利一般都赋予了诉讼当事人,法院只是在具体案件中主动地适用法律,并没有权利去质疑法律的合宪性。
在这种情况下,既然是普通法律的优先适用,同时又要求法官在具体案件中做宪法层面的价值衡量,二者显然是矛盾的,更有可能置法官于不知所措的境地。
尤其是在法学界对司法过程中如何适用宪法的争论余烟未消的情况下,关于这方面的论争浩如烟海,于此不赘述。
[10]所以,我们不得不对这种可能导致基本权利冲突/泛化0的认定标准保持一种适当而又必要的谨慎和警觉。
二、/虚无说0无视基本权利可直接主张功能/虚无说0认为,所有的冲突都是法律权利冲突,没有基本权利冲突。
认为/宪法(基本)权利冲突从根本上说,是作为-人.的各种基本需要的冲突,是人性本身所导致的冲突,是更高层次、更宏观、更深刻、更具有终极性的人性自我冲突0[11]。
笔者认为,这种认识是不恰当的。
我们知道,基本权利是制宪者通过宪法确认的公民享有的权利,它之于公民具有不可缺少性、不可取代性、稳定性和母体性。
世界各国宪法大都专辟一章悉数列举公民的基本权利。
甚至有学者认为现代宪法由两部分组成,一部分是国家机构,另一部分是公民的基本权利,而基本权利部分是宪法的实体部分,国家机构部分是宪法的程序部分并服务于公民基本权利的实现,由此可见基本权利不同寻常的重要性。
但是,宪法基本权利规范具有很强的原则性、抽象性,以至于基本权利的实现主要依靠具体化立法,藉此大量的基本权利得以保障。
这也就是/虚无说0否认基本权利冲突存在的理论基础。
但是,基本权利的实现是不是都要依靠具体化立法呢?是不是在立法机关对基本权利具体化立法加以保护之后,就如/虚无说0认为的那样它就失去了它的直接救济功能呢?笔者认为,答案显然是否定的。
首先,宪法和法律在功能、价值以及救济方式和手段等方面存有诸多差异,如:在救济方面宪法显然不具有部门法那样细致、具体、明确的特点等。