公法与私法

该说也存在缺陷，其一，在私法中也 存在某种隶属关系，反过来在公法中也存 在平等关系。前者，如亲属法中就存在隶 属关系，公司法和社团法中公司或社团与 其成员的关系也具有一定的隶属性；后者 ，如联邦制国家州与州的公法关系就存在 平等性。其二，传统国际法虽然属于公法 ，但本质上却是享有平等地位的国家之间 的法。
拉伦茨反对利益说。 其一，私法不但保护个人利益，而且 往往也同时保护公共利益； 其二，虽然公法通常涉及公共利益， 但同样也适当地照顾个人利益； 其三，无论公法和私法，其宗旨都不 仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人 利益，而在于适当地平衡各方面的利益， 创造正义和公正的局面。
2、意思说。从法律关系的性质之差异 上看，公法关系是权力者与服从者间的关 系，私法关系是对等者间的关系的学说。 所以，该说主张，公法所规律的意思为权 力者及服从者的意思，私法所规律的意思 为对等者的意思，故称之为"意思说"。
第四，私法规范对公法关系的适用。公 法上纯粹以财产价值为内容的财产关系 ，可以适用私法关于财产关系的制度。 例如，连带债务、保证债务、保证金、 代为清偿、担保物权、延期利息、无因 管理以及不当得利等。又如，刑法追诉 时效与民法诉讼时效的通用。
第五，公法和私法的转换。即原本由公法规范 的关系，在加上某项法律原因后，便转变为私 法关系。 （1）公法上债务之履行，例如，在税法中 ，国家享有的税款征收权为公权，但是在纳税人 履行其纳税义务后，国家便享有该项税金的所有 权，从而发生公权因义务的履行而转换为私权。 （2）公法上取得物权的权力的行使，如土 地征收权的行使，产生国有土地所有权。 （3）为清偿公法上的债权而查封、扣押义 务人财产的行为，如《税收征管法》第38条 。
3、公法以权力为轴心，严守“权力法 定”的定律；私法则以权利为核心，适用 “权利推定”的逻辑。 4、公法奉行“国家或政府干预”的理 念，私法遵循“意思自治”、“私法自治 ”的原则。 5、公法以政治国家为作用空间，私法 以市民社会为功能范域。
三、公法与私法的异同
（一）共同性 1、二者在权利义务的内容和种类上具有 一定的共同性。例如，公法上也有所有权、 担保权（如税收优先权），债权（税收债权 ）。公法上的参政权与私法上公司股东以股 东身份参与公司事务管理权，也具有相同性 质。
2、是体现不同正义理念的需要。 法的理念是正义，正义中有按照人的 存在价值来区别对待的"分配的正义"和使 所有人的利害都按照人头来平均对待的"平 均的正义"之区分。前者调整人们之间的上 下勋位秩序，后者赋予所有人的对等关系 以价值。 公法体现的是分配的正义，私法体现 的是平均的正义。
3、是区分诉讼程序和法院管辖的需要。 近代以来，法院将案件分类为刑事、行 政和民事三类进行裁判管辖的技术就是以公 法和私法的划分为现实前提的。 有些国家有行政法院与私法法院之分， 它划分公私法也是为了划分这两种法院的管 辖权。例如德国，某种案件，如属于公法关 系就由行政法院来审理，属于私法关系就由 普通法院来审理。
（2）效果差异。 第一，同为个人之间的行为，公法所 规范者为一律为事实上的行为，私法所规 范者则多为法律行为。如买卖枪支弹药的 行为，公法禁止实施该行为本身，私法则 不允许发生所有权转移的效果。
第二，公法上禁止的行为，本质上是 行为人对国家负有的不实施该行为的义务 ，违反之，应对国家承担相应的责任。至 于该行为在私法上的效果，则应由私法标 准判断。例如，禁止公务员经商。
第五，公法规范与私法规范在规范目 的与效果上有差异。 （1）目的差异。私法以维持个人相互 间之法律秩序为目的，公法以使国家生活 或社会生活的秩序在事实上增进福祉或不 受妨害为目的。
例如，《义务教育法》第五十八条： 适龄儿童、少 年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规 定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇 人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育 ，责令限期改正。
（二）特殊性 第一，公法上权利义务的相对性。公 法为团体法，公法关系是团体与其构成分 子间的关系，因此双方的利益是共同的。 而在私法方面，除了公司法、其他私法人 法、亲属法和家族法外，在典型的私法关 系即对等的私人关系中，权利人和义务人 的利益是相互反对的利害关系，因此权利 和义务也是完全相反的观念。
2、二者的法律事实具有共通性。 如人的年龄、出生、死亡、住所以及期 间、时效对于公法和私法均可适用。 公法上也有法律行为与事实行为之别。 公法上也存在“公法上的契约”及“公 法上的代理”（强制拍卖处分）等观念。
3、二者在主体、客体及营业方面的共 通性。例如公法上的公法人、公物、公企业 在一定程度内也由私法进行规范，而私法上 的私法人、私物、私企业在一定程度内也由 公法进行规范。 此外，公益和私益的区别绝不是与公法 和私法的范围相一致，有时公法以私益为主 要目的，有时私法以公益为主要目的。
第二，普通法系就不崇尚公法和私法的划分 ，但英国、英美法国家的市场经济并未受到影响 ，发展反而十分强劲。 第三，公法和私法划分的价值越来越小。20 世纪以来，由于资本主义经济的迅速发展，自由 放任的经济发展模式已不适应时代的要求了，国 家加强对经济的干预，在立法上亦干预经济，出 现了所谓的“私法的公法化”或所谓的“法的社 会化”，在经济、社会保障、劳动关系等方面形 成了与私法的相互交错，从而出现了作为中间领 域的新型经济法和所谓社会法，如反垄断法、证 券交易法、社会保险法、环境保护法等。
3、主体说。主体说是大陆法系国家尤 其是德国当今流行的通说。如果某一方当 事人是以公权主体的身份参与法律关系， 那么这项法律关系就属于公法范畴；不符 合这一条件的都属于私法范畴。 主体说避免了利益说和意思说的缺陷 ，但该说仍然存在不足，即实践中难以判 断在什么时候主体行使的是公权而且其行 使的方式足以表明它是在以公权主体身份 参与法律关系。
第二，公法和私法的划分是在某些资 本主义国家于其自由资本主义时期产生、 存在和发展的法现象，到了垄断资本主义 时期，确实出现了法的社会化现象，但这 只是意味着国家对发达的相互交错的“私 权利”的适度干预，目的在于保障“私权 利”的更好发展，这同专制主义国家不承 认和压抑“私权利”的发展是有本质区别 的。这并不意味着划分公法和私法的必要 性减少了。
（二）反对公法与私法划分的理论 1、分析法学派。奥斯汀认为，一切法 都是主权者的命令，所以所有的法都是一 个权力与服从关系，没有平等主体之间的 关系，私法也是权力者的命令。因此分析 法学派也是反对划分公私法的。
2、纯粹法学派（即以凯尔森为首的 新分析法学派）。他们认为，国家与人民 的关系也是权利平等关系而不是权力与服 从的关系，就是说国家与人民的关系和个 人与个人的关系一样，也是一种权利义务 平等的关系，因此用不着划分公私法。
第三，我国有两千年的封建传统，私法 观念淡薄，新中国建立后又实行高度集中地 计划经济，强调一大二公，这些传统观念与 社会背景与我国实行市场经济的要求格格不 入。因而，需要区分公法与私法、公权力与 私权利，树立私权优先的观念。
（四）公法与私法划分的标准 1、利益说。也称目的说。古罗马 的乌尔比安最早依此说将公法和私法加以 区分。根据利益说，判断一项法律关系或 一条法律规范是属于公法还是私法，应以 涉及到的是公共利益还是私人利益为准， 主要涉及公共利益的是公法，主要涉及私 人利益的是私法。
二、公法与私法划分的意义
1、从利益保护的重心来看，公法以维 护公共利益即“公益”为主要目的，私法则 以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 2、从调整的社会关系即对象来看，公 法调整的是国家与公民之间、政府与社会之 间的各种关系，主要体现为政治关系、行政 关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民 商事关系即平等主体之间的财产关系和人身 关系。
第三，公法的国家公权具有强制力。 即在国家与人民的公法关系中，对于公法 上的违反义务，国家作为权利人可以自己 的强制力去强制制裁。对于不履行公法上 义务的人民也可以采取强制执行措施。 而在私法关系中，当事人一方违反义 务或不履行义务，另一方当事人只能请求 法院给予其制裁或强制其履行。
第四，公法上的公民权利有特殊的保 护方法。公法上公民享有的公权，除法律 特别规定外，一般都不能根据民事诉讼去 请求保护，只能提起行政复议或者行政诉 讼。 而一切私权，权利人都可提起民事诉 讼对之加以保护。
公法与私法
一、公法与私法的划分
法律划分为公法和私法，乃是人类社会 文明发展的重大成果。 德国学者基尔克说，公法和私法的区别 ，是现代整个法秩序的基础。 日本学者美浓部达吉也认为，公法和私 法的区分是现代法的基本原则。 公法与私法的划分并不是一种法律部门 的划分，而是一种法学上的划分。
2、肯定论。 第一，不能把列宁反对社会主义国家划 分公法和私法的论断作绝对化的理解。列宁 这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当 时实行的是计划经济体制。在此体制下政企 不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角 落，一切经济活动和关系都自然带上了“公 ”的痕迹。因此，不承认公法和私法的划分 乃在情理之中。何况，列宁的话的中文译文 本身是有误的，其中关键的“私的”一词被 误译为“私法”。
第二，公法的国家行为具有公定力。 即在公法关系上，国家具有优越的意思力 ，其意思行为有决定该关系的权力，这种 行为在有正当权限的机关取消或确认无效 之前是推定为合法的行为，作为相对人的 人民不得否定其效力。 而在私法关系上，当事人双方的意思 具有对等的效力，如果双方的意思不能一 致，任何一方的意思都不能超越另一方意 思而有单方的确定力。
（三）我国关于公法和私法划分的讨论 1、反对论。第一，公法和私法划分是 同资本主义的私有制相联系的，而社会主义 法所建立的基础是以社会主义公有制为核心 的。而社会主义法是同私有制水火不相容的 。这种观点的经典依据是列宁在十月革命胜 利后苏联制定民法时曾说：“我们不承认任 何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一 切都属于公法范围，而不属于私法范围。”