公法与私法
公法与私法的平衡与冲突

公法与私法的平衡与冲突公法和私法作为法律学的两个重要分支,从不同的角度规范着社会成员的行为。
公法注重国家与个人之间的关系,是国家权力的体现和限制;而私法则侧重于个体之间的关系,以保护民事权益为核心。
这两个分支之间的平衡与冲突,是法律领域一直以来的重要议题。
公法和私法之间存在的平衡与冲突,源于两者的不同属性。
公法是国家的法律体系,以国家利益和公共权力为出发点,具有强制性和优先性的特点。
公法的主要目标是维护社会秩序和公共利益,保护公众的权益。
相比之下,私法则专注于个体之间的自由和自治,强调契约自由和财产权的保护。
私法中的行为主体是平等的个体,因此私法的基本原则是契约自由和平等自由。
公法和私法在现实社会中的平衡体现在多个方面。
首先,法律体系必须保持两者的平衡,既要保证国家的权力不被滥用,也要保护个人的权益不受侵犯。
这就要求公法和私法之间在法律制定、法律适用和司法解释等方面要相互协调,确保两者的权衡。
其次,法律领域的专业人士,如法官和律师,需要明确公法和私法的边界和适用范围,以保证权益的平衡和公正的司法判决。
最后,法律实践中的案例和争议也是公法与私法之间平衡与冲突的具体体现,法律制度需要灵活应对,确保公平和公正。
然而,公法和私法之间的平衡并不总是顺利的,也常常存在冲突的情况。
例如,一些公法规定可能会削弱个人的权益,如国家安全和社会稳定的需要可能导致公共权力对个人自由的限制。
此外,公法和私法的适用范围也可能存在重叠和争议,需要法律实践者进行权衡和解决。
例如,在一些适用范围模糊的情况下,如何确定是属于公法还是私法,是一个具有挑战性的问题。
为了解决公法与私法之间的冲突,我们需要寻找一种平衡的方式。
首先,我们可以通过准确界定两个领域的范围和适用规则,避免权力滥用和个人权益受损。
在法律学习和实践中,需要加强对公法和私法的分析和理解,以避免概念的混淆和误解。
其次,我们可以借鉴其他国家和地区的法律制度和实践经验,找到更加成熟和有效的平衡方法。
国际私法与国际公法概述与区别

展望
• 深入研究国际私法与国际公法的交叉领域:随着全球化进程的加速,涉外民商 事案件越来越多地涉及国家之间的政治、经济等关系,因此需要深入研究国际 私法与国际公法在交叉领域的互动关系。
• 完善国际私法与国内法的衔接:在涉外民商事案件中,国内法与国际私法的适 用往往存在冲突,因此需要完善国内法与国际私法的衔接机制,确保案件得到 公正、合理的解决。
在处理涉外民事关系时,应注重保护弱方 当事人的合法权益,维护社会公正和公平 。
03 国际公法概述
CHAPTER
国际公法的定义
国际公法调整对象
国际公法主要调整国家之间的外交关 系、政治关系、经济关系以及法律关 系。
国际公法渊源
国际公法的渊源包括国际条约、国际 习惯、一般法律原则以及司法判例和 各国权威最高之公法学家的学说等。
国际私法与国际公法概述与区 别
目录
CONTENTS
• 引言 • 国际私法概述 • 国际公法概述 • 国际私法与国际公法的区别 • 国际私法与国际公法的联系与互动 • 结论与展望
01 引言
CHAPTER
目的和背景
深入了解国际私法与 国际公法的概念、特 点及其相互关系。
为从事国际法律事务 的律师、法官、学者 等提供理论支持和实 践指导。
国际私法的渊源包括国内立法 、国际条约和国际惯例,而国 际公法的渊源则主要是国际条 约和国际习惯。
国际私法与国际公法主体 不同
国际私法的主体包括自然人和 法人,而国际公法的主体则主 要是国家。
国际私法与国际公法内容 不同
国际私法主要涉及涉外民商事 案件的管辖权、法律适用和外 国判决的承认与执行等问题, 而国际公法则涉及国家主权、 领土完整、外交关系、战争与 和平等问题。
公法和私法的划分标准

公法和私法的划分标准公法和私法是法学中的两个重要概念,它们在法律体系中扮演着不同的角色,具有不同的法律规范和适用范围。
在现代法学理论中,公法和私法的划分标准主要有法律关系的性质、法律规范的对象和法律权利的性质等方面。
本文将从这几个方面对公法和私法的划分标准进行探讨。
首先,从法律关系的性质来看,公法和私法的划分标准是公认的。
公法是指国家机关和公民之间的法律关系,其特点是具有强制性和公共性。
公法规范的对象是国家机关和公共利益,其目的是维护国家的政治、经济和社会秩序。
私法是指私人之间的法律关系,其特点是自愿性和私人性。
私法规范的对象是私人的财产、人身和自由等个人权益,其目的是保护私人的合法权益。
因此,从法律关系的性质来看,公法和私法的划分标准是基于法律关系的主体和性质来区分的。
其次,从法律规范的对象来看,公法和私法的划分标准也有明显的区别。
公法规范的对象是国家机关和公共利益,包括宪法、行政法、刑法、国际法等,其目的是保护国家的政治权力和公共利益。
私法规范的对象是私人的权利和义务,包括民法、商法、劳动法等,其目的是保护私人的财产、人身和自由等个人权益。
因此,从法律规范的对象来看,公法和私法的划分标准是基于法律规范的适用对象和目的来区分的。
最后,从法律权利的性质来看,公法和私法的划分标准也有明显的差异。
公法权利是国家赋予公民和法人的特殊权利,具有公共性和强制性,其行使受到国家的限制和监督。
私法权利是私人依法享有的权利,具有私人性和自由性,其行使受到法律的保护和支持。
因此,从法律权利的性质来看,公法和私法的划分标准是基于权利的性质和行使方式来区分的。
综上所述,公法和私法的划分标准主要包括法律关系的性质、法律规范的对象和法律权利的性质等方面。
公法和私法在法律体系中各司其职,相互补充和制约,共同维护了社会的正常秩序和个人的合法权益。
因此,深入理解和准确把握公法和私法的划分标准对于法学理论和法律实践具有重要意义。
私法与公法法律体系的两大支柱

私法与公法法律体系的两大支柱在法律学中,私法和公法是两个重要的法律体系,它们构成了现代法治社会的两大支柱。
私法涉及个人之间的权利关系,而公法则涉及国家与个人之间、国家与国家之间的权力关系。
本文将分析私法和公法法律体系的概念、特点和差异,并探讨它们在现代社会中的作用。
一、私法的定义和特点私法是指调整个人之间利益关系的法律规范体系。
私法的主要任务是保护个人权利,确保个人得到公平和平等的对待。
私法规定了个人财产权、合同权利、婚姻家庭关系等法律关系。
私法的核心是个人的自由、平等和财产权。
私法的实施由个人之间的约定和协议决定,私人自由意志是基础。
私法的特点在于私人意志的主导地位。
私法关注个人的自由和利益,注重兼顾个人的意愿和需要。
私法的法律关系主体是个人或法人,以及个人与个人之间的关系。
私法强调契约精神,尊重自愿原则,个人有自主选择的权利。
私法的解决方式主要依赖于民事诉讼程序。
二、公法的定义和特点公法是指调整国家与个人之间、国家与国家之间权力关系的法律规范体系。
公法的主要任务是维护社会秩序和公共利益,确保国家权力的行使合法、公正和合理。
公法规定了国家权力机关、行政管理、刑事责任等法律关系。
公法的核心是国家的主权和公共利益。
公法的实施由行政机关和司法机关决定,法律规范由国家权力机关设立。
公法的特点在于国家意志的主导地位。
公法关注国家权力的行使和社会秩序的维护,注重维护公共利益和公共权益。
公法的法律关系主体是国家或国际组织,以及国家与个人之间的关系。
公法强调国家的命令和约束力,个人权利必须服从国家的利益。
公法的解决方式主要依赖于行政和刑事诉讼程序。
三、私法与公法的差异私法与公法在多个方面存在差异。
首先,在法律关系主体方面,私法以个人或法人为主体,关注个人的利益和权利;而公法以国家为主体,在维护公共利益和权力行使方面起主导作用。
其次,私法与公法在法律规范方式上存在差异。
私法的实施主要依赖于个人之间的约定和行为,以民事诉讼为主要解决方式;而公法的实施主要由行政机关和司法机关进行,法律规范由国家权力机关设立,行政和刑事诉讼为主要解决方式。
公法与私法划分的意义

公法与私法划分的意义1、公法与私法的划分其核心价值就在于对公权力的警惕和制约,其核心价值中包含了程序性的操作规范。
于当代中国法治建设而言,强调公私法的划分及其核心价值,从不以“力”夺“利”,害“利”为起点,随着法治的整体进步最终达到以“力”护“利”,促“利”是中国法治建设的核心目标。
2、公法与私法的划分是法律体系的基本结构,公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。
区分二者的实益在于,易于确定法律关系的性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理,应适用何种诉讼程序。
梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说,法律之分为公法与私法,乃是人类社会文明发展的重大成果。
他同时引用德国学者基尔克的论断:公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。
如果这一区别被混淆,甚至无视公法与私法的本质差异,作为社会调整器的法律将会失灵,社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。
具体言之,公法与私法的划分主要有以下不同意义:1)从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。
2)从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。
私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。
3)公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律;私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。
4)公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
5)公法以政治国家为作用空间,私法以市民社会为功能范域。
公法是政治国家的法,私法是市民社会的法。
3、明确公私法各自的含义及划分的根据,认识到公私法的划分是法的内在结构,具有重大的理论价值和实践意义,可以帮助我们澄清英美法系不存在公法与私法划分的理论误区,提高对公私法划分反映着法律发展的一般规律、具有普遍意义的认识。
公法与私法

• “意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂。 意思自治” 私法自治”原则是私法的灵魂。 意思自治 一般认为,所谓私法自治是指个人依其意思形成 一般认为,所谓私法自治是指个人依其意思形成 其法律上的权利义务关系。具体而言, 其法律上的权利义务关系。具体而言,私法自治 原则认为, 原则认为,私法方面的一切法律关系可以而且应 该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志 该由每个人自由地、 去决定。首先是承认人人平等, 去决定。首先是承认人人平等,每个人有独立的 完全的权利能力,每个正常的人( 完全的权利能力,每个正常的人(幼儿和精神病 人除外)有完全自主的能力, 人除外)有完全自主的能力,这种能力应该受到 尊重。因此,每个人有法律行为自由( 尊重。因此,每个人有法律行为自由(包括合同 自由),每个人只对自己的行为负责( ),每个人只对自己的行为负责 自由),每个人只对自己的行为负责(过失责 ),每个人的权利 包括所有权) 每个人的权利( 任),每个人的权利(包括所有权)应该由每个 人自由行使并受到尊重(所有权不可侵犯)。 )。近 人自由行使并受到尊重(所有权不可侵犯)。近 代民法的四大基本原则:人格平等、合同自由、 代民法的四大基本原则:人格平等、合同自由、 过失责任和绝对所有权原则( 过失责任和绝对所有权原则(私的所有权神圣不 可侵犯原则)。 可侵犯原则)。
• 私法主体在私法调整的社会关系区域内所 寻求的是各自独立的私人利益, 寻求的是各自独立的私人利益,包括财产 利益及人身利益两个方面。值得注意的是, 利益及人身利益两个方面。值得注意的是, 应当严格区别国家作为行政管理者和作为 财产所有者两种不同的身份。 财产所有者两种不同的身份。当国家以特 殊的私法主体面目出现时, 殊的私法主体面目出现时,如以国家名义 发行国债、 发行国债、接受无主财产或取得无人继承 的财产等, 的财产等,国家所追求的不是一般意义上 的国家利益,而仍然属于私法上的“私人” 的国家利益,而仍然属于私法上的“私人” 利益, 利益,这是由国家的多重法律身份所决定 的。
公法与私法——精选推荐

公法与私法的划分——比较法视角[摘要] 由古罗马法学家最早提出公法与私法的分类,已经持续了几千年。
在这期间,公法与私法的划分,几度演变,分和不定。
公法与私法是法理学上的概念,但公法与私法的划分却是任何国家任何时期都会存在的。
本文以资本主义国家和社会主义国家对公私法的划分来探讨公私法的区别和划分标准。
[关键词]公法与私法区别意义一、公法与私法划分的意义公法、私法划分的意义在于准确的适用法律。
1、有利于构建良好的社会秩序,有利于法律关系主体的准确定位。
一个法律关系的主体该适用何种法律规范,首先要确定是公法主体还是私法主体,准确确定法律关系的性质,判断适用哪一种法律规定,采用什么样的救济方法或制裁手段,案件由何种性质的法院审理,适用何种诉讼程序。
2、有利于构建法律体系,完善法律部门。
法律体系是指一国全部现行法律规范分类组合的不同法律部门而形成的有机整体。
不同社会关系,以及同一社会关系的不同方面,有不同的调整方法构成不同的法律部门。
随着社会关系的复杂化,利益的多元化,就是要把法律划分为公法和私法。
3、有利于保护人权,实现人与人之间的真正平等。
我国自古就有公法和私法不分。
权力本位的传统,所谓权力本位反映到社会主体上,就是重视义务轻视权力,这不仅导致我国法律体系的混乱,更本质的是对人权的摧残。
4、有助于发展社会主义市场经济。
公法私法的划分是经济发展的产物,是商品经济的内在要求。
社会主义市场经济中,市场是资源配置的基础,国家的宏观调控只是辅助的手段。
5、建立完备的法律体系,实现依法治国。
重公法,趋向专制。
重私法,倾向于无政府,因此一个理性的社会不能只重公法也不能只重私法。
6、公私法的划分是准确寻找外国准据法的前提。
在冲突法上,学者普遍认为冲突规则不能延伸到公法领域,即一般情况下法院不能适应外国公法。
因为这不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质。
如果坚持准据法中包括公法规范,有可能与法院的强制性公法规范发生正面的、直接的冲突。
私法与公法之间的融合与发展

私法与公法之间的融合与发展近年来,私法与公法之间的界限逐渐模糊,二者开始出现一种融合与发展的趋势。
私法作为保护私人权益的法律体系,强调的是平等、自由和契约精神;而公法则以维护社会公共秩序为目标,注重公共利益与公正原则。
然而,在现代社会的发展中,私法与公法之间的界限逐渐被打破,二者在某些领域不可避免地出现了交叉与融合。
本文将从合同法、行政法以及人权法等方面探讨私法与公法之间的融合与发展。
一、合同法的发展与私法与公法的融合合同法作为民事法律体系中的重要组成部分,是私法的核心。
然而,在现代经济社会中,由于经济活动的复杂性和多样性,合同法也逐渐与公法产生了联系。
比如,公法主管机关介入私人合同关系的监管与干预逐渐增多,以确保公共利益的实现。
此外,一些公共交易也纳入到合同法的范围之内,如政府与企业之间的PPP合作、环境保护合同等。
这些合同虽然具有私人性质,但背后却有公共利益的考量,这使得合同法不再仅仅是保护私人权益,而是具有了一定的公共法律性质。
二、行政法的发展与公法与私法的融合行政法是公法的一部分,主要用于规范行政机关的行为。
然而,在实践中,行政法在一定程度上与私法产生了交叉与融合。
现代社会中,行政机关的活动已不仅仅局限于对个人和企业的限制和约束,更多地涉及到保护个人和企业的权益。
比如,行政机关制定的一些行政许可制度以及公共服务性合同,主要是为了保护社会公共利益,但也涉及到与个人和企业的权益保护相关的问题。
这使得行政法与私法之间的界限逐渐模糊,二者产生了一定程度的融合发展。
三、人权法的发展与私法与公法的融合人权法作为保障人类基本权益的法律体系,一直被认为是公法的重要组成部分。
然而,随着私权概念的逐渐扩展,人权法与私法也开始产生了融合与发展的趋势。
以私人数据保护为例,这涉及到对个人隐私的保护,既关乎个人权利,也涉及到公共利益和社会秩序的维护。
此外,一些对企业的社会责任要求也涉及到人权法的范畴,使得人权法与私法之间的联系越来越紧密。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
公法与私法中国政法大学宋在友教授【2008.11.5于中国传媒大学】很高兴有机会就法律问题做个交流。
法律问题大家知道很多,在这个有限的时间内,我们讲什么呢?我想讲一下法律的分类问题,公法和私法。
在这里所讲法律的基本分类,是大陆法系对法律的基本划分。
它把整个法律分为两大块,公法和私法。
大陆法系,大陆是哪个大陆?欧洲大陆,就是以法国、德国为代表的欧洲大陆国家,还包括世界很多国家,非洲、南美和亚洲很多国家,都是属于大陆法系的传统。
这个传统是以三个法典为代表的,一个是古代的《罗马法》,一个是近代的《法国民法典》,还有一个是接近现代的1900年生效《德国民法典》。
这是大陆法系历史的三个基本法典,都是民法典,大陆法系因此也被称为民法法系。
公法与私法的分类,在古代罗马法里面就出现了。
当时罗马法学家乌尔比安说:公法是关于罗马国家的法律,私法,是关于个人利益的法律。
为什么当时罗马法学家把法律分成公法和私法?它的动机之一,就是把公法排除在法学家的视野之外,专门研究私法问题。
为什么他们当时把公法排除在法学的视野之外?因为公法是关于政治国家的法律。
在当时罗马国家,是政治专制的,而在政治专制的国家,有个禁区:政治是个禁忌的问题,这是普遍现象。
所以,关于政治的公法,要研究它是很危险的。
当时法学家们很聪明,把它排除在法学之外,专门研究私法问题,所以罗马法发达是私法发达,罗马法指的就是罗马私法。
作为传统,罗马法学家把公法排除在视野之外,专门研究私法问题。
到近代,这个禁忌就被打破了。
就是说,公法(政治的法)这个禁区被近代自然法派打破了。
近代自然法学派,是关于公法的理论,专门研究公法问题。
他们认为:法律,既要调节个人关系,也要调节统治者和人民的关系,是纵向的,所以它是公法问题。
近代公法理论发达,公法制度也发达。
从近代开始,私法民法典发达,公法宪法典,也同样发达。
从近代开始,公法和私法,无论是理论还是制度都并驾齐驱了。
近代以来,公法、私法的划分背后有一个理论支撑。
什么理论能够支撑这个划分?就是近代的政治经济学,这是法律划分为公法和私法的理论基础。
近代西方思维方式,有这样一对概念:政治国家和市民社会。
我们知道,国家和社会是两个不同的概念,它们所代表的是两个不同的领域。
政治国家是个什么领域,是一个公共权力的领域。
公共权力-公共事务-公共选择,追求的是公共利益。
国家的权力理念:公共权力是要促进社会的公共利益,这是国家领域。
市民社会呢,是个人的自由领域,所以看到,个人自由-个人事务-个人选择,个人自我的事务,都是为了追求个人的利益,市民社会是个人利益的领域。
这是近代思想界一个基本的概念范畴,政治国家和市民社会。
公法和私法这两个概念,是以政治国家和市民社会为基础的,公法是关于政治国家的法律,私法是关于市民社会的法律。
私法,有另外一个名称,叫市民法。
何谓市民,即是市场经济的成员。
市民法即为私法,何谓私,即为追求个人利益或私人利益。
私法使得市民追求自我利益最大化的行为合法化,表现为私法权利。
当时公法是干什么呢?它的具体精神是要限制国家权力的。
为什么公法要限制国家权力?大家知道在近代占支配地位的政治经济学是亚当•斯密的自由放任的经济学。
它是什么呀?相信市场万能,就是说市场本身这个看不见的手可以有效的配置社会的经济资源,每个人追求自我利益可以客观上促进社会利益。
因此私法,是关于市民社会的法。
市民社会的法,民法或叫私法,它的基本精神,就是私法自治。
,市民社会的私法领域,个人是自主的,我个人权利义务怎么样,是由我的自由意识来决定的。
私法自治其实就是个人的意识自治,最简单的,比如契约自由,契约是个私法问题,市民之间通过建立契约来确定双方各自的权利和义务,它是自我立法,只要自己同意,就可以创设自己的权利和义务。
契约具有法律效力,私人之间达成的契约具有法律效力。
为什么民法里有这样的精神啊?就是市场万能的理论。
因为市场经济的成员就是市民,市民社会是一个市场经济的社会。
市场经济怎样?市场可以有效配置经济资源,机制呢?就是自由的平等的理性的个人,根据反应供求关系的价格信号,追求自我利益的最大化。
市场是靠个人的自由,平等,理性追求自己利益的最大化,来体现的。
每个人追求自我利益的最大化,客观的,可以促进社会利益,,这么一个理念。
既然市场是万能的,就不需要国家的干预,因此关于政治国家的公法,要限制国家的权力。
市民社会的经济关系靠私法调整就够了。
关于公法和私法的划分标准,人们提出了很多看法,如主体说,利益说等。
主体说认为,划分公法私法的标准在于,参加法律关系的主体是否有一方是国家或某种公共权力,因为公法调整的是国家至少作为一方参加的法律关系,如果法律关系的双方没有一方是代表国家,那么就是私法关系;利益说认为,关于个人利益或私人利益的法就是私法,关于国家利益或公共利益的法就是公法。
还有人整合起来,私法是关于个人自由、个人利益、平等关系的法,公法是关于公共权力、公共利益、不平等主体之间关系的法。
尽管说法不同,但它们都是相通的,只不过是对政治国家和市民社会属性的某一个着眼点不同。
所以只要把握了政治国家和市民社会的基本原理,也就把握了公法和私法的基本原理,无论何种说法,都是可以理解的。
在近代,公法、私法之间存在非常明确的界限,但在现代社会中,公私法的界限在渗透,在模糊。
为什么他们之间相互渗透?背后是因为经济学的变化,就是近代信奉的市场万能这个理念是和现实有距离的。
市场是有缺陷的,市民社会的问题,有些是无法通过个人自由的协商来解决的。
如果出现问题该怎么办,怎么协商解决?我们所知道的市场缺陷,像市场周期性的波动导致的经济危机,造成社会经济资源的浪费,这是无法通过个人之间的自由协商解决得了的,那怎么办?靠国家权力的干预啊,就是宏观调控。
还有像社会的劳资纠纷,劳动者和资本方的纠纷。
我们知道,劳资关系在近代是民法领域,企业家和劳动者双方平等,经过自由协商,确定双方的权利和义务,而且双方经过协商自愿达成的契约是公平的。
这个理念,人们逐渐发现这个理念是不符合现实的。
因为企业家拥有经济资源,对工人来说,他们之间是不平等的。
所以怎么样呢?企业家就利用资本力量强迫弱者接受不平等条款。
社会这两大社会集团即强势集团和弱势集团,就是马克思说的有产者和无产者两大阶级,市民社会这两个阶级之间存在矛盾和冲突,这个问题能否靠个人自由协商解决?市民社会自身是无法解决的,这只有依靠国家权力宏观的调控和干预,国家强制条款,重点是保护弱者,保护劳动者的正当权益,比方说最高工时和最低工资,缓和一下劳资矛盾,使社会能够正常的运行。
再比如说垄断,他本身是扼杀自由平等的,怎么办?国家就要干预,就有《反垄断法》。
这里就体现了公私法渗透,就是私法的公法化,在传统的私法领域,国家权力进来,公法介入,私法领域,靠国家强制的力量,就是所谓私法的公法化。
经济法,是国家调控的法,调控市场的法,试图避免市场本身的经济危机。
还有劳动法,反垄断法,国家权力的干预,因为市场缺陷产生了问题,市民社会的个人无法解决。
社会本身解决不了自己的问题,在有些问题上无法自治,怎么办?只好由国家来解决。
这是为什么现代社会私法会公法化,市民社会本来是自由的,现在国家强制过来干预了,就是因为这个问题,市场缺陷造成的,都是它本身的一种必然结果,市场调节,加上国家宏观调控,私法公法并用。
还有相反的另一个取向,公法的私法化。
在传统的公法领域,私法也进入公法领域,来调整公共利益。
是什么原因造成的?也是市场的问题。
比方说经济危机,西方国家也很聪明,借鉴公有制的经验,上世纪产生了国有化浪潮,把私营企业收归国有,让国家来经营。
公共企业作为市场主体,参与竞争,要遵守私法规范。
但问题是,国有企业是追求什么利益的?是公共利益呢,还是个人利益呢?是公共利益。
国有企业按照私法规范进行经营,意味着私法要调整公共利益,私法进入传统的公法领域,所以形成了公法的私法化。
在当代社会,和公法私法这两个大类相并列的还有第三个部门,就是社会法。
社会法是兼有公法私法双重因素的,兼有公共利益和私人利益的双重因素,像劳动法之外,还有社会保障法等等,为什么会出现社会法?还是由于市场经济的缺陷。
市场缺陷的一点是贫富分化,这是市场自由竞争的必然结果。
这就需要国家来干涉,国家来救济,保证人们的基本生活的权利。
所以公私法界限的模糊,归根到底都是市场内部缺陷导致的。
这是我们讲公法私法的一个基本划分,变化特征,背后是什么原因,从经济学来解释它,而且只有这个理论才能解释它,所以是这样,是因为背后的经济问题。
我们再来专门看一下公法问题。
政治的法是公法,我们知道,公法分很多,但它是以宪法为主的。
民法是私法,它是市民社会的,公法是政治国家的。
宪法的基本内容是什么?是调节国家和公民的关系,我们来看一下,近代也好,当代也好,它的基本内容就两块,一个是关于国家机构,国家制度,一块是公民的基本权利。
这个宪法的基本内容和精神,不论哪个宪法,中国也好,西方也好,国家和公民,都是分这两块。
宪法的主要精神,是对国家权力的限制。
我们知道有两个基本制度的限制,一是三权分立制度,宪法把国家权力分成三部分,立法权,司法权和行政权,然后相互制衡。
所以没有三权分立,就没有宪法,可以看出这个制度是宪法的核心之一。
三权分立,它是手段,目的是什么?是要保护公民的基本权利。
公民的基本权利是相对国家的。
三权分立,这个理论是孟德斯鸠的一个基本理论,后来成了宪法的制度。
我们假设,如果把立法权和司法权合一,而立法权侵害公民权利,公民诉讼,是通过司法机关诉讼,那么如果立法机关和司法机关合而为一,立法机关侵权了,我去告它,由司法机关处理,而司法机关同时是立法机关,他们是合而为一的,我们讲,法官,不能是当事人,这是起码的一个法律原则,两者纠纷,靠第三者来裁断,但是现在公民和立法机关发生纠纷,当事人自己充当法官,你说正当公平么?比方说我和你发生纠纷了,你侵犯了我的权利,我去找法官。
法官是谁呢?法官就是你呀,你能公平处理吗?再假设,行政权和司法权合而为一,行政机关侵权,公民靠什么呢?靠司法保障,问题是行政和司法合而为一了,都是当事人,那怎么办,是没有办法的。
如果行政立法司法三权合一,这个体制下,公民权利荡然无存,这是集权体制,专制体制。
近代宪法就是因为这么一个原理,公民权利受到侵犯之后,要通过司法机关,所以立法机关行政机关侵权都会通过司法中立制约它们的权力。
宪法的这个设计是宪法的核心制度之一,所以他们说没有三权分立就没有宪法,理由就在这个地方。
这是当时宪法的一个基本的体制,也是现代宪法的基本体制。
另外,宪法对国家权力的限制,还体现在国家权力边界的限制,国家权力是有限度的。
近代的宪法对国家权力的规定,最低限度的国家,因为市场是万能的,所以国家权力有个限度,你立法,司法,你不要干预其他。