法理学网上作业

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一、名词解释

1、法理学：法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。

2、法律：法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律（就狭义而言）、法令、行政法规(新治安管理处罚条例)、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。

3、法律规制：法律规范对人的行为构成了社会关系调整和引导，是法的功能和作用基本体现。

4、法的正式渊源：法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

5、法的溯及力：就是指新法可否适用于其生效以前发生或正在发生的事件和行为，并对这些事件和行为法律上的效果发生面向过去和未来的影响：

6、法律体系：也称“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的

统一整体。

7、法的价值：就是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。

8、程序法：程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。

9、法律清理：，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的规范性法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并做出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。

10、权利本位：指在国家权力与人民权利的关系中，人民权利是决定性的，根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。

二、简答题

1、简述法理学的研究对象；

答：作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用；既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内.

2、简述法的特征？

答：⑴法是调整人们行为和社会关系的规范，具有规范性

⑵法是由国家制定或者认可的社会规范，具有国家意志性

⑶法师规定了人们权利和义务的社会规范，具有双向性

⑷法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性

⑸法在国家权力管辖范围内普遍有效，具有普遍性

⑹法是有严格的程序的规范，具有程序性

3、简述法的本质的层次分析？

答：在法学史上，很多思想家、法学家把法归结为一种意志，即具有意志性。神学论把法的本质归结为神的意志。理性论把法解释为人的理性、人性或公共意志。马克思主义创造人也认为法是人的意志的体现，并且强调资产阶级法体现的是资产阶级的意志。法是由人来创制的，它不能不体现人的主观意志。它作为人类创造的一种行为规则，作为人类精神文明发展的产物，必然渗透着人的需要和智慧。但法的主观性决不是任意或任性。

法律的内容具有客观性，形式上则具有主观性，是二者的统一。（二）法是阶级性与共同性的统一

法律的阶级性是指法律是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级

意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。

法律的共同性，有人叫做社会性，是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而是带有相同或相似性。例如，不同性质的国家制定出的法律具有某些相同或相似之处；同一国家历史上不同时代的统治阶级创制的法律存在相同点或相似性；有些法律规定既为统治阶级认可，又为被统治阶级所不反对，客观上对全体公民都是有利的。这是因为法是利益性与正义性的统一，利益和正义是法律的两类价值，法律确认、分配和调整利益，但从应然意义上讲，法律对利益的调整目的应是实现社会正义。法是利益性与正义性的统一。

4、简述法律原则的功能？

答：在法制实践中，法律原则具有非常重要的和不可代替的作用。从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。⑴法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。⑵法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。⑶法律原则对法制改革具有导向作用。

从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。⑴指导着法律解释和法律推理。⑵补充法律漏洞，强化法律的调控能力。⑶限定自由裁量权的合理范围。

5、简述当代中国法律体系中的主要法律部门？

答：宪法，行政法与行政诉讼法，刑法，民法，刑事诉讼法，民事诉

讼法，商法，经济法，知识产权法这九大法律部门。

6、简述法的规范性作用？

答：法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。⑴指引作用，是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。⑵评价作用，是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。⑶预测作用，是指人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。⑷强制作用，是指法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。⑸教育作用，是指通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。

7、简述权利与义务之间的联系？

答：法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。权利和义务是法律规范的核心内容，授予人们一定权利，或者给人们设定某种义务。权利和义务是法律关系的关键要素，这就在于它是依法形成的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。至于法律责任则是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致

的第二性义务。其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。再次，权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程。法的运作以立法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节。最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，统治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助于国家权威和法律程序而实现。

三、论述题

1、试述我国近现代法理学的产生与发展。

答：中国一直在相对独立、自成体系的范围内生成着自己的法理理论和学说。从发展阶段来看，大体分为三个时期：⑴夏商周的法学思想，⑵春秋战国的法学理论，⑶汉至清末的法学理论。

马克思主义理论在中国的引进和实践，产生了毛泽东思想邓小平的法治理论，。它们都是中国共产党人运用马克思主义的基本理论结合中国的现实，领导人民进行社会主义革命和社会主义建设的实践经验总结，中国马克思主义者对马克思主义法学理论的新贡献，其中包括毛泽东本人的法律思想中的正确部分和邓小平本人有关建设中国特色社会主义法制建设理论。

中国的法理学应当是以马克思主义法学原理为指导，吸纳古今中外一切优秀进步的法学思想而又与中国社会主义民主法制建设实践相结合的法理学。

2、试述法律规则与法律条文、规范性法律文件之间的区别与联系。答；法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。

在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；(3)一个条文表述不同法律规则或其要素；(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

由于法的规范性和一般性，所以对法律文件，就应区分开规范性文件与非规范性文件。

（1）规范性文件属于法的范围，如宪法、法律、法规等。（2）非规范性文件虽有法律效力，但并不属于法的范围，而只是适用一定法律规范的产物，如委任令、营业执照、逮捕证等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家（如中国），法院判决也是非规范性文件。（3）二者区分的标准就是如上所说的它的对象是一般的人或事还是特定的人或事；它是反复适用的还是仅适用一次的。

3、试述权利与义务在法律中的地位。

答：权利，是主体为一定行为或请求对方为或不为一定行为的可能性，权利代表利益的获取，是权利主体实现其自身合法利益的手段；义务，是主体为或不为一定行为的必要性，义务代表利益的负担，其存在是

以保障权利人合法利益之实现为目的。权利和义务作为法律关系的重要因素，体现了人们在社会生活中的地位及其相互关系，反映着法律调整的文明程度。从法律之本体来看：（1）法律的要求以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止、命令的形式规定了主体的权利和义务，法律规范中的法律后果则是对权利、义务的再分配。（2）法律对人们行为的调整是通过权利、义务的设定、运行来实现的，因而法律内容主要表现为权利。（3）权利、义务是主体法律地位的体现，不管法律是怎样的法律，也不管这种法律是以权利为本位还是以义务为本位，权利和义务部是为立法者所看重。而制定出来的法律，必然会作用于社会关系，对社会关系作规范性调整，从而形成法律关系，所谓法律关系是指，法律在调整人们的行为过程中形成的权利、义务关系。权利、义务从而成为法律关系的主要内容，不论该法律关系是简单还是复杂，单方或是双方，单务或是双务，均必然包含着主体双方的权利、义务，而不以权利义务为内容的社会关系不可能是法律关系。此点也是法律规范与其它调整社会关系的规范的区别点之一。人们依照法律，在社会活动中形成了合法的法律关系，受到法律保护，但当人们违反法律规定或约定时，便直接根据法律而形成了新的法律关系，如刑事法律关系，权利、义务在此时也即转化为责任，所谓法律责任是指因违反法定或约定义务，或不当行使法律权利、权力而产生的，由行为人承担的不利后果，法律责任在本质上行为人违反了第一性的权利、义务关系而产生出来的第二性权利、义务关系，唯一不同的是此种权利、义务的产生是不以行为人主观意志

为转移，而是直接依据法律规定而产生的。当事人在多数情况下也是向国家承担此义务。

综上所述，我们也可以看到权利、义务贯穿于立法、执法、司法整个法律过程之中，而整个法律过程也正是以权利、义务为核心而展开的。因此，权利、义务法律、法律关系中均占有极其重要的地位。

4、结合自身所学，谈谈你对“法律万能论”的认识。

答：在认识法律的作用时，必须注意“两点论”：对法律的作用既不能夸大，也不能忽视；既要认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。

一、法律只是众多社会调整手段中的一种。法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。在处理复杂社会问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会领域和社会关系、社会生活中，法并不是调整社会关系的主要方法，比如在伦理道德中，法的作用时常表现得十分无力。在需要综合治理的场合，法律有时也不是首选的手段。二、法作用的范围是有限的。法律作用的范围不是无限的，而是有限的。在社会生活中，并非所有的问题都可以适用法律，法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面，而有些“私”领域(诸如人们的思想观念、认识和信仰等问题)，只要它尚未表现为外在的行为，并产生超出该领域以外的社会影响

(例如信仰可能外化为暴力行动)，那么就不宜采取法律手段加以调控。以“公”的手段来解决纯粹“私”的问题，不仅无益，反而有害。

三、法的作用的覆盖面、适用性是有限的，社会生活是具体的、形形色色的、易变的，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，存在遗漏是不可避免的。因为：（一）立法者当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事物；（二）法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件；（三）法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象四、法律自身特点产生的局限性：（一）法律是规范，不是规律本身，它总是体现着人的意志的。不管是出于阶级目的，还是立法者认识上的局限，法律总会存在着某种不合理、不科学的地方；（二）法律是概括性的规范，它不能在一切问题上都做到天衣无缝、续密周延，也不能处处做到个别正义；（三）法律具有稳定性和保守性，它总是落后于现实生活的变化。法律的稳定性和保守性与社会生活的变革性总是产生矛盾与冲突，因而出现“时滞”问题；（四）法律具有不能适时应变的弊端。法律是讲究程序的规范，缺乏对社会事件的及时应对和处理。法律规范从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面。因而，当面对具体个案时，它就有可能成为非正义的、僵化的规则；（五）法律语言有其拙劣性，它留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。尽管法律是统一的行为尺度，但它存

在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作价值判断的规定，如涉及“适当”“必要”“正当”“合理”等词汇之处；二是后果归结中关于罚则幅度的规定，如“有期徒刑3年至7年”这样的规定，就需要进行自由裁量。法律推理过程中往往会离不开适用者的主观意志，因而也就渗透了适用者个人的非理性因素

五、法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会或人为因素的制约：（一）法律的制定和实施受人的因素的影响，法律是通过法定程序制定并经由大量的人力、物力来执行的。如果没有高素质的立法者，就不可能有良好的法律。如果没有具有良好法律素质和职业道德的专业队伍，法律再好，其作用也是难以发挥的，“良法”执行的不好，也会变成“恶法”。而且，人们和社会的精神条件(法治意识等)以及文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响着法律的作用的发挥。（二）法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响，法律总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会因素的制约。其中主要的因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化，等等。（三）法的作用在实施过程中，所需的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法的作用是不能启动的。人们和社会的精神条件（法治意识等）和文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响着法的作用的发挥。至于物质条件对法的作用的发挥制约和影响就更为重要了。

另外，与法律的局限性相联系的一个问题是法治的代价问题。一个国家要实行法治，总是会牺牲一些原本由国家、政府官员拥有的东西，或者是放弃某些希望取得并且可能取得的正当目标，诸如国家的部分权力、阶级利益、政党影响力、官员职权、工作效率，甚至是经济效益。这些代价都属于政治范畴，都同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关，所以我们称之为政治性代价。执政者或当权者必须对此有充分的思想准备，否则法治是无法推行的。

这种政治性代价主要表现为以下几种情形：(1)把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段受到限制，如政策、行政手段的使用范围和程度受到限制。从主要依政策和命令办事向主要依法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其转变的艰难过程本身就是一种代价；(2)法治意味着权力受到法律的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低；(3)既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突就不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。因而，也可能牺牲掉某些个案中的实体正义；(4)实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性和必要性而被忽略。这也要求国家和政府对社会生活的许多方面保持宽容态度，不能任意运用权力来干预，但这不等于说这些行为不存在社会危害性；(5)法治在总体上能够提高社会控制的效率，但是它不排除在具体情形下会导致办事效率的下降。

总之，认识法律的局限性，其意义在于使我们更全面、更理智地

了解和掌握法律的特性，从而在运用法律的时候能够注重对其弊端的克服。认识法律的局限性对于我们考虑法治的代价、认识法治的规律、做好政治上的思想准备都具有重要意义。为了减少和克服法律的局限性，就应当进行适当的弥补和匡正。补救措施是多种多样的，包括：规范并加强法律解释，判例形式的补充，法律程序的科学设计，提高执法队伍素质，造就职业法律工作者，其他治国手段(道德、政策、行政等手段)的辅佐，等等。