论股东代表诉讼中当事人处分权之限_省略_论对和解与撤诉司法审查程序的确立_张亚琼
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度一、股东代表诉讼的涵义及特征股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。
它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。
该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。
⑴目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。
在美国，罗伯特•W•汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。
在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。
在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。
德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。
因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。
因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。
也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。
也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。
只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。
、股东在公司中的地位具有二元性。
【热荐】中华人民共和国公司法司法解释四的内容是什么？
【热荐】中华人民共和国公司法司法解释四的内容是什么？为了更好地对公司法相关内容以及出现的相关问题进行解释，最高人民法院在2016年颁布了中华人民共和国公司法司法解释四，更好的完善了我国的法律体系。
那么中华人民共和国公司法司法解释四的具体内容是什么？下面就让我们一起来看一下。
为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理因公司机关会议决议无效和撤销纠纷、股东知情权纠纷、有限责任公司新增资本认购纠纷、股份公司发行新股纠纷、利润分配请求权纠纷、股权转让纠纷、股东代表诉讼纠纷案件适用法律问题作如下规定。
一、公司机关会议决议无效和撤销纠纷第一条(无效之诉的原告)与股东会或者股东大会、董事会决议内容有利害关系的公司股东、董事、监事、公司职员，可以请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效。
第二条(撤销之诉的原告股东身份)提起股东会或者股东大会、董事会决议撤销之诉的原告，应在会议决议形成并至起诉时持续具有公司股东身份。
原告起诉时应提交公司股东名册、公司登记机关登记、公司发行的记名股票及无记名股票，或者在证券交易场所开立的证券账户，证明其股东身份。
原告提交其他书面文件证明其股东身份且公司予以认可的，人民法院应允许其以股东身份起诉。
公司有证据证明原告已经不具有公司股东身份的，人民法院应裁定驳回起诉。
第三条(无效和撤销之诉当事人的诉讼地位)原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者请求撤销上述会议决议案件，应当列公司为被告，对决议涉及的相对利害关系人，可以列为共同被告或者第三人。
公司其他股东以与原告相同理由请求参加诉讼的，应当列为共同原告。
但申请参加撤销上述会议决议案件的公司其他股东，提交申请的时间不符合公司法第二十二条第二款规定或者未持续具有公司股东身份的，人民法院应不予准许。
第四条(表见决议、决议不存在的处理)原告起诉请求认定股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销案件，原告主张事由符合下列情形之一的，人民法院应认定相关决议文件无效或者伪造的相关内容无效：(一)决议内容违反法律、行政法规强制性规定;(二)公司未召集会议或者召集了会议但未进行表决或者表决人数未达到法定多数即形成了决议文件;(三)公司虽然召集了会议，但会议决议与会议记录不符，且公司不能证明会议记录内容存在错误;(四)会议决议的股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议的情形。
公司法股东代表诉讼
公司法股东代表诉讼股东代表诉讼是我国公司法里面规定的一种制度，指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼手段，今天法律我为大家收集整理了关于这一诉讼手段的相关法律知识。
股东代表诉讼股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。
英美法系国家以及大陆法系国家对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予股东提起代表诉讼的权利。
股东代表诉讼的前置程序1、“竭尽公司内部救济”规则股东具备了提起股东代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。
股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起代表诉讼。
只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。
这就是各国公司法通常都规定的“竭尽公司内部救济”规则，也称前置请求规则。
对此的理解是：公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，必须最大可能地尊重公司的法人资格。
同时，这种“竭尽公司内部救济”的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解。
公司法第151条即规定了该规则，即股东在提起代表诉讼之前，应该请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。
如果其请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。
但在诸如有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东有权立即提起代表诉讼。
可见，前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，避免滥诉。
公司法——论股东代表诉讼制度
中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业题目：论股东代表诉讼制度姓名：学号：专业：科目：公司法任课老师：一、股东代表诉讼的概念及制度意义股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时,符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。
股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容,成为弥补公司治理结构缺陷及其它救济方法不足的必要手段,在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。
作为对公司少数股东保护的最后一道屏障,股东代表诉讼发端于英美国家判例法,现已为大陆法系和英美法系大多数国家的商事立法所确认。
股东代表诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展起来和不断完善的。
根据传统公司法理论，公司的内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行有效配置，并通过三者的分工负责、互相配合、互相制约来实现公司内部权力的制衡。
这就在公司法中既植入利益驱动机制，又有硬性的法律约束机制。
但随着现代公司的发展，实践中董事会的权限日益扩张，以往的股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义所取代。
股东代表诉讼制度即是平衡利益机制的一种典型代表。
股东大会、董事会、监事会，分别享有明确的职权，承担相应的职责，由此使董事会处于股东大会和监事会的双重监控下。
因为董事会作为股东大会的代理人和公司的经营者，必然存在一定程度的偷懒行为（其付出的努力少于获得的报酬）和机会主义倾向（经营者付出的努力是为了增加自己的而非所有者的权益），委托人（股东大会）和代理人（董事会）之间的信息不对称更增加了上述两种情况发生的可能性。
如果只依赖代理人的道德自律（诺斯称之为第一方监督），无异于一种风险，难以保证代理人顾及并且不损害所有者的利益，因此作为中小股东一定要有一定的法定权力去进行监督这种情况的发生。
二、我国股东代表诉讼制度的法律规定公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
论股东会决议无效和撤销之诉
论股东会决议无效和撤销之诉论股东会决议无效和撤销之诉浅谈股东会决议无效和撤销之诉股东会是有限责任公司的意思自治机关，由全体股东组成，是公司的最高权力机构。
股东会决议是股东会依职权对所议事项作出的决议，股东按出资比例行使表决权，实行资本多数决。
由于资本多数决的先天缺陷，多数股股东的意志总是处于支配地位，少数股股东的意志对公司的决策难以产生有效的影响，因而在大股东的强权下，股东会决议就很容易出现因程序瑕疵和内容瑕疵而导致的股东会决议无效和可撤销的情形，依此，利害关系股东为维护自身权益，可提起股东会决议无效和撤销之诉。
本文根据《公司法》及相关法律的规定，对股东会决议无效和撤销之诉作简要论述。
一、股东会决议无效和撤销之诉的情形股东会决议必须在股东会召集程序、表决方式及其内容符合法律、行政法规或者公司章程规定时，才具有完全的法律效力。
非依法形成或具有特定瑕疵的股东会决议，虽同样经股东会决议形成，但其效力却不为法律所完全认可。
公司法依瑕疵的性质，将有瑕疵的股东会决议分为无效的决议和可撤销的决议，以此股东可依法提起股东会决议无效和撤销之诉。
（一）提起股东会决议无效之诉的情形股东会决议内容违反法律、行政法规，即属无效决议，利害关系股东可以此提起股东会决议无效之诉。
此处的“违反法律、行政法规”，是指违反法律、行政法规的强制性规范，若只是违反一般的任意性规范，则可能属于可提起撤销之诉的情形。
在公司法司法实践中，可提起股东会决议撤销之诉的情形主要有：1.股东会决议要求股东以个人财产偿债的情形我国《公司法》第三条规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，此属法律对股东有限责任的强制性规定，股东会决议要求股东以个人财产偿债，即是对该规定的违反，股东可依法提起确认决议无效之诉。
2.股东会伪造股东签名损害股东实体性权利形成的决议情形我国《公司法》第三十八条规定：“对前款所列事项（即股东会行使职权事项）股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
股东代表诉讼制度完善论文
浅析股东代表诉讼制度的完善摘要：05年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，虽然此条文完善了股东权益救济机制，但是该规定尚不够具体、完善。
要使股东代表诉讼制度在保护中小股东利益上真正发挥作用，必须从诉讼主体、前置程序、诉讼时效、案件管辖等多个方面完善相关立法。
关键词：公司法股东代表诉讼中小股东利益完善2005年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，其内容是：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会（监事）或董事会（执行董事）向人民法院提起诉讼。
监事会（监事）或董事会（执行董事）收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求后30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
但其不足之处是，新公司法对股东代表诉讼中公司及其他股东的诉讼地位、诉讼时效、诉讼费用承担、诉讼管辖及处理程序等相关重要问题却没有具体规定。
显然，要真正贯彻实施股东代表诉讼制度，保护公司利益进而保护公司股东利益，有必要对现行股东代表诉讼制度进行补充和完善。
一、股东代表诉讼中诉讼主体的地位1.原告的确定各国公司法对原告资格的限制主要表现在两个方面：一是对股东持股时的要求。
英美法系国家采用”当时股份持有原则”，即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份。
大陆法系国家则采用”持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。
二是对股东持股数量的要求。
大陆法系国家要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。
而我国新《公司法》规定代表诉讼的原告为有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
股东代表诉讼可诉性优化研究--以《〈公司法〉司法解释四》为基础
福建金融管理干部学院学报Journal of Fujian Institute of Financial AdministratorsNo.32019 Serial No.1562019年第3期(总第156期)股东代表诉讼可诉性优化研究—以《〈公司法〉司法解释四》为基础张文睿(华东政法大学法律学院，上海200042)摘要：股东代表诉讼是允许股东以自己名义为维护公司权益起诉的一种特殊诉讼。
虽然我国引入这一制度已有十余年，但股东对提起代表诉讼的热情不高，这源于股东代表诉讼制度存在的诸多缺陷打击了股东的积极性。
《〈公司法〉司法解释四》的颁布虽然解决了一些问题，但仍有不足之处亟待完善。
鉴于》匕，建议以细化前置程序的豁免、适用举证责任倒置、认可善意败诉股东的费用补偿权等方式优化股东代表诉讼的可诉性。
关键词：股东代表诉讼；前置程序豁免；举证责任分配；诉讼费用补偿中图分类号：D913.99文献标识码：A文章编号：1009-4768(2019)03-0039-05一、问题：可诉性的欠缺股东代表诉讼是从英美判例法中形成、发展而来的，在英国1828年的Hichens对Congreve案件中，就能看到它的雏形。
B这一特殊的诉讼制度虽诞生于英国，但真正将其发扬光大的则是美国，并由其确立了“派生诉讼”这一法律术语。
1881年，美国弃用了英国“福斯诉哈博特尔案”中确立的“福斯规则”，并制定了公平规则94,©这一规则随后被诸国效仿，也成为我国股东代表诉讼制度设计时的重要借鉴。
在我国社会主义市场经济蓬勃发展的大潮中，公司扮演着主力军的角色。
因此，作为捍卫股东权益有力武器的股东代表诉讼制度，始终备受理论界与实务界的关注。
2005年修订的《公司法》第152条第2款、第3款将该制度以法律的形式确立下来，赋予了满足条件的公司股东针对公司内、外部人员的侵害行为，以自己名义向法院起诉的权利。
故有学者如是概括这一制度，“所谓股东代表诉讼，是指当公司怠于追究公司治理机关成员或者公司外第三人对公司所负赔偿责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益依据法定程序以自己的名义请求侵害公司权益者赔偿公司损失的诉讼活动。
论股东代表诉讼的和解——以对公司和其他股东之效力为中心
、
股 东 代表 诉讼 和解 的理论 困惑及 检讨
依 民事诉讼法之处分原则 ， 诉讼标的私法上的权
利 义务 有关 之 事项 ， 当事人 可 以 自由处分 ， 变更 、 如 放 弃 诉讼 请求 或 者承认 对方 当事 人 的诉 讼 请求 ， 进行 和 解 。股 东代 表诉 讼是 民事诉 讼 的一种 ， 由此原告 股 东
我 国股东 代表 诉讼 和解 之理论 研究 和 司法适 用 ， 引 并 起 学 界和 实务 界对 这一 问题 的应有 关 注。
一
生 ， 是 非 常 混 乱 和 随 意 。２０ 但 ０４年 ３月 ， 云 、 红 凌 于 疆 、 振东 三位股 东 向南 宁 市 中级 人 民法 院对 许 冰 、 陈 谭 小东 和南 宁市 海 泓 岛房 地 产 开 发 有 限 责任 公 司提 起 了代 表诉讼 ， 经 政 府 和 其 他 利 益相 关 者 的介 入 ， 后 采用 和解 方式 解 决 。 ２０ ① ０ ４年 ６月 ， 京 红 石 实 业 有 北
屹一次性支付了赔款 ， １日原告从法院撤诉 。除 ６月
了当事人 ， 体 赔 偿 金额 至今 无 人 知 晓 。 案 和 解 具 两
的随意性 ， 与本 文此 后论 述 的对 比中会 得到彰 显 。 在
利 ， 没有 公 司和 其他 股 东 特别 授 权 情 形下 ， 东 能 在 股 否 和解就 有 了疑 问 ； 股东 代 表诉讼 具 有不 同于 一般 民 事诉讼 的特性 ， 因而股东 代 表诉讼 和解 是否 应该 有判 决 效力 并对 未 参加诉 讼 之股 东 和公 司产生 效力 ， 以及 如何规 制 和解 中极 易 出 现 的损 害公 司 和 其 他股 东 利
论行政权和司法权的边界——对新行诉司法解释第135条的理解与把握
论行政权和司法权的边界——对新行诉司法解释第135条的理解与把握王梦园【摘要】新行诉解释规定对复议决定实行全面的合法性审查,这就引起了对行政权与司法权的界限问题的深刻讨论.新时代背景下,全面推进依法治国迈向新高度,司法机关对行政机关依法行政提出了更高的要求,司法对行政的审查广度和深度正不断扩展.行政复议权来源于法定授权,其行使需要司法控制本无可非议.但是,行政权力与司法权力之间亦存在界限,过度强势的司法控制有违权力相互监督和制衡的立法初衷,司法审判权不宜过多地介入行政领域.如何明确行政权与司法权的界限,德国的行政判断余地理论具有一定的参考意义,值得我们学习借鉴.【期刊名称】《商丘职业技术学院学报》【年(卷),期】2019(018)002【总页数】5页(P19-23)【关键词】行政判断;合法性审查;行政复议【作者】王梦园【作者单位】浙江工商大学,浙江杭州310018【正文语种】中文【中图分类】D920.0一、问题的提出2017年，最高人民法院发布了最新的《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》①(下文简称新解释)。
新解释结合实务中遇到的情况和问题，对之前的相关司法解释进行了整合、修改和完善，并对行政诉讼受案范围边界、原告和被告资格、复议机关改变行政行为结果的认定等涉及新行政诉讼法重大制度、存在较大争议的问题作了更进一步的界定。
新解释的出台结束了之前司法解释并存适用、互相冲突的尴尬局面，对于地方法院如何正确适用新行政诉讼法起到了统一理解和定纷止争的作用。
但是，伴随着新解释的施行，一些新的问题也随之产生。
比如新解释第135条针对行政复议决定合法性审查的规定，就引发了对行政权和司法权的边界问题的争议和讨论。
复议机关身后的行政权和司法机关代表的司法权之间的博弈，其背后蕴藏着许多可供挖掘的内容，值得我们深入探讨。
二、争议的引发和探讨原先的司法解释规定，法院对复议机关所做的维持决定只审查复议程序的合法性，复议机关只承担审查程序合法性的举证责任②。
论股东代表诉讼中当事人处分权之限制——兼论对和解与撤诉司法审查程序的确立
为公 司利益 正 当行 使管 理公 司 的权 力 ” 运用 不 当 ， ，①
分原 则 ． 基本 的法理 依据 是 民事诉 讼 的裁判 对象 是 其
则会 损 害公 司利 益 。 而 危 及股 东 利益 ． 进 与其 立 法 宗 旨背 道而驰 因此 股东代 表诉 讼不 同于一般 的民事 诉
讼． 差异 之一 就表 现在 股东代 表诉 讼 中 当事人 的处 分
体权 利人也 非实 体利益 的归属 者 ． 不 能完全 代替 公 其 司和 其他股 东对 受侵 害的权益 进行 实体 处分 在程 序 法上 ， 股东 代表诉 权基 于原告 的 “ 纠纷管理权 ” ⑤ 。 纠纷 管理 权是 指基 于法律 规定或 当事人 约定 由第 三人 （ 非 争讼 实体 法律关 系主 体 ） 为他 人之 特定 纠纷并 以 自己
东代 表诉 讼 中尚没 有确 立有针 对性 的 司法审查程 序 ， 现有 的相 关规 定存在诸 多不足 ， 加 以完善 。 应
关键词 ： 东代表 诉讼 股 处 分权 司法审查
当公 司 的董 事 、 经理及 控制 股东 的滥 权行 为损 害
权要 受 到诸多 限制 ． 这集 中体现 在 对 当事人 和解 与撤 诉 的司法 审查程 序上 。 于我 国股 东代 表诉讼 制度 需 基 要进 一步 系统构 建 的背景 ， 本文 结合 国外 较 为成熟 的
３ １
论股 东代表诉讼 中 当事人 处分权 之 限制
体及 范 围限于 原告 的起 诉范 围 ． 院不 得超 出当事人 法 的请求 范 围进 行 裁判 。 三 ． 当事人 的 自由意思 决 第 依 定诉 讼 的发展 和终结 。 可见 ， ② 当事人 在诉讼 进行 中可
以根据 自己的意思表 示撤 回起诉 ． 并据 此 终结诉 讼程
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当公司的董事、经理及控制股东的滥权行为损害公司利益，而公司又怠于通过诉讼追究相关人员责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益有权提起代表诉讼（shareholder’s representative action）。
股东代表诉讼制度是经济发达国家和地区公司治理，保护中小股东利益和公司利益的重要保障。
新修订的《公司法》第152条有条件地赋予了股东提起代表诉讼的权利，建立了股东代表诉讼制度的雏形。
然而构建完整的股东代表诉讼制度则是一个系统的立法工作。
在构建股东代表诉讼制度时，应当认识到股东代表诉讼是一把双刃剑，因为它“可能剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使管理公司的权力”，①运用不当，则会损害公司利益，进而危及股东利益，与其立法宗旨背道而驰。
因此股东代表诉讼不同于一般的民事诉讼，差异之一就表现在股东代表诉讼中当事人的处分权要受到诸多限制，这集中体现在对当事人和解与撤诉的司法审查程序上。
基于我国股东代表诉讼制度需要进一步系统构建的背景，本文结合国外较为成熟的立法和司法实践，对当事人处分权限制问题作一探讨。
一、股东代表诉讼中当事人处分权限制的正当性民事诉讼处分权是指当事人在民事诉讼中依法享有的决定是否行使以及如何行使诉讼权利的具有约束力的利益和自由。
它来源于民事诉讼法确立的处分原则，其基本的法理依据是民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，而私法上的权利在裁判外可以由当事人自由处分。
处分原则主要包括三项基本内容：第一，诉讼必须依据原告的起诉才能开始。
第二，裁判的客论股东代表诉讼中当事人处分权之限制———兼论对和解与撤诉司法审查程序的确立张亚琼*摘要：无论从理论上还是司法实践上看，在股东代表诉讼中限制当事人的处分权，对当事人的和解与撤诉进行司法审查都有其正当性。
域外成熟的股东代表诉讼制度中都设立了对和解与撤诉的司法审查程序，主要内容包括确立对和解协议进行司法审查的标准、通知程序和听审程序等。
我国在股东代表诉讼中尚没有确立有针对性的司法审查程序，现有的相关规定存在诸多不足，应加以完善。
关键词：股东代表诉讼处分权司法审查*作者简介：张亚琼，武汉市中级人民法院民三庭法官，武汉大学博士研究生。
2009年第10期法治研究体及范围限于原告的起诉范围，法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。
第三，依当事人的自由意思决定诉讼的发展和终结。
②可见，当事人在诉讼进行中可以根据自己的意思表示撤回起诉，并据此终结诉讼程序；还可以通过承认或放弃诉讼请求以及和解或调解的方式来终结诉讼程序，这本是民事诉讼当事人行使处分权的正当体现。
然而，从制度环境相对成熟的美国的现实案例来看，任由当事人行使处分权———原告撤诉以及原、被告庭外自行和解都存在威胁公司和其他股东利益的现实可能性。
在美国，股东代表诉讼大部分以和解结案，很少进入最后的审判程序，原告律师和被告都有积极地寻求和解的动因。
若和解成功，原告律师将在等同于胜诉的情形下获得主张由公司支付律师费的权利，而被告董事的赔偿金则可以由承保董事责任的保险公司支付。
原告律师为了避免原告败诉时无法要求公司支付律师费的状况，被告为了避免被告败诉时无法从保险公司获得支付公司赔偿金的状况，双方都积极促成和解结束诉讼。
这种和解并不是以救济公司损害为考虑中心，而是原告律师为了保障自己有充分的律师费来源以及被告逃避个人责任的共谋行为。
保险公司代替被告向公司支付的赔偿金几乎全部转化为公司向原告支付的律师费，公司可能并不能通过和解获得任何实质性的利益和收入。
③可见在股东代表诉讼中，放任当事人行使其处分权并不能达到保护公司和中小股东利益的目的，反而使之更受其害。
从理论上看，对股东代表诉讼中当事人的处分权进行合理限制也有其正当性基础：第一，基于股东代表诉讼中诉权的特殊性，当事人尤其是原告不具备对实体权利和程序权利行使完全处分权的根本条件。
不同诉讼程序中的审判对象的差异性和特殊性，是构成对当事人诉权和处分权限制范围和限制程度的主要因素；在同一诉讼程序中，只有当事人对诉讼标的中的实体权利享有完全的实体处分权，才可以自由独立行使诉讼程序处分权。
然而，在股东代表诉讼中，原告股东基于公司怠于通过诉讼追究侵犯公司权益者的责任而以自己的名义提起诉讼，股东代表诉权表现出实体诉权与程序诉权相分离的特征，这与一般的民事诉权是不同的。
在实体法上，股东代表诉权源于股东在公司中的实体地位，具体表现为股东权中的共益权，④但原告的股东权毕竟不同于所有权或者管理权，在诉讼程序中原告股东既非实体权利人也非实体利益的归属者，其不能完全代替公司和其他股东对受侵害的权益进行实体处分。
在程序法上，股东代表诉权基于原告的“纠纷管理权”。
⑤纠纷管理权是指基于法律规定或当事人约定由第三人（非争讼实体法律关系主体）为他人之特定纠纷并以自己的名义提起或进行诉讼的权利。
在诉讼法理上，主张纠纷管理权意在突出当事人应具有有效地进行诉讼的实际能力，它是构成法定诉讼担当和任意诉讼担当中当事人适格的基础。
股东代表诉讼属法定的诉讼担当，原告股东虽然不拥有对实体权利义务或财产的管理权和处分权，但基于法律规定享有对公司特定纠纷的管理权，可以以自己的名义提出请求赔偿之诉。
可见，股东代表诉权具有股东权派生性、原告股东代位性和诉讼代表性的特征，在股东代表诉讼中的当事人不可能像一般的民事诉讼当事人一样，对实体权利和诉讼权利拥有完全的处分权。
第二，基于平衡公司和股东利益的需要。
股东代表诉讼的制度意义就在于赋予那些因为被控制而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内部控制的司法救济权，并以此追究侵害公司利益者的责任，平衡严重失控的公司治理结构。
但是股东代表诉讼以及在程序中处分权被当事人利用起来发挥积极作用的同时，也存在着被滥用的危险，进而侵犯公司和其他股东的利益。
这是因为：其一，股东代表诉讼赋予了原告股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人的权利，但忽视了公司的独立人格。
⑥原告股东以自己的名义直接提起本属公司的诉讼，借助于司法力量，穿透公司面纱直接追究董事等人的责任，在某种程度上忽视了公司人格的独立性。
其二，股东代表诉权和处分权赋予了股东在公司根据多数意思怠于行使诉权时而代行公司诉权，并进而对公司的实体权益作出处分，否定了资本多数决原则。
所谓“资本多数决原则”，是指股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决定。
⑦该原则是现代股份有限公司运营的重要的根本原则。
在根据多数决原则运作的股东会及根据多数决原则选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时，不追究侵害公司利益之人的责任是公司中的多数的意思，本应得到尊重。
而股东代表诉权和处分权却在此种情形之下赋予了少数股份股东代为行使公司的诉权并对公司实体权益进行处分，这等于否定了资本多数决原则的有效合理性。
正是由于股东代表诉讼请求权和处分权具有上述异于一般诉讼权利的特殊性，如果在诉讼程序中对关于和解与撤诉的具体规则设计不当，这样的处分权会比其他诉讼权利更容易被滥用。
第三，基于平衡公平与效益的需要。
公平和效益作为市场经济下法律体系的两大价值目标，在实际法律体系的构建过程中往往会出现冲突和对抗，此时需要立法者考虑多方利益，有所取舍做到平衡。
一个健全的公司制度或诉讼制度都应该是经济效益与对当事人平等权利尊重的法律价值双重努力下的结晶。
考虑到股东代表诉讼制度本身的缺陷，本着追求公平价值的实现为出发点，一方面应尽可能的给股东提供一个宽松的诉讼环境，使诉讼程序更为快捷有效。
但另一方面，宽松的环境、便利的制度又会使股东滥用代表诉讼以及使处分权成为可能。
股东滥用处分权进行和解或单独撤诉，非但不能实现该制度的法律效益还会带来众多的负面影响，造成其他利益相关者的不公平。
所以在追求法律公平价值时，必须兼顾法律效益的实现。
在制度设计时，应构建切实可行的司法审查制度对当事人的处分权加以合理限制，使其法律效益价值能够真正的实现。
二、司法审查的内容和程序设置无论从理论上还是司法实践上看，股东代表诉讼中任意的和解与撤诉很有可能使公司利益或股东利益成为谋取某一方利益的牺牲品。
为防止和解与撤诉最终演变成损害代表诉讼制度价值的程序漏洞，各国均选择赋予司法监督和解和撤诉的权力，加强对当事人处分行为的司法审查，即规定代表诉讼中的和解和撤诉必须经过法院批准才能生效。
如《美国商事公司示范法》第7.45条规定：未经法院批准，代表诉讼不可终结或和解。
若法院认为终止代表诉讼或批准和解将实质性地影响公司全体股东或某一部分股东的利益，那么法院应将当事人的行为通知利益受到影响的股东。
美国大部分州法都采用了示范法的表述。
⑧《日本2005年公司法典》第850条专门规定了代表诉讼和解事宜，其第1款规定：在公司不是和解当事人的情形下，对诉讼标的的处分不适用一般民事诉讼法规定的处分原则，但公司同意和解协议的除外。
⑨之所以如此，因为日本并不像美国那样强制公司参加代表诉讼，在公司未参与的时候由原、被告达成和解协议从实体上和程序上对公司来说都是不公平的。
该条第2、3款还对法院就原告股东的和解向公司予以告知以及公司未提出异议则视为公司同意通知中确认的股东和解方案作了明确规定。
而在实行代表诉讼许可制的英国、澳大利亚和新西兰等国家，诉讼的开始、程序进行的每一步都需要当事人申请法院作出许可，和解和撤诉也当然包括在必须经过许可的范围内。
⑩综观其他国家和地区关于股东代表诉讼中对和解与撤诉司法审查制度的规定，主要包括以下内容：（一）对和解协议进行司法审查的标准要防止代表诉讼中的和解制度不被当事人滥用，关键就是要对和解协议的内容进行审查。
而要确认和解协议条款是否对公司和其他股东公平正义，就要确定法院对其进行实体审查的标准。
美国法院在丰富的司法实践经验基础上确立了若干判断和解协议是否有利于公司和股东整体的司法审查标准，主要包括：（1）公司是否能够通过和解协议获得净收益，使得公司所受损害得到实质性补偿。
净收益既包括金钱上的收益也包括非金钱上的收益，非金钱上的收益包括董事承诺不再进行某些潜在的危害公司的行为，控股股东同意修改章程对某些不当行为加以规制等。
輥輯訛（2）若公司从保险公司获得的赔偿金数额等于甚至低于公司所需支付原告方的律师费、公司自己的律师费和其他由公司支出的诉讼费用补偿，和解协议的公正性将受到质疑。
（3）若和解协议最终确定的救济方式仅仅是没有具体措施的非物质性救济，如拟定董事行为纲要、董事发布宣誓性文件等，这种流于形式的解决方式也不能支持法官产生对协议公正性的确信。
（4）若原告在事实和证据上都占有明显优势而和解补偿的数额远远低于诉讼请求的数额，这样大的差距会增加法院对和解协议公正性的疑虑。
輥輰訛（5）和解协议中确定的赔偿金都应当遵循代表诉讼收益归属原则最终归于公司，法院通常不会批准直接向原告给付赔偿金的和解协议。