论举证责任倒置的若干问题 王利明
关于高空抛掷物责任的讨论
2018/8/25
高空抛物致人损害，是指从高层建筑（一般是内部区分所 有的高层建筑，如生活小区里的电梯楼等）内抛出的物品 对于临近该建筑的人或财物造成重大伤害或损失，但又不 能查明抛掷物品的行为人，以致依照现行法律无法确定赔 偿义务人的情形。 （一）高空抛物不能确定抛掷行为人即加害人； （二）高空抛物应是行为致人损害而非物件致人损害； （二）高空抛物发生在有高层建筑的环境当中，且多数集中 在经济水平比较发达的大中城市。 （四）高空抛物致人损害不仅包括对人身的重大伤害，还应 当包括对有一定价值的财物造成较大损失。 陈晓军：《高空抛物致人损害问题研究》
上海政法学院——民法学重点课程 9
2018/8/25
学者概念一览：
“高楼抛掷物致人损害 ，是指高层建筑 的所有人或者其他居住人从其住所抛出物 件致受害人损害 ，但不能确定真正的行为 人。” 王利明：《论抛掷物致人损害的责任 》
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上海政法学院——民法学重点课程
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高空抛物侵权行为，是指物品被人从高空中抛下， 造成他人人身或者财产损失的行为。因此高空抛 物是行为人的积极作为，而不是物件自己坠落。 如果能够查明高空抛物者的确切身份，则按照一 般侵权行为来规范。将高空抛物侵权行为独立出 来加以研究的基础，在于无法查明究竟何人实施 了高空抛物的行为，因此无法确定真正的侵权人。 参见：王成：《高空抛物侵权行为探究 》
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案例2:、“济南菜板案”
2001年济南市孟老太在进入自家居民楼楼道 入口前与邻居说话，突然被从楼上坠落的一块菜 板砸中头部，当场昏迷后抢救无效死亡。该市公 安局市中分局以不符合公安部刑事立案标准为由 决定不予立案。死者近亲属遂将该楼二层以上十 五家居民告上法庭要求其共同赔偿医药费、丧葬 费等各项费用共计156740.40元，一审法院认为无 法确定菜板所有人，遂裁定驳回原告起诉。原告 上诉，二审法院仍就裁定驳回。 经申诉，山东省高级人民法院提审，经再审 后仍驳回上诉，维持一审法院裁定。
民事责任归责原则
一．民事责任的归责原则民事责任的归责原则，即确定民事责任的依据。
我国《民法通则》规定了过错原则。
过错原则对违约责任和侵权责任都适用。
同时，《民法通则》又规定了无过错责任和公平责任，这两项原则适用于特殊侵权责任。
（一）过错责任原则1.过错责任过错责任原则的主要特点是，以过错为责任的构成要件，即行为人只有在主观方面有过错时，才承担民事责任。
无过错即无责任。
过错是判断行为人是否承担民事责任的理由和标准，是决定因素。
过错责任原则实行“谁主张权利，谁提供证据”的原则，受害人请求加害人承担民事责任时，应对加害人的主观过错负举证责任。
过错责任原则，较之古代社会的加害责任原则更有利于保护自由竞争，符合个人主义为核心的自由竞争制度的客观要求，有利于根除封建的责任株连，因而被各国立法继承，成为近代民法的基本原则。
我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
”2.过错推定责任过错推定责任原则是指加害人对其行为所造成的损害不能证明自己主观无过错时就推定其主观有过错并承担民事责任的一项归责原则。
这是对过错责任原则的修正。
过错推定责任原则与过错责任原则的关系：联系：过错责任原则与过错推定责任原则的共同之处是二者都是考虑行为人的主观过错，并把过错作为民事责任的最终构成要件。
区别：过错推定责任原则的特殊之处在于举证责任倒置，即行为人的主观过错不是由受害人举证，而是由行为人自己予以举证反驳，但是，应该注意此处举证责任倒置并不是全部举证责任的倒置，而是行为人对自己主观过错进行举证。
作为受害人，他仍负有部分举证责任，如损害事实、行为人的行为与损害事实之间的因果关系。
由此可见，过错推定责任是过错责任的特殊形式。
在我国《民法通则》中只有一条是对过错推定责任原则的规定，即《民法通则》第126条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
住宅楼地下室安装配电设备致噪音污染侵权的判段标准
案例14/2012文/卢国伟尹秋怡案例研究【要点提示】就住宅楼负一楼安装高压配电设备情形，开发商在购房时未告知一楼业主的，违反了先合同义务，侵犯了购房者的知情权。
在负一楼安装高压配电设备不符合国家标准，且未采取隔音、隔磁防护措施，对一楼住户产生噪音污染，开发商应承担环境污染侵权责任。
■案号一审：（2010）宛龙民初字第316号二审：（2011）南民一终字第432号住宅楼地下室安装配电设备致噪音污染侵权的判段标准【案情】上诉人（原审被告）：南阳市鑫东海置业有限公司（以下简称鑫东海公司）。
被上诉人（原审原告）：穆大红、李长华、陈良。
原审被告：南阳市融侨物业管理有限公司（以下简称物业公司）。
2009年6月，穆大红、李长华、陈良3人购买了鑫东海公司开发的南阳市卧龙苑小区9号楼1单元103、102、101室。
购房时，鑫东海公司没有告知3住户其在负一楼(即地下室)安装有高压配电设备。
3住户入住后感觉室内有持续噪音，才发现所住房屋的负一楼有鑫东海公司安装的供整个小区使用的高压配电设备，其中含有3台变压器、12台配电箱。
3台变压器中有两台功率为1000千伏安，1台为630千伏安，另外还有一套应急发电设备及配套油罐。
配电设备顶部距上面楼板150公分左右，配电设备的输入输出电缆及排热管道均用金属支架与上面楼板固定相连，配电设备现场没有安装隔音、隔磁设施。
原告3人诉称：鑫东海公司在原告所住房屋的地下室内安装的高压配电设备产生的噪音、热能、电磁辐射，已严重影响原告睡眠，干扰原告生活，致原告身心健康受到损害。
被告安装的应急发电设备及配套油罐对原告存在安全隐患。
另外，被告在卖房时隐瞒地下室安装有高压配电设备的事实，侵害了原告的购房知情权。
被告安装的高压配电设备不符合建设部《住宅设计规范》的规定，无视设计规定违法安装。
请求判令被告停止侵害，并拆除安装在地下室的高压配电设备和应急发电设备。
被告鑫东海公司辩称：公司在地下室布置安装的高压配电设备是按照设计图纸施工的，符合建设部《民用建筑电气设计规范》中可以安装在住宅楼地下室的要求，并且经过供电部门、消防部门及相关质检部门验收合格。
王利明、杨立新《民法学》(第5版)(章节题库 第四十八章 侵权责任法与侵权行为)【圣才出品】
第四十八章侵权责任法与侵权行为一、概念题侵权行为[中山大学2014年研；华中农大2013年研；中国矿业大学2009年研]答：侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为；以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。
《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第7条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
二、简答题1．简述侵权行为的法律特征。
[华中农大2017年研；北邮2009年研]答：（1）侵权行为的概念侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为；以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。
（2）侵权行为的法律特征①侵权行为是一种违法行为。
违法性是侵权行为的基本性质。
a．侵权行为不是合法行为，而是一种违反法律规定的行为，侵权行为这一概念的本身，就体现了法律的谴责。
b．侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。
c．侵权行为违法的方式，是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务。
②侵权行为是一种有过错的行为。
侵权行为是具有过错的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。
③侵权行为包括作为和不作为两种方式。
侵权行为首先必须是一种客观的行为，而不能是思想活动。
④侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要责任形式的行为。
侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的法律责任，但这些民事责任形式，都不能代替损害赔偿在侵权行为中的法律地位和作用。
2．简述侵权责任法的调整功能。
答：侵权责任法的调整功能，是指通过侵权责任法的适用所应达到的目的。
（1）补偿功能①侵权责任法中的补偿，是指对侵权行为的受害人填补损害，即在侵权行为人在实施侵权行为，并造成受害人的实际损害以后，行为人须向受害人支付赔偿金，填补受害人所受到的损害。
诌议举证责任倒置与“举证责任转移”
诌议举证责任倒置与“举证责任转移”(一)举证责任倒置与“举证责任转移”的界限在有些论著中，错误地将举证责任倒置的情形识别为“举证责任的转移”。
这是需要澄清的。
首先是涵义不同。
所谓举证责任的转移，是指把原来由当事人一方所负担的举证责任转移给对方当事人承担。
这种“转移”，既可能是原告的举证责任向被告方转移，也可能是被告的举证责任向原告方转移。
所谓举证责任的倒置，是指在法律规定的特殊案件中，法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。
在这里，“倒置”是单向的，不是双向的。
其次是频率不同。
如果存在举证责任转移的话，那么这种转移在民事诉讼过程中是经常发生的，也就是说可以贯穿于民事诉讼过程的始终。
而举证责任倒置在诉讼开始时就已经确立，在诉讼过程中不会发生任何变化。
(二)在出现“妨害证明”的情况下是否会发生举证责任转移在民事诉讼中，有时会发生对查明案件真相有重要意义的证据遭毁灭或伪造的情况。
例如，有的诉讼当事人故意制造虚假证据，歪曲案件事实真相，使法官在认识案情上发生偏差或错误；有的诉讼当事人运用非法手段使证据不复存在，阻碍法官使用该证据；还有人以暴力、胁迫或贿赂方法阻止证人作证或者指使、贿赂胁迫他人作伪证。
那么在这种情况下，就该待证事实，就由哪一方当事人负担举证责任，从而负不能举证的败诉危险?这是一种棘手的问题。
由于这种问题是因证据遭受当事人妨害而发生的，故学者称其妨害证明。
对此，学术界持有不同的看法，大致分为三种：(1)多数学者认为，法院应当就证明妨害的行为以自由心证作出评价，从而就个别具体情形进行适当的判断，属于被告的证据提出责任问题，并非举证责任分配问题。
(2)有的学者认为，被告既因证据妨害行为形成待证事实不明的状态，原应就待证事实负客观举证责任的原告(被害人)，即因被告的证据妨害行为而免于举证，其举证责任转归被告负责。
(3)还有的学者认为，除上述利用举证责任分配原理及自由心证进行评价的方法之外，应就个别情形选择举证责任转换或者表见证明为之，不必一律将证据妨害的问题归为举证责任转移问题或表见证明问题进行解决。
民法典重点条文裁判规则：关于过错责任和过错推定责任的相关裁判规则
关于过错责任和过错推定责任的相关裁判规则一、重点法条第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
二、类案裁判规则1.申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件——宜兴市建工建筑安装有限责任公司与张欣、张学山申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷案案例要旨：由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。
对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。
如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。
而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。
因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。
案号：（2018）最高法民申2027号审理法院：最高人民法院来源：《最高人民法院公报》2018年第9期（总第263期）2.网络直播平台未对受害人上传自拍高风险动作的视频进行审核，受害人在挑战高风险动作过程中死亡的，网络直播平台在其中起到一定的诱导作用的，应承担相应的民事责任——何某诉北京密境和风科技有限公司网络侵权责任纠纷案案例要旨：网络直播平台未对受害人上传自拍高风险动作的视频进行审核，受害人在挑战高风险动作过程中死亡的，网络直播平台在其中起到一定的诱导作用的，应承担相应的民事责任。
网络空间不是法外之地，网络作为一个开放的虚拟空间，网络空间治理是社会治理的重要组成部分，应当进行必要的规制。
民事证据法的基本原则(王利明)
民事证据法的基本原则王利明民事证据规则的若干问题尹飞：大家好！欢迎各位参加我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”的“证据法系列讲座”。
今天我们请到了中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授为我们演讲。
大家知道，王利明教授一直在大力呼吁对证据法的立法和研究，现在正主持起草我国民事证据法专家建议稿。
我们本学期进行的“证据法系列讲座”也正是在他的亲切关怀和大力支持下举办的。
王老师今天演讲的主题是“民事证据规则的若干问题”，相信能够给大家带来一定的启发。
今天我们还邀请到了我院汤维健教授作为嘉宾出席我们的讲座。
下面，请王老师开始他的演讲。
王利明：各位老师，各位同学，大家晚上好！我今天主要想谈谈下面几个问题：一，我们需要尽快制订民事证据法。
大家知道，最高人民法院于２００１年１２月６日制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》下面简称为“证据规则”。
总体上对这个司法解释，我个人的看法是：它应该是非常重要的，对提高司法效率等等，起到非常重要的作用。
现在有一些学者提出了这样、那样的批评意见，但是整体上我觉得这个司法解释出台是非常及时的，而且是符合实际需要的。
这个规则的出台，确实有助于增进司法的独立和保障司法的公正。
这具体表现在：一是规定了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致对证据的审查、认定的任意性和不确定性。
二是明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。
同时，在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。
三是完善了证人出庭制度。
这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。
四是明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。
“证据规则”确定了关于证明力的判断规则，这既有利于法官准确的认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。
这个规则适应了司法改革和司法实践的需要，初步完成了证据规则的统一。
新消法的理解与适用
（2）1998年、2010年《农业机械产品修理 更换退货责任规定》 （3）2001年移动电话、固定电话 （4）2002年微机 （5）2002年家用视听商品 （6）2012年家用汽车产品
（四）无理由退货义务的适用条件（25条） 1、非现场销售：网络、电视、电话、邮购等 2、根据商品性质不宜退货的商品除外（如彩 票） 3、保持商品完好。（韩国：因消费者的使用 而使商品价值有较大减少；可再次出售 的 商品包装受损失的。）
（三）行政保护：其他法律法规优先 《消法》第56条：“其他法律法规对处罚机 关和处罚方式有规定的，依照法律、法规 的规定执行；法律、法规未作规定 的，由 工商行政管理部门或者有关部门… …”。 适用本法规定的情形：（四）篡改生产日期； （七）拒绝或者拖延责令采取的消除缺陷 的措施；（八）对消费者的合理要求故意 拖延或无理拒绝；（九）侵害个人信息权
●案例：某房地产开发公司收取已明令取消 的基础设施配套费是否构成欺诈
七、处理消费者投诉的 期限与方式
《消法》第46条的理解与适用 “消费者向有关行政部门投诉的，该部门应 当自收到投诉之日起七个工作日内，予以 处理并告知消费者。”“处理”的含义? 比较：《行政处罚法》第37条：“在证据可 能灭失或者以后难以取得的情况下，经行 政机关负责人批准，可以先行登记保存， 并应当在七日内及时作出处理决定。”
八、关于不完全列举的 例示性规定
1、最高法《关于印发〈《关于审理行政案件 适用法律规范问题的座谈会纪要》〉的通 知》(法［2004］96号)： 法律规范在列举其适用的典型事项后，又以 “等”、“其他”等词语进行表述的，属 于不完全列举的例示性规定。以“等”、 “其他”等概括性用语表示的事项，均为 明文列举的事项以外的事项，且其所概括 的情形应为与列举事项类似的事项。
从康菲石油泄漏浅谈我国环境污染举证责任倒置制度
从康菲石油泄露问题———浅谈我国的环境污染举证责任倒置制度【摘要】康菲石油泄漏事件自发生以来一直备受各界的关注，但是从整个事件的开始到目前，公众对康菲石油事故的处理与补偿仍然很不满意，为了公正推进环境侵权民事责任的落实,通常实行举证责任倒置来分配举证责任。
然而从立法与司法实践看,这一制度仍存在着许多不足, 亟待深入研究。
本文主要从康菲石油泄漏事件遇到的法律困境，对我国环境污染举证责任的立法司法缺位进一步思考，并提出一些个人的建议。
【关键词】举证责任倒置；共同侵权责任；连带责任一、事件简单介绍康菲石油 (ConocoPhillips)是由美国康纳和石油公司(Conoco)和菲利普斯石油公司(Phillips)于2002年8月30日合并而成立。
合并后的新公司承袭了原来两家公司在能源行业共200多年的丰富经验和在石油领域的优越技术，使之成为当今世界杰出公司之一。
康菲石油中国有限公司(COPC)是康菲石油公司下属的全资子公司, 目前员工超过500名，与中外方合作从事石油和窗体顶端窗体底端天然气的勘探与开采业务。
在中国渤海湾，康菲石油中国有限公司与中国海洋石油总公司共同开发中国海上最大油田--蓬莱19-3油田。
在与中海油(CNOOC)的合作努力中，康菲石油于1999年5月在11/05区块发现了蓬莱19-3 海上油田。
在合作开发位于中国渤海湾的蓬莱19-3和蓬莱25-6油田中，康菲石油中国公司是该油田的作业者。
康菲石油于1999年5月在11/05区块发现了蓬莱19-3海上油田。
康菲石油中国有限公司[3]（以下简称“康菲中国”）与中海石油（中国）有限公司公司（以下简称“中海油中国”）合作开发此油田，康菲中国于合同下有49%的参与权益，中海油中国于合同下有51%的参与权益。
自2002年12月以来，该项目下的六个井口平台已经全部投入生产，康菲中国有限公司是该油田的作业者。
2011年6月4日，于渤海蓬莱19-3海上油田B平台附近发现有原油漏出。
论民事诉讼中的举证责任倒置
论民事诉讼中的举证责任倒置作者:崔小青一﹑引言举证责任是指诉讼当事人要对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明的责任，否则该当事人可能将承担败诉的后果。
举证责任的法律制度，早在罗马法中已确立，即“谁主张，谁举证”。
现代的举证责任制度就是从罗马法发展而来。
举证责任是民事诉讼的核心问题。
举证责任的分担则又是举证责任的核心问题。
目前公认的两大举证责任分担原则是“谁主张，谁举证”与“举证责任倒置”。
前者因为是主要原则，故理论界和实务界都很重视。
后者因为是补充原则，对其重视程度有些不够。
实际上，加强对举证责任倒置原则的研究，不论是在理论上，还是实践中，都有实际意义。
举证责任分配是民事证据规则的核心部分，而举证责任倒置是举证责任分配的重要组成部分，因此，举证责任倒置在民事证据规则中的重要地位是显而易见的。
本文试就以下问题做些肤浅探讨，以期抛砖引玉。
二﹑举证责任倒置的概念所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。
所谓举证责任倒置正是相对于举证责任“正置”原则而提出的，是与“谁主张、谁举证”相对应的概念，二者间是相辅相成，互为补充的，构成了完整的举证责任分配体系。
三﹑举证责任倒置的原因及价值原因：举证责任倒置，是相对于正置而言的。
所谓举证责任正置，指的是谁主张谁举证的一般证明规则。
之所以要进行举证责任倒置，主要是针对特殊侵权行为条件下，受害人相对于侵权行为人，远离诉讼证据，易发生举证困难或举证不能情形，在这种情况下要求受害人提供证据，势必使其陷于极端不利的诉讼地位，无异于让其败诉。
另一方面，一般侵权案件，证明积极事实比证明消极事实要容易许多，但特殊侵权案件因为具有一定的技术性，如医疗纠纷、专利侵权等，或基于管理责任，在是否存在主观过错以及是否存在因果关系的证明上，加害人距证据较近，或者这些证据本来就掌握在加害人力所能及的范围内，在举证能力上较受害人有相当大的优势，在这种情况下，让加害人证明“无”比让受害人举证证明“有”往往更容易一些。
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论举证责任倒置的若干问题王利明[提要]谁主张谁举证与举证责任倒置是相对应的概念。
两者构成了完整的举证责任的分配体系。
举证责任倒置并不意味着举证责任倒置的举证主体在诉讼中对全部事由担负完全的举证责任,而是原告方也应对发动诉讼的特定事由承担一定的举证责任。
举证责任倒置不能成为法官自由裁量的领域,而应法定化,即由法律作出明确的规定。
举证责任倒置的规范并非全部由程序法规定,而是应当由实体法和程序法共同规定,特别是对倒置的事由必须由实体法作出明确规定。
[关键词]举证责任举证责任分配举证责任倒置[中图分类号]D915113[文献标识码]A[文章编号]1000-114X(2003)01-0150-09一、举证责任倒置的概念和特征所谓举证责任倒置,指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。
在一般证据规则中,“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则,而举证责任的倒置则是这一原则的例外。
关于举证责任倒置的提法,理论界争论很大。
一些学者认为,举证责任倒置从表面上理解是原来由对方(或己方)举证,倒置由己方(或对方)举证,举证责任的主体发生了对换。
从逻辑上讲,倒置必须以正置为前提,但何为正置呢?因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。
我国理论界尚未就正置达成共识,在此情况下,自然无从“倒置”①。
这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发,不无道理,但我认为,举证责任倒置的提法并无不可。
因为一方面,举证责任的倒置是“谁主张谁举证”原则的例外,因此所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则,而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的,是与“谁主张谁举证”相对应的概念,二者构成了完整的举证责任分配体系。
我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张谁举证”的一般原则,作为“谁主张谁举证”原则的例外,举证责任倒置的情况是客观存在的。
例如,最高人民法院2001年12月6日制订的《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条通过对民事诉讼法第64条的解释确立了举证责任分配的一般规则,第4条、第7条则作为例外规定了举证责任的倒置的内容,这些都是针对一般的举证责任分配原则所设立的例外规定。
另一方面,举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成,已成通说,如果因为概念之争贸然否定,则会引起不必要的混乱。
其特点表现在: 11举证责任倒置是指提出主张的一方就某种事由不负担举证责任,而由反对的一方负担举证责任。
实行举证责任倒置,意味着原告将就某种事由(过错或因果关系等问题)不负担举证责任,而由反对的一方负担举证责任,可见其不同于举证责任的转换。
学界有一种观点认为,“举证责任倒置”是指举证责任的转换,即在诉讼的审理进行中,承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后,相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任②。
我认为两者是有区别的,举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移,而不涉及抽象的证明责任的分配。
在诉讼中,一方提出请求,另一方提出抗辩,双方都需要对自己的主张负提供证据的责任,在举证过程中由于这种请求或者抗辩,使提供证据的责任在当事人之间依次转换,这种情况便属于举证责任的转换,即举证责任的转换,是提出证据的责任,在当事人间来回转移的情形。
按照大陆法系的说法,叫做主观的举证责任的转换。
客观的举证责任不发生转换的问题。
发生举证责任转换的原因在于:这一方面是谁主张谁举证原则的体现;更为重要的一方面这是民事诉讼的特点与性质所决定的。
民事诉讼,有别于刑事诉讼,在诚实信用原则下,当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩,必须进行更进一步的主张或抗辩。
这就决定了提出证据的责任,随着主张与抗辩的提出,必须在当事人间转换。
对谁主张谁举证的原则,在实务中存在着一种误解,即认为只有原告才有举证的责任,而被告不负有任何举证的责任,这一观点显然不对。
谁主张谁举证的原则,实际上是指谁提出主张或者抗辩,谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在,进行举证,具体包括:第一,一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证,举证证明的对象,应当与请求权存在的基础事实一致。
在个案中,反诉请求也属于此种请求,皆为本证,都须提出证据证明。
第二,一方提出主张后另一方对该主张进行抗辩,应当就此承担举证的责任。
在实体法中抗辩的事由或类型很多,例如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任,它仍然是“谁主张谁举证”原则的体现,它所转换的只是当事人提出证据的责任,即主观的举证责任,而且该提出证据的责任,随诉讼的进行,经常是在当事人间来回转换。
举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则,它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任,而将此种负担置于反对的一方身上,所以它是法定的基本证明责任分配的例外,因此称为“倒置”。
21举证责任倒置中,反对的一方应当就某种事由的存在或不存在承担举证责任。
民事责任,特别是侵权责任的构成要件,一般包括损害事实、因果关系和过错,这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。
在实行“谁主张谁举证”的情况下,原告要求被告承担民事责任,但在实行举证责任倒置的情况下则不必就这些因素的存在与否都负担举证责任,而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。
举证责任倒置不仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象,同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上做出严格的限定,即在实行举证责任倒置的情况下,反对的一方究竟应该证明什么,必须要由法律规定。
通常,由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定,其证明的事由主要包括两类:一是对自己没有过错的证明;二是对不具有因果关系的证明。
在某些情况下,对这两个事实的证明通常结合在一起,例如被告证明损害是由第三人的原因造成的,则不仅表明被告没有过错,而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。
但在另外一些情况下,这两个问题也可能是分离的,例如,被告证明损害是因不可抗力造成,从而表明其主观上没有过错,从而应当被免除责任。
31举证责任倒置的情况下,由被告承担证明某种事实的存在或不存在,如果其无法对此加以证明,则承担败诉的后果。
举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题。
然而,举证责任倒置不仅仅是事实证明责任的分配,更重要的是这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果。
因为一旦倒置以后,举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务,如果其不能够就法定的事由进行举证,便推定提出主张的一方就该事实的主张成立,这就会从整体上影响到诉讼的结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配,证明责任是一种结果责任,解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。
所谓举证责任倒置,即是规定免除特定事实主张者的举证责任,而由对方当事人证明某种事实的存在或不存在,如果其无法证明则由其承担败诉的后果。
尤其是在实体法上,对被告承担的此类事实做了严格的限定,被告方对此要举证证明也有相当的难度。
例如在高度危险责任的情况下,被告必须证明危险是由原告故意造成的才能免责,倘若被告无法就此举证则可能要败诉。
举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的,由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。
41实行举证责任倒置的案件中,原告一方也应当对部分事实的存在承担举证的责任。
在举证责任倒置的情况下,并不意味着原告不负任何举证责任,而由被告证明一切。
我认为,即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置,原告也要承担就一定事实存在或不存在的举证责任。
在适用严格责任的情况下,对于过错、因果关系等,根据法律规定应当由被告证明,从而免除了受害人对此事实的举证责任,并将该责任倒置给加害人一方由其承担无法举证时的败诉风险。
但其他要件事实,如加害人、损害事实等,则还应依“谁主张谁举证”这一般规则来分配举证责任,即由该事实的主张者承担举证责任。
所以,在举证责任倒置情形下,发动诉讼的原告方也应承担部分事实的举证责任。
从实体法角度而言,任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在。
从证据法的角度看,主张的一方也应当提供相应的证据。
即使法律从特定的目的出发,为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护,实行举证责任倒置,只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担。
这并不是说,将所有的诉讼证明事项甚至释明事项都交给被告承担。
从性质上看,举证责任倒置实质上基于法律规定,由原告证明A事实的存在,但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明,被告不能证明的,推定原告的事实主张成立。
二、举证责任倒置必须法定化探讨举证责任倒置的概念和性质,还必须要澄清这样一个问题,即举证责任倒置到底是法官自由裁量的产物,还是由法律所确定的证明责任分配制度。
在学术界有一种流行的观点认为,“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配,通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准③。
我国许多学者也赞成此种观点,认为举证责任倒置是在具体的诉讼过程中,法官根据特定案情具体运用的一种举证技巧,即法官如果发现原告证据的距离相对遥远或者基于对一定主体(通常是受害人)的特殊保护等原因的考虑,可以通过行使自由裁量权,综合当事人举证能力等因素采取举证责任倒置。
只有通过自由实行举证责任倒置才能保证法官正确行使裁判权并保证司法的公正。
该观点对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规则》,产生了较大影响。
根据《规则》第7条,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。
这就是说,举证责任倒置并不一定以法律的直接规定为依据,根据具体案情的需要法官可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担,所以举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。
学者对此解释为,由于目前我国立法规定不健全,“在这种情况下,一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判,而是像立法者那样,为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时,也在宣示一种新的实体法规范”④。
我认为将举证责任被倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围之观点,是值得商榷的。
举证责任倒置不仅仅是一个证据法上的证明责任分配的问题,而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。