浅析斡旋受贿罪

我国刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。

对此种行为，理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。

我们认为，该罪与受贿罪相比较，具有它的独立性的。

在刑法中应当设立独立的罪名，即斡旋受贿罪。

一、国外刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究通过比较不同国家的刑法可以看出，国外刑法至今发生很大变化。

尤其在分则中变化最大、最为复杂的就是贿赂罪的有关规定。

如日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。

1947年，经对第197条修改，增加了受托公务受贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事后公务受贿罪四个罪名。

1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。

1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。

在特别法中，又对贿赂罪的主体作了扩大。

日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断变化，标志着基于判例积累而在立法日渐成熟；另一方面也是日本学术界对贿赂罪研究的日益深化的结果。

法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖，因此，多数学者认为，职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限，如果基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可构成贿赂罪。

而职务权限的内容，只要是一般性职务权限就足够了，并不要求必须有具体负责某项事务的分工。

因此，斡旋受贿罪被规定为“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。

”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。

但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：第一，必须是公务员接受请托。

理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。

另有学说主张，实施斡旋行为的时侯，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。

第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。

但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。

斡旋行为的违法性是十分明显的。

第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。

作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。

[!--empirenews.page--] 二、斡旋受贿罪的独立性探讨现行刑法典没有实现罪名的明示化，对罪名问题仍然采用“暗含推理式”的立法方式。

因此如何确定第388条的罪名成为大家关注的首要问题。

这一问题包含以下内容：（1）该条是否存在独立罪名；（2）如果是独立罪名，应如何科学地加以表述。

对于第一个问题有以下两种观点：一种观点认为，该条不成立独立罪名，它只是公务受贿罪的补充，理由是：（1）从刑法规定上看，该条明确规定“以受贿论处”。

（2）该条文其犯罪主体、性质、客体均能含于（公务）受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件。

（3）该条文统一定（公务）受贿罪有利于打击受贿犯罪。

这种意见已被认可。

两高司法解释都没有把第388条单列罪名。

另一种观点认为，该条文应具有独立的罪名。

笔者认为，第二种观点较为合理。

界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。

在罪状表述中，首要要看是否具有独立的行为特征。

凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。

第388条规定与第385条规定的公务受贿罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。

前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位所形成的便利条件实施犯罪，它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。

虽然第388条规定“以受贿论处”，从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。

但从立法情况看，这一论理并不具有普遍意义。

笔者认为，将第388条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。

对于第二个问题，也有两种意见：一种意见认为，应定间接（公务）受贿罪。

另一种意见认为，应定斡旋（公务）受贿罪。

笔者认为，间接公务受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系的”，如果单从该罪是利用第三人职务之便这一要件看，间接公务受贿罪的提法不无道理。

但第388条所规定的利用第三人职务之便，必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。

“斡旋”是居中调解之意。

要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。

对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。

从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。

因此，斡旋受贿犯罪能反映因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。

三、斡旋受贿罪犯的罪构成要件刑法第三百八十八条斡旋公务受贿罪与刑法第三百八十五条规定的，其具有二个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益的不构成犯罪。

在司法实务中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”。

[!--empirenews.page--] 1、从理论上讲，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋权利益，而本人向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。

但是，在相当多的场合下或者案件中，判断行为人到底是直接利用本人职务上的便利还是间接地利用第三人的职务上的行为为请托人谋利，不是件容易的事。

公务受贿罪与斡旋公务受贿罪的界限，最容易发生混淆的地方就是这种情形。

因为在斡旋公务受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。

而事实上，在刑法第三百八十五条规定的公务受贿罪中，有时也可能存在两个以上的国家工作人员，只不过，公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系，不像斡旋公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系那样——只是职权或地位上有影响。

在公务受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或者地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该“其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制关系。

所以，区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。

有则是公务受贿罪，无则是斡旋公务受贿罪。

上面讲的例子中，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为县委书记的上级领导，其对县委书记实际上具有直接的制约关系，所以应认定为公务受贿罪。

在斡旋受贿罪中，作为主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员的职务之间，存在一定的非制约关系。

如果国家工作人员只是利用亲友、同事等一般的关系或者通过职务上有制约关系的便利条件，为请托人谋取利益，并不能构成斡旋公务受贿罪。

2、为请托人谋取不正当利益，是斡旋公务受贿罪的另一重要构成要素。

不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

“据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。

但是，所谓”违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件“的利益，究竟如何理解还存在不同的理解。

我们认为，对”不正当利益“的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。

不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。

斡旋公务受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不正当利益，而公务受贿罪则是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。

[!--empirenews.page--] 因此，通过上述深入的研究，我们认为，斡旋公务受贿罪是存在其独立性的。

在将来的刑事立法修改中，应该取消“以受贿论处”的表述，代之以斡旋公务受贿罪的独立罪名的规定。