民法典侵权责任编的重大疑难问题--程啸

四、免责与减责事由
➢ 据此，《二审稿》第954条之一：“自愿参 加具有危险性的活动受到损害的，受害人 不得请求他人承担侵权责任，但是他人对 损害的发生有故意或者重大过失的除外。
➢ 活动组织者的责任适用本法第九百七十三 条的规定。”
➢ 4、受害人同意 ➢ 没有做出规定。
四、免责与减责事由
➢ （三）减责事由 ➢ 过失相抵的完善，要明确受害人的过错与
民法典侵权责任编的重大 疑难问题
程啸 （清华大学法学院副院长、教授）
目录
➢ 导言 ➢ 一、侵权责任编的体系结构 ➢ 二、侵权法的归责原则 ➢ 三、侵权法的保护范围与一般条款 ➢ 四、免责与减责事由 ➢ 五、侵权损害赔偿责任 ➢ 六、监护人责任 ➢ 七、雇主责任
目录
➢ 八、网络侵权责任 ➢ 九、产品责任 ➢ 十、机动车交通事故责任 ➢ 十一、医疗损害责任 ➢ 十二、损害生态环境责任 ➢ 十三、高空抛物致害责任
四、免责与减责事由
➢ 这种模式产生的问题在于：特别规定是否 排斥了一般规定？特别法如《产品质量法 》对产品责任的免责事由的规定后，还能 否适用《侵权责任法》第3章的规定？
➢ 为解决这种认识上的混乱，《二审稿》第 955条：“本法和其他法律对不承担责任或 者减轻责任的情形另有规定的，依照其规 定。”
导言
➢ （一）民法典侵权责任编的编纂思路 ➢ 民法典侵权责任编主要是在《侵权责任法
》、《最高人民法院关于审理人身损害赔 偿案件适用法律若干问题的解释》、《最 高人民法院关于民事侵权适用精神损害赔 偿问题的解释》等侵权方面的法律、司法 解释的基础上编纂而成的。 ➢ 我国的民法典编纂不是另起炉灶、推倒重 来，制定完全不同的、一部新的民事法律
四、免责与减责事由
➢ 据此，《二审稿》第954条之二规定：“合 法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获 得国家机关保护的，受害人可以在必要范 围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。
➢ 受害人实施前款行为后，应当立即请求有 关国家机关处理。
➢ 受害人采取的措施不当造成他人损害的， 应当承担侵权责任。”
四、免责与减责事由
四、免责与减责事由
➢ 到侵害，来不及请求国家机关保护的情况 下，自己采取措施保护权益反被他人起诉 侵权的案例时有发生，建议借鉴国外立法 例，明确规定“自助行为”制度。宪法和 法律委员会经研究认为，“自助行为”制 度赋予了自然人在一定条件下的自我保护 权利，是对国家机关保护的有益补充；明 确规定“自助行为”制度，对保护自然人 的人身、财产权益具有现实意义，也有利 于对这种行为进行规范。
人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵 害他人财产、人身的应当承担民事责任。 ”该款实际上采取了法国民法典第1382条 的模式。 ➢ 《侵权责任法》第6条第1款：“行为人因 过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责 任。”
三、侵权法的保护范围与一般条款
➢ 多数学者认为，侵权责任法保护的对象非 常广泛，既包括人身权利、财产权利，也 包括人身利益、财产利益，权利中又有绝 对权和相对权。如果不做区分，一视同仁 ，则不利于协调权益保护与自由维护的关 系，故此，应当区分权利与利益分别给与 不同程度的保护，进而为法官的裁判提供 指引。但该意见未必接受。
危险行为的规定中，删掉“能够确定具体 侵权人的，由侵权人承担责任”。
二、侵权责任的归责原则
➢ （一）区分侵害与损害
➢ 从而明确绝对权保护请求权与损害赔偿责 任（恢复原状与金钱赔偿），也进一步明 确过错责任、危险责任抑或公平责任，只 是对损害进行归责，区分侵权责任编关于 侵权赔偿责任的规定与物权编、人格权编 对物权请求权、人格权请求权的规定。
四、免责与减责事由
➢ （二）免责事由的类型 ➢ 1、正当防卫、紧急避险、不可抗力 ➢ 上述三项免责事由被规定在《民法总则》
第8章“民事责任”中，无须在侵权责任编 加以规定。 ➢ 2、是否规定自助行为？ ➢ 自助行为（Selbsthilfe），是指权利人为 了保护自己的权利，对于他人的自由或财
四、免责与减责事由
➢ 《二审稿》第944条：“行为人因过错侵害 他人民事权益造成损害的，应当承担侵权 责任。
二、侵权责任的归责原则
➢ 根据法律规定推定行为人有过错，行为人 不能证明自己没有过错的，应当承担侵权 责任。”
➢ 《二审稿》第945条：“行为人侵害他人民 事权益造成损害，不论行为人有无过错， 法律规定应当承担侵权责任的，依照其规 定。”
四、免责与减责事由
➢ 规则而给原告造成损害的，就无须负责。
➢ 关于是否规定自甘冒险，也存在争议。主 要需要厘清的问题就是，自甘冒险与受害 人过错、受害人同意之间的关系问题。
➢ 全国人大宪法和法律委员会在“关于《民 法典侵权责任编（草案）》修改情况的汇 报”中认为：关于确立“自甘风险”规则 。有的部门、法学教学研究机构和社会公 众提出，参加对抗性较强的体育等活动容
二、侵权责任的归责原则
➢ 《二审稿》第946条：“侵权行为危及他人 人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵 权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险 等侵权责任。”
➢ 现行《侵权责任法》没有明确区分侵害与 损害，导致损害赔偿责任与绝对权保护请 求权在适用要件上的差异被抹杀。
➢ 《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵 害他人民事权益，应当承担侵权责任。
导言
➢ ，而是要对现行分别规定的民事法律规范 进行科学的整理，消除现有法律规定的矛 盾冲突，去除其中重复繁琐的内容；针对 那些不适应现实情况的规定加以修改完善 ；就社会经济生活中出现新情况、新问题 ，作出有针对性的新规定
导言
➢ （二）侵权责任编的历次草案 ➢ 1、2017年10月31日《中华人民共和国民法
二、侵权责任的归责原则
➢ 社会效果不是很好。为进一步明确该规则 的适用范围，统一裁判尺度，草案将侵权 责任法规定中的“根据实际情况”修改为 “依照法律的规定”。
➢ 故此《一审稿》和《二审稿》第962条规定 ：“受害人和行为人对损害的发生都没有 过错的，可以依照法律的规定，由双方分 担损失。”
三、侵权法保护范围与一般条款
➢ 5、2018年12月4日《中华人民共和国民法 ·侵权责任编草案》（全国人大宪法与法 律委员会审议稿）；
➢ 6、2018年12月23日第十三届全国人大常委 会第七次会议审议的《民法典侵权责任编 （草案）》（二次审议稿）（简称《二审 稿》）。
一、侵权责任编的体系结构
➢ （一）“总则+分则”的立法结构 ➢ 第一章“一般规定”，主要规定侵权责任
四、免责与减责事由
➢ 如明知司机醉酒仍然达成其驾驶的机动车 ；其二，在有些案件中，原告的自甘冒险 只是意味着被告因对原告的损害没有过错 ，故此不承担赔偿责任，受害人应当自担 损害。在体育比赛中尤其是对抗性激烈具 有一定危险性的比赛，如足球、篮球、拳 击等。参与者同意参加比赛，就意味着自 愿承担了特定的风险。与原告一同比赛的 被告只要不是因故意或重大过失违反比赛
四、免责与减责事由
➢ （一）免责事由的规范模式 ➢ 现行《侵权责任法》采取了“一般规定+特
殊规定”“一般法+特别法”的模式，即第 3章“不承担责任和减轻责任的情形”中对 受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急 避险做出了规定。 ➢ 同时，在医疗损害责任（第60条）、高度 危险责任（第70-73条、第76条）、饲养动 物致害责任（第78条）又做了特别规定。
➢ 产施以拘束、扣留或毁损的行为。 ➢ 围绕着是否规定自助行为，产生了很大的
争议。公安部门担心因此导致社会秩序的 混乱，但是多数人认为，应当规定。全国 人大宪法和法律委员会在“关于《民法典 侵权责任编（草案）》修改情况的汇报” 中认为：关于规定“自助行为”制度。一 些地方、部门、法学教学研究机构和社会 公众提出，自然人在自己的合法权益受
的成立，包括侵权赔偿责任、绝对权保护 请求权；多数人侵权责任；免责事由。 ➢ 第二章“损害赔偿”（《一审稿》中本章 的章名为“责任承担”），主要对侵害人 身、财产的损害赔偿责任，包括财产损害 赔偿、精神损害赔偿的规定。
一、侵权责任编的体系结构
➢ （二）争议问题 ➢ 1、有没有必要规定侵权责任编调整的对象
四、免责与减责事由
➢ 易发生受伤等情况，实践中，对伤害由谁 承担责任经常产生纠纷，建议对这个问题 作出明确规定。宪法和法律委员会经研究 认为，参加者自愿参与这些活动应当充分 认识到其危险性，由此产生的正常风险原 则上应当由参加者自己承担。确立“自甘 风险”规则，对于明确学校等机构正常开 展此类活动的责任界限是有利的。
损害的发生之间存在因果关系，故此，需 要加上“同一损害”的表述。 ➢ 《二审稿》第952条：“被侵权人对同一损 害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵 权人的责任。”
五、侵权损害赔偿责任
➢ （一）损害赔偿法的立法模式 ➢ 《二审稿》第二章“损害赔偿”对侵权损
害赔偿责任做出了规定，但是，由于缺乏 债法总则，所以对于违约损害赔偿与侵权 损害赔偿共通的规则，如过失相抵、损益 相抵等无法统一规定。 ➢ 损益相抵规则无论在侵权责任编，还是在 合同编中都没有做出规定。
➢ 3、自甘冒险 ➢ 自甘冒险（assumption of risk / Handeln auf
eigene Gefahr），是指某人明知且自愿地（ bewusst und ohne zwingenden Grund）进入 使自己权益遭受危险的境地。
➢ 自甘冒险的法律效果：其一，在有些案件 中，原告自甘冒险只是意味着其对损害的 发生存在过错，故可以适用过失相抵的规 则，相应地减轻赔偿义务人的赔偿责任。
二、侵权责任的归责原则
➢ 根据法律规定推定行为人有过错，行为人 不能证明自己没有过错的，应当承担侵权 责任。”
➢ 《侵权责任法》第7条：“行为人损害他人 民事权益，不论行为人有无过错，法律规 定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
二、侵权责任的归责原则