不动产抵押权善意取得的运用
论抵押权的善意取得
论抵押权的善意(shànyì)取得论抵押权的善意(shànyì)取得抵押权在《物权法》第179条中作了规定(guīdìng)，指债权人对债务(zhàiwù)人或者第三人不转移占有(zhànyǒu)的担保财产(cáichǎn)，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿的权利。
善意取得制度在《物权法》第106条中明文规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定的除外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。
”该条文规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，同时进一步将其适用范围扩大到其他物权，为他物权的善意取得留下了余地。
抵押权作为他物权，理应适用善意取得制度，随着市场经济的快速发展，因抵押权引起的纠纷也逐渐增多。
对抵押权善意取得制度进行研究有利于优化司法资源，为合理地处理该类纠纷提供依据；有利于稳定经济秩序和促进经济发展，有利于保护交易安全，为交易安全、当事人的合法权益提供保障，符合社会价值取向。
在抵押财产中又区分动产和不动产，对于动产财产抵押，只需要签订抵押合同即可成立，登记只是一个对抗要件，不登记不影响抵押权的设立；对于不动产抵押则实行登记生效制度。
由于两者抵押权设立的方式不同，因而，对于动产和不动产抵押权是否适用善意取得就有所区别。
抵押权善意取得指为担保债务的履行，无处分权人以他人的财产设立抵押权，如抵押权人受让该抵押权时出于善意，动产抵押权自抵押合同生效之日起，‘抵押权人取得抵押权；不动产抵押权自办理登记之日起，抵押权人取得抵押权；原所有权人不得对抵押权人行使抗辩权。
我国不动产善意取得制度之
我国不动产善意取得制度之探析摘要：善意取得制度作为物权法上一项重要制度，不仅有利于保护财产安全、加快交易流转，而且有利于稳定社会经济秩序、促进商品经济发展。
本文通过对不动产善意取得制度确立的意义的阐述、构成要件和不动产善意取得的法律效果的分析，以体现不动产善意取得制度之价值。
关键词：意义、构成要件、法律效果2006年我国颁布了《中华人民共和国物权法》，其中第106条及以下明确规定了善意取得制度，并将这一制度适用于动产、不动产、其他物权（如质权、留置权、抵押权、用益物权），打破了善意取得制度仅适用于动产所有权取得的观念。
这对中国的善意取得制度是一个重大的完善和突破，有利于促进不动产交易安全，维护不动产善意第三人利益。
一、确立不动产善意取得制度的重要意义善意取得制度作为现代民法中的一个基本制度，阻却了在无权处分情况下原所有权人对善意受让人取得所有物的权利追夺的风险；在商品经济飞速发展的今天，是适应经济发展的一项重要的交易规则。
它有利于保护市场的交易秩序，节约交易成本，简化法律关系，优化资源配置，从而有利于交易正常、高效地进行。
善意取得制度从动产领域扩展到不动产领域更有其存在的价值。
（一）有利于保护交易安全，促进市场经济发展在现代市场经济社会里，不动产具有巨大的经济价值，保障不动产的权属流转的安全性与便利性，无疑是一种普遍的社会预期和共识。
要达到这个目的，就必须建立交易安全保障机制。
不动产物权善意取得的司法实践无疑与市场经济的这种需求不谋而合。
善意取得制度在衡量静态的权利人占有和所有的财产权益和动态的当事人基于交易行为所取得的利益时，认为在特定的场合下，应牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易者的利益，以此维护顺畅的交易秩序，促进民事流转。
这样，交易者就不会对交易的安全担忧，这符合社会效益原则，有利于市场经济的发展。
并且，《物权法》把善意取得制度的适用范围扩大到不动产，建立起不动产物权善意取得制度，对指导人民法院审判实践亦有重要意义。
不动产的善意取得的制度
不动产的善意取得的制度当今世界各国⼤部分都规定了动产的善意取得制度,但对于不动产是否也适⽤善意取得制度,因各国赋予不动产登记效⼒不⼀⽽异。
我国⽬前没有制定关于不动产善意取得制度的法律,⽽且仅有的善意取得制度的⽴法过于零碎,已明显不适应经济发展的要求,因此建⽴完善的善意取得制度,是⼀个⾮常紧迫的现实问题。
店铺⼩编为您解析⼀下。
不动产的善意取得的制度《民法典》第三百⼀⼗⼀条【善意取得】⽆处分权⼈将不动产或者动产转让给受让⼈的，所有权⼈有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让⼈取得该不动产或者动产的所有权：(⼀)受让⼈受让该不动产或者动产时是善意；(⼆)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让⼈。
受让⼈依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权⼈有权向⽆处分权⼈请求损害赔偿。
当事⼈善意取得其他物权的，参照适⽤前两款规定。
⼀、善意取得制度的概念了解不动产的善意取得应当⾸先了解“善意取得”。
所有权取得⼀般可分为⼀般取得和特别取得，善意取得就是所有权的特别取得。
善意取得⼜称即时取得，传统民法上的善意取得是指⽆权处分⼈将其占有的他⼈动产转让给第三⼈，如果第三⼈取得该动产是基于善意且是有偿，第三⼈就依法取得了该动产的所有权或他物权。
在此情况下，原权利⼈不得向第三⼈⾏使物权返还请求权，只能请求占有⼈赔偿损失。
⽽我国的《物权法》所体现出的现代观念更新为：指受让⼈以财产所有权为转移为⽬的的善意，对价受让占有该财产，即使出让⼈⽆转移所有权的权利，受让⼈仍取得其所有权。
⼆、善意取得制度的对象由上述概念我们可以得知，在我过传统民法中，善意取得的对象主要是指动产。
这是因为动产的所有权变更通常要基于公信原则，⽽不动产的所有权变更则要基于登记制度。
但是这⼀对象的范围并⾮绝对限定，⽽应该看到是可以有⼀些外延的。
善意取得既适⽤于动产，⼜可适⽤于不动产。
当事⼈出于善意，从⽆处分权⼈⼿中购买了房屋并登记过户，善意⼈取得房屋所有权；再如不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部分，如菜园的蔬菜、果树上的果实等。
不动产抵押权善意取得的司法认定
不动产抵押权善意取得的司法认定叶某宇诉孙某、梁某抵押权案【裁判要旨】一、孙某对涉案1101房的抵押行为是否构成无权处分；二、梁某能否善意取得涉案1101房的抵押权。
【相关法条】《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条。
【案件索引】一审：广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初12493号（2018年9月19日）【基本案情】原告诉称：原告与被告孙某原系夫妻关系，婚内育有一子，并购置位于广州市增城区新塘镇东江大道北8号11幢1101房一套，上述房屋登记在被告孙某名下。
原告于2014年7月9日与被告孙某在办理离婚手续同时约定上述房屋归原告与婚生子所有。
被告孙某在明知其对该房屋已经没有处分权且原告不知情的情况下，于2015年12月21日与被告梁某对该房屋设定登记字号为“15登记12548293”的抵押权登记，严重侵犯了原告的合法权益。
离婚后，被告孙某没有按照约定归还欠原告的款项、支付儿子的抚养费，为此，原告向法院起诉，在案件审理过程中，被告孙某向法院提交该房屋的假房产证，以此蒙蔽原告及法院。
后在法院的主持下，出具（2016）粤0104民初6552、6553号民事调解书，重新确认该房屋归原告所有，被告孙某在偿还银行贷款后，协助原告将该房屋产权过户至原告名下，在该案的审理过程中，原告以及法院都不知道被告孙某私自与被告梁某对该房屋设定抵押权。
综上，自2014年7月9日被告梁某对该房屋就已没有处分权，其在未征得权利人同意的情况下私自与他人对该房屋设定抵押权，属无权处分行为，抵押权无效。
为此，原告请求法院依法判决：1. 两被告在房管局登记的涉及涉案房产广州市增城区新塘镇东江大道北8号11幢1101房的抵押权无效；2、两被告在十日内协助原告办理广州市增城区新塘镇东江大道北8号11幢1101房的抵押权人为梁某、权利面积为166.39平方米、权利价值为1500000元、登记字号为“15登记12548293”的解除抵押登记手续。
试述抵押权的善意取得
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王 丽 娟 ： 述 抵 押 权 的 善 意 取 得 试
只能依据登记簿与登记名义人进行交易， 仅从不动产不能
有学者认为： 就动产抵押权的设定而言， 抵押权人未取 以占有为公示方法， 因而不会发生善意取得来理解是不恰 得任何形式的占 抵押人也未丧失任何形式的占有． 有， 所以 当的。 抵押权变动无法从占有状态中察知； 而且， 抵押人可以利用
的安全的倾斜， 是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代 基础。
价来保障财产交易的动的安全的制度。 善意取得理论经历了一个发展过程。传统民法理论认
意取得也逐渐达成了共识， 不仅所有权可以适用善意取得，
二、 抵押权之善意取得分析
关于抵押权的善意取得， 学者们的意见很不一致。最 第 ｌ３ ｌ 条否认抵押权的善意取得， 理论界学者对否认不动产善意取 对抵押物的占有， 不停地无权处分， 不知情的所有人则可能 得的前提下 ， 不动产抵押权当然也不得适用善意取得， 相 因为不能知情， 而无法请求法律保护。但是， 笔者认为． 在设
反， 肯定了不动产善意取得， 也就肯定了不动产抵押权的善 定抵押权时， 与所有人相比， 善意第三人往往更值得保护， 其 意取得。抵押权人可以基于登记的公信力而与抵押人设定 善意信赖足以弥补处分权的欠缺， 应承认抵押权的善意取 抵押 ， 此时， 抵押人虽非真正权利人， 但抵押权人的抵押权 得， 以确保善意第三人不会因其合理的信赖而受到损失。 仍应受到法律保护， 其法理与不动产所有权的善意取得相 对于车辆 、 、 船舶 航空器等采取登记作为公示方法的动 同。同样是基于登记的公信力和保护交易安全的需要 ， 在 产， 善意第三人所信赖者， 系对登记所显示的权利表征所具 承认不动产善意取得的国家， 如德国、 瑞士等均不否认抵押 有的公信力， 即使这一权利表征与真实权利状态不符， 无权
全不动产抵押权之善意取得
全文显示（民事程序、实体法学参考资料：ZM）当前库：民事程序、实体法学参考资料 (ZM) 控制面板6不动产抵押权之善意取得【分类】民法学说与判例研究（3）【作者】王泽鉴【出处】民法学说与判例研究（3）【出版社】中国政法大学出版社【出版日期】199801【页号】354—359一、问题之说明善意取得制度旨在调和所有权之保护与交易之安全，不但在法律理论上饶有趣味，而且在实务上亦极为重要，殊值注意。
关于动产物权之善意取得，“民法”设有规定，即以动产物权之移转或设定为目的，而善意受让动产之交付者，除法律另有规定外，纵为移转或设定之人，无移转或设定之权利，受移转或受设定之人，仍取得其权利（参阅第801条（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。
——编者注）、第886条及第948条以下规定）。
例如甲出借某画供乙观赏，乙擅自出卖该画给丙，并移转其所有权（或设定质权），如丙系善意受让该画之交付者，虽乙无移转所有权（或设定质权）之权利，丙仍能取得该画之所有权（或质权）。
关于不动产物权之善意取得，未设规定，其他法律亦乏直接明文，不无疑义。
1972年台上字第656号判决涉及不动产抵──────354页──────押权之善意取得之问题，堪称为绝妙好例，（注：关于此一判决全文及对该判决理由之批评，参阅拙著：“善意取得权利之抛弃与损害赔偿”，《民法学说与判例研究》第1册。
）深具启示性，可作为讨论之基础。
其事实简述如下：某甲所有某处之土地一笔为某水利局乙所征收，征收手续已毕，甲已收领补偿金，惟未办理土地所有权移转登记。
甲死，其子丙不知该笔土地已被征收之事实，仍办理继承，并将该地登记为己有，其后并以该地为其债权人丁设定抵押权。
为期明了，兹将上述案例图示如下：征收（父）甲┌────────────────→乙（水利局）│（土地）继│承│登│记↓└────────────────→丁（善意第三人）设定抵押权（子）丙就上举案例而言，其所涉及之基本法律问题有三：1.该笔土地之所有权属于何人？2.丁于土地上是否取得抵押权，其法律依据何在？3.倘丁实行其抵押权时，土地之所有人有何救济方法？二、土地所有权之变动（一）土地之征收、登记与所有权之移转在上举案例，甲为土地所有权人，其后该地为水利局乙所──────355页──────征收，手续已毕，但未办理所有权移转登记。
抵押权善意取得争议问题研究
抵押权善意取得争议问题研究冉克平【摘要】不动产抵押权的善意取得与动产抵押权的善意取得均可证立.前者的构成要件包括:债务人或第三人无权处分、债权人为善意以及完成抵押登记,并不包括债权人\"支付合理价格或履行主要义务\";后者仅指经由设定而产生的动产抵押权,而经由主债权让与而受让的情形则不可适用.动产抵押权应当以抵押登记为构成要件,占有状态仅限于直接占有,而排除间接占有.冒名不动产抵押行为不应适用善意取得,而应类推适用于无权代理,并可有条件地类推适用表见代理.对于借名登记行为,如果出名人仅是登记名义人而借名人为真实权利人,出名人则可将该不动产抵押给债权人,可构成不动产抵押权的善意取得.【期刊名称】《暨南学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2018(040)011【总页数】13页(P34-46)【关键词】不动产抵押权;善意取得;公信力;动产抵押;冒名抵押;借名登记【作者】冉克平【作者单位】武汉大学法学院【正文语种】中文【中图分类】D9一、问题的提出善意取得是现代民法为维护交易安全而设置的重要制度，集中体现了法律规范的利益衡量与价值判断。
[注] Westermann, Sachenrecht, Band I, Grundlagen und Recht der beweglichen Sachen, 1990, S. 330.《物权法》第106条第1款和第2款分别规定了不动产与动产所有权的善意取得及其法律效果，但是并未规定抵押权的善意取得。
虽然最高人民法院在有关答复中指出：“抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一，同样可以适用善意取得制度。
”[注]参见2011 年12月13日最高人民法院行政审判庭《关于其他财产共有人起诉期限计算以及对抵押权人是否适用善意取得问题的答复》(〔2011〕行他字第 75 号)。
然而，答复属于针对具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。
不动产善意取得的构成要件分析
不动产善意取得的构成要件分析吴兴浩201222040185摘要:善意取得，是指无权处分人在转让标的物给第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求第三人返还原物。
根据我国物权法的规定，善意取得不限于所有权，其他物权也可以适用善意取得制度。
按照所有权的物权的效力，所有权人完全可以对任何占有其物的人请求返还原物。
但是，如果允许所有权人在任何情况下都可以请求返还原物则对善意第三人的保护不周，有害于交易的安全和快捷。
因此，法律从保护交易的安全和快捷的角度出发，规定善意第三人在符合法律规定的情况下可以取得无权处分人转让的物的所有权。
可见，善意取得制度作为所有权保护的一种例外是无权处分的特别规定，是对所有权的效力的一种限制，它是法律在所有权的保护与交易的安全和快捷之间予以平衡的结果。
我国《物权法》第106 条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产所有权以及他物权的取得。
该条将动产的善意取得和不动产的善意取得合并在一起做出规定，从而简化了善意取得的构成要件。
《物权法》实施以来，该制度对于确认产权的归属、规范物权的变动、保护交易安全发挥了重要作用。
尽管动产和不动产的善意取得都会发生物权的变动，但是，动产和不动产的物权变动规则存在明显的差异，这也就决定了二者的善意取得的适用要件存在区别。
既有的研究大多围绕动产的善意取得展开，而对不动产善意取得没有给予应有的重视。
这里拟对不动产善意取得制度中的构成要件进行初步的探讨。
关键字:不动产善意取得构成一、不动产善意取得的适用前提------无权处分我国《物权法》为了适应我国社会和经济发展的客观需要，并在借鉴发达国家和地区的立法经验的基础上，对善意取得制度作了规定。
《物权法》第106条首先规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”。
在此基础上，同条对善意取得及其构成作出了较为系统的规定，即：除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
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江苏省南通市中级人民法院经 审理认为， 港闸支行与陆建国订立 的借款合同合法有效。 陆建国自 2009 年 2 月 起 连 续 3 个 月 以 上 未 能按约还本付息，显属违约，港闸支 行有权按合同约定要求其提前归还 全部借款及支付相应利息及罚息。 抵押权作为物权的种类之一， 按照 物权法第一百零六条第三款规定， 可以适用善意取得制度。 而涉案抵 押权能否成立， 需要审查港闸支行 在设立抵押权时是否善意及有无过 失， 即港闸支行在办理涉案抵押贷 款过程中有无尽到审慎义务。 港闸 支行依据借款人陆建国提供的单身 证明、购房合同、房产证等，可以确
案例 100 研究 文/马 荣
案例
10/2012
不动产抵押权善意取得的运用
【要点提示】 抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。 按照物权法第一百零六条第三款 的规定，抵押权可以适用善意取得。 对不动产抵押物权利是否真实完整的审查义务在房屋登记部门，作为债权 人 ，在 设 置 抵 押 权时 其 审 查 义 务 不 应 含 括债 务 人 在 办 理 他 项 权 证 过程 中 的 违 法 或 者 犯 罪 行为 。
■案号 一审：（2009）港民二初字第 0194 号 二审：（2009）通中民二终字第 0452 号
【案情】
原告： 中国银行股份有限公司 南通港闸支行（以下简称港闸支行）。
被告：陆建国。 第三人：石李萍。 2006 年 2 月 1 日，港闸支行与 陆建国签订了购房借款合同一份。 双方在合同中约定：港闸支行向陆 建国提供贷款 35 万元， 由陆建国 提供其名下的某处房产作抵押担 保，借款用途为购房，借款期限为 20 年。 签订合同后，港闸支行于 4 月 12 日 向 陆 建 国 发 放 了 贷 款 35 万元。 从 2009 年 2 月起，陆建国未 按约履行还款义务。 法院另查明，陆建国与石李萍 原系夫妻关系。2005 年 12 月 8 日， 双方在民政局办理了离婚登记手 续， 并约定涉案房屋归石李萍所 有，该产权至诉讼时仍登记在陆建 国名下。 陆建国为办理上述抵押物 登记手续， 伪造离婚协议书内容， 将已经约定归石李萍所有的上述 房产篡改为归自己所有，并加盖了 伪造的民政局婚姻登记专用章，还 于 2006 年 4 月 12 日 向 房 产 部 门 办理了抵押登记手续。 原告港闸支行诉称，自 2009 年 2 月起， 陆建国未能偿还贷款本息 已有 3 个月， 根据合同约定视为贷 款自动全部提前到期， 请求法院判
登记手续， 但港闸支行未能审查陆 建国所提供离婚协议书的真实性， 对导致抵押行为无效的后果负有一 定的过错责任， 故港闸支行认为其 是善意取得抵押权的主张不能成 立。 遂判决：一、被告陆建国于判决 书生效之日起 10 日内偿还原告港 闸 支 行 借 款 本 金 322197.57 元 ， 并 支付相应的利息（截至 2009 年 8 月 12 日为 9819.70 元，从 2009 年 8 月 13 日起 至 本 判 决 生 效 之 日 止的 利 息计算方法为以实际发生额按中国 人民银行公布的同期法定利率的 1.7 倍计算）。 二、驳回原告港闸支行 的其他诉讼请求。
案例
10/2012
案例 研究 101
认陆建国符合基本抵押贷款条件。 而抵押贷款能够成立并生效的条件 是以陆建国办理涉案房屋的他项权 证为 前 提 。 参 照 建 设 部 、中 国人 民 银 行联合下发的 《关于加强与银行贷 款业务相关的房地产抵押和评估管 理工作的通知》（建房[1995]152 号） 第一条规定， 房地产管理部门要依 法对抵押物进行严格审查， 审查的 内容包括： 抵押物是否符合准许进 入抵押交易市场的条件； 抵押物是 否已抵押； 抵押人提供的房产证明 文件与权证存根及档案记录内容是 否相符； 查对权证号与印章的真伪 等，并由审核人签字在案。 据此，对 设置抵押权的抵押物权利是否完整 的审查义务在房屋登记部门， 而非 港闸支行。 陆建国在办理他项权证 过程中， 通过伪造崇川区民政局印 章的方法， 制作了与石李萍的假离 婚协议书内容， 从而骗取了抵押权 登 记 。 作为 港 闸 支 行 而 言 ，审 查 义务 不应含括陆建国办理他项权证过程 中的 违 法 或 者 犯 罪 行 为 。 因此 ，港 闸 支行在发放涉案贷款时已尽到审慎 审查义务，即在取得抵押权时，属于 善意取得。 遂判决：一、维持江苏省 南通市港闸区人民法院（2009）港民 二初字第 0194 号民事判决第一项， 即陆 建 国 在 本 判 决 生 效 之日 起 10 日内偿还港闸支行借款本金 322197.57 元， 并支付相应的利息。 二、 撤销江苏省南通市港闸区人民 法 院 （2009）港 民二 初 字 第 0194 号 民事判决第二项， 即驳回港闸支行 的 其他 诉 讼 请 求 。 三 、如 果 陆 建国 不 能履行上述债务， 港闸支行有权就 已取得抵押权的房产以折价或者拍 卖、变卖的价款优先受偿。
令陆建国立即偿还全部贷款本金及 利息，由原告对抵押物优先受偿。
被告陆建国同意原告的诉讼 请求。
第三人石李萍异议称，陆建国 与其离婚时，协议将陆建国名下的 房屋归其所有， 并经民政局备案。 陆建国未经其同意以该房产作抵 押，侵犯了其合法权益，抵押无效。
【审判】
江苏省南通市港闸区人民法院 经审理认为， 港闸支行与陆建国签 订的借款合同，除担保条款外，其内 容 不 违反 法 律 规 定 ，合 法 有 效 。 陆 建 国借款后， 应当按照合同的约定履 行还款义务，自 2009 年 2 月起已有 3 个月未能还款， 所有借款应当视 为提前到期， 港闸支行要求陆建国 还本付息的诉讼请求应予支持。 陆 建国用涉案房屋为借款进行抵押， 为证明其有权利将该房屋进行抵 押， 不仅向港闸支行提供了该房屋 的所有权证， 还提供了伪造的离婚 协议书， 将已经约定归第三人石李 萍所有的房产篡改为归陆建国自己 所有， 显然陆建国用该房产进行抵 押的行为属无权处分行为， 侵害了 他 人 的权 利 。 因 此 ，港 闸 支 行 与 陆 建 国所签订的抵押保证条款因违反了 法律 规 定 ，为 无 效 条 款 。 尽 管港 闸 支 行和陆建国将上述房屋办理了抵押