论民事诉讼执行和解制度(一)

论民事诉讼执行和解制度(一)摘要执行和解是我国民事诉讼中一项重要的制度，对于民事诉讼意义重大。

民事诉讼执行和解制度，表彰了当事人处分权，蕴涵了我国法治水平和法治发展等多方面的考量。

现阶段我国民事诉讼执行和解制度保有自洽性，没有重构的迫切性。

关键词民事诉讼执行和解制度语境化执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效的法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。

执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于弱化当事人之间的对抗意识。

我国民事诉讼执行和解制度的原则规定，当是《中华人民共和国民事诉讼法》总则第十三条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

而关于民事诉讼执行和解制度的具体规定有：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。

和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。

申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第86条规定：在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。

和解协议一般应当采取书面形式。

执行人员应将和解协议副本附卷。

无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。

第87条规定：当事入之间达成的和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院作结案处理。

执行和解，顾名思义是讨论执行中和解，与诉讼中和解、申请执行前和解以及调解均不是同一范畴。

执行和解得以发生法律上后果的条件如下：（1）和解必须当事人完全自愿。

（2）和解应当在执行中进行。

（3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。

以上三个条件完全成立即产生结束执行程序的效力。

本文对于我国民事诉讼执行和解制度的思考，是以学界对其日益增多的非议为背景，面对民诉案件“执行难”的问题，以法律人的学术立场所作的管析，对于该制度的价值进行语境化的探视。

展开来讲，此处产生聚讼无非对于执行程序或者说执行结案大家有一个较高的期待，希望生效的法律文书能尽快实现完全实现，希望之前的审判调解的工作成果能顺利地传递，希望定分止争和谐相处而不至讼累。

其实我们也知道“执行难”的问题很多时候是由于客观原因造成的，但可能往往转入这样的设想：“被执行人隐匿、转移财产”，“被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间”等等，仿佛对于执行依据本身并无信心。

执行和解属于执行结案的四种方式之一，法律的相关规定却只有寥寥数语，加上对于执行和解协议性质、效力的争论未明，于是改革重构的呼声沸起，明显透出审判法官和执行法官立场的功利心和焦急。

我国各方面都处于改革转型的过渡时期，法律应该是与时俱进的，在法制发展的进程中笔者以为否定之否定和扬弃都是必要的，笔者将从以下几个方面对于我国民事诉讼执行和解制度展开检讨。

（一）当事人处分权与人民法院执行权在讨论民事诉讼执行和解协议性质、效力等问题之前，笔者认为该先厘清民事诉讼执行和解制度中当事人处分权与人民法院执行权的搏弈关系，即“执行和解”的内部机理、因何存在以及为何存在。

这是对于该制度进行思考的最基本的着眼点。

当事人处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。

早在罗马法中就有处分民事权利的规定。

1806年的《法国民事诉讼法》第一条就反映了处分原则。

随后，资本主义制度国家的民事诉讼法，一般都规定了处分原则，表彰“私法自主”。

1877年《德国民事诉讼法》规定，原告可以放弃，被告可以承认原告的诉讼请求，双方可以抛弃诉讼和解结案。

我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年修改公布的《民事诉讼法》都规定了当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

在该原则之下：（1）当事人有权处分民事权利和诉讼权利；（2）当事人可以在民事诉讼的整个过程行使处分权；（3）当事人行使民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围之内进行。

在民事诉讼的范畴内人民法院执行权应该认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权，笔者的理由是：（1）民事诉讼执行的执行依据并不限于民事裁判、裁决和调解书，它有包括“发生法律效力并且具有给付内容的刑事、行政判决书和裁定书”等在内的十一类；（2）我国人民法院机构内部多设立有专门的执行局和执行庭，裁决权和实施权已然分开；（3）执行权是国家强制力一种，直接硬性追求生效的法律文书内容的实现，与立场居中的司法裁判权有明显分别。

在这里当事人处分权与人民法院执行权呈现一种对立的态势，人民法院执行权的行使不允许当事人行使处分权，两者似乎不可以共存。

理解这样的对立而共存要进行以下几个维度的思考：（1）早在二千多年前，以孔子为代表的儒家学说就提出了“和为贵”的思想，这是民本思想的最早渊源，这是我国民事执行和解制度发端根植的深厚土壤。

我国的社会心理是赞同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，讼争双方自愿达成和解在民事诉讼的全阶段无疑都是最好的结果。

我国当下所提倡的“和谐社会”概念，大有深挖“和”价值，发扬“和”精神之意。

执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解，真是“和为贵”。

（2）我国民事诉讼法的目的就在于维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

基于“理性经济人”的理论预设，尊重当事人处分权，在执行阶段允许当事人在法律规定的范围之内和解，才是真正地维护了社会秩序、经济秩序。

在民事诉讼法的高阶法价值追求下，人民法院执行权欣欣然与当事人处分权公存。

（3）如前所叙之当事人处分原则之形成发展线索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一种趋势，应该看到，市场经济的运行发展与法律的现代化进程，已经勾画出了一个民权勃兴、私法自主和法律本位转移的蓝图。

当事人处分权应该在民事诉讼的整个过程中都得以行使，执行程序也不能外。

（二）高阶价值与语境化价值“价值”一词在不同的学科中的涵义是有差异的。

在哲学上，是指对人类的意义，带有功利的色彩。

我国学者一般认为：价值是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系；法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。

价值有大小之分，也有高下之别，选定主体之后此价值与彼价值是可以比较的，并因此可以作出相应的选择。

承上文中“当事人得在民事诉讼执行程序中行使处分权”是大势所趋，我们还应该看到其中包含的价值选择，即生效法律文书的权威或者说民事诉讼裁判的既判力与当事人自愿达成和解这两种价值元素的选择。

前者的价值内核是在强调：法律要具有稳定性，法律要以稳定、可预测和可信赖维持自身的存在。

而过分的稳定势必陷入僵化和滞后，不能完全顺应社会发展变化的需要；法律的普遍性要求对所有人都一视同仁适用一个标准，但是要实现真正的公正就必须（设身处地地、历史地）考虑每一个个体的具体情况。

众所周知，法律是社会关系的调节器。

整合社会利益，维护社会秩序，实现社会福祉，是法律的终极目标。

经过对比，笔者（法律学人的视角）认为在民事诉讼执行程序中，当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性。

在此前提下，我们再借助两种工具理性来探讨我国民事诉讼执行和解制度中的具体论题。

（1）基本考虑与优先考虑并不是每一件事情都具有同等的重要性，总是会有更重要的评判标准，总是会有更合理的先后次序，基本考虑与优先考虑不是断然分开的存在，往往是折衷在一起，比如说对于一部法律，基本考虑是公平正义，而优先考虑可能是保障贸易安全也可能是为了物尽其用等等，基本考虑与优先考虑的结合就得到折衷物——良法。

本文所谓基本考虑与优先考虑的思路来自搏弈论，还是延续了以理性法律人的视角，为了达到特定的功利性目的而厘清理论上的障碍，追求法律的工具化效用。

这里笔者围绕学界热烈争论的执行和解协议的性质和效力问题展开讨论。

“和解协议”名为“协议”，在性质上当属于民事合同；但是，执行和解协议不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同，其特别之处在于，它是在特定程序即执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系；根据《民诉法》207条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，因此在协议履行完毕之前，当事人可以反悔而不需承担违约责任。

可见，至少在违约责任等方面，执行和解协议又不适用《合同法》的相关规定。

当下学者对于这里所谓的“特别之处”多有诽议，一般认为，执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利,那么,应在性质和效力上将其至少定位为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定。

理由是：法律文书确定的民事权利义务与其他合法方式设立的民事权利义务在本质上并无二致。

这种思考焦点可归类为笔者本小节指称的“基本考虑”，追求的是法律概念的纯化和一致性，是法律人捍卫自身领地的本能。

笔者以为再严谨而无懈的法律制度，谈及效用和价值，一定得回到“人”这里，由“人”来评价，由“人”来体现。

一般地，进入执行程序中民事诉讼当事人达成和解协议要面对这样几个事实：国家审判机关因为当事人发起民事诉讼作出审判调解工作，是司法资源的支出；生效的法律文书已经确定了双方当事人的权利义务关系，是居中裁判权对于起诉所作的回应；生效的法律文书产生了既判力，是公权利对于纠纷解决之后情态的固定，防止累讼。