前罪刑罚在漏罪立案后尚未判决前已执行完毕 是否适用数罪并罚问题探析
不同情况下数罪并罚原则的具体适用
数罪并罚的处理一、不同情况下数罪并罚原则的具体适用㈠判决宣告以前（判决已经宣告并发生法律效力以前，即判决生效前）一人犯（异种）数罪的合并处罚——折衷原则我国刑法中数罪并罚原则的适用——以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则1、吸收原则——死刑或无期徒刑2、限制加重原则——同为有期徒刑（最高不超过20年或者25年）、同为拘役（最高不超过1年）、同为管制（最高不超过3年）甲犯A\B\C三罪，分别应判8年、9年、10年，宣告前都被发现，则处理结果如下：【10≤X≤（8+9+10）27】∪【数罪累计总和刑期不到35年的最高刑期为20年】【10≤X≤20】3、并科（相加）原则——附加刑（1）主刑与附加刑（2）附加刑之间也要并科。
例如，甲犯AB罪，分别被判处罚金1万，对甲决定判处罚金2万元。
对犯罪分子所犯数罪中有判处附加刑的，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的分别执行。
㈡判决宣告（并发生法律效力）以后，刑罚执行完毕以前，发现（同种或异种）漏罪的并罚——“先并后减”在第一审法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或检察院提出抗诉，在判决未发生法律效力时，第二审法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有漏罪没有判决的，应裁定撤销原判、发回原审法院重新审判。
第一审法院重新审判的，适用刑法69条规定，因为70条规定的先并后减中减去的是已经执行的刑罚，而判决还没有生效，从严格意义上来讲刑罚还没有执行。
【例】某甲因抢劫罪被依法判处12年有期徒刑，执行7年后，又发现判决前尚有一强奸罪未被判决，该强奸罪应判10年有期徒刑，则此时对某甲的刑期如何确定？（或者说此时对某甲还需要执行刑期最长是多少、最低是多少？）【分析】在此情形下，抢劫罪（本罪）刑罚执行期间又发现的强奸罪相对于本罪而言是漏罪，应适用“先并后减”的规则：第一步，先并的结果是12年以上20年以下（两罪相并之和的最高是22年，但注意有期徒刑并罚最高不能超过20年的限制）。
关于数罪并罚的几个案例
案例1：张某，男，23岁。
张某因犯盗窃罪于1997年5月5日被法院判处有期徒刑5年。
服刑期间，张因病于同年7月11日保外就医。
保外就医的当月，张某又继续盗窃作案。
在一年之内共盗窃23次，价值人民币45000元。
[问题]法院应对张某如何处罚？分析：张某的行为属于在刑罚执行期间又犯新罪的情况。
根据我国刑法的规定，对此情况，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚，并决定应当执行的刑罚。
即先减后并的方式进行并罚。
案例2：罪犯朱庆，1994年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年。
1996年10月，监狱根据朱庆悔改表现，依法向当地中级人民法，院提出假释建议书。
法院审核了朱庆在狱中悔改表现及有关证据材料，依法裁定可以假释，其假释考验期自1996年11月3日至1998年11月2日止。
但朱庆被假释出狱后，盗窃作案5起，窃得财物价值1800多元。
[问题]法院应对朱庆如何处罚？分析：在假释期内又犯罪]法院应对朱庆撤销假释。
根据我国刑法的规定，被假释的犯罪分子，必须遵纪守法，如果在假释考验期内又犯罪的，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚。
并决定应当执行的刑罚。
即先减后并的方式进行并罚。
案例3：赵某，男，21岁。
赵某于1997年12月7日被人民法院以盗窃罪判处有期徒刑2年，缓刑2年。
赵某在缓刑考验期间，某日骑车外出，将卖烤红薯的夏某自行车及烤筒撞倒。
夏某指责赵，赵挥拳便打夏的脸部、胸部，致夏异骨粉碎性骨折（轻伤）。
夏某向人民法院提起自诉。
[问题]法院应对赵某如何处罚？分析：法院应对赵某撤销缓刑。
根据我国刑法的规定，被判处有期徒刑缓期执行的犯罪分子，必须遵纪守法，如果在缓刑考验期内又犯罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。
对于本案，法院首先应当对赵某撤销缓刑。
对其新犯之罪，若判处刑罚的，则应与原来的2年有期徒刑进行并罚；若不判处刑罚的，则收监执行原判的2年有期徒刑。
刑罚执行完毕前又犯新罪处罚问题探析
刑罚执行完毕前又犯新罪处罚问题探析一、基本案情2019年7月19日，罪犯王某在服刑期间将罪犯周某打伤，监狱及时对周某进行了治疗，并依照监规监纪对王某予以处理，但未对周某伤情进行鉴定。
后王某于2019年8月26日刑满释放。
检察机关在开展监狱巡回检察中发现该问题，遂监督监狱对周某开展伤情鉴定，并督促开展后续调查处理工作。
经鉴定，周某伤情已构成轻伤二级，王某的行为已经达到破坏监管秩序罪的立案标准。
监狱于2021年6月11日以涉嫌破坏监管秩序罪对王某立案侦查。
9月26日，该案移送检察机关审查起诉。
10月15日，检察机关以王某涉嫌破坏监管秩序罪向法院提起公诉。
考虑到王某在刑满释放后已有了稳定的工作，到案后能够如实供述罪行，自愿认罪认罚，也取得了被害人谅解，在侦查和审查起诉阶段，对王某采取了取保候审的强制措施。
11月9日，法院对王某作出逮捕决定，同日执行逮捕。
12月27日，法院以破坏监管秩序罪判处王某有期徒刑9个月。
二、分歧意见本案和一般的狱内又犯罪案件的不同之处在于，对当事人服刑期间实施的犯罪行为在其刑满释放后才予追诉。
本案中，对王某所犯的新罪是否适用数罪并罚，以及新罪判决后的刑期执行起算日计算方面存在一定分歧。
在是否适用数罪并罚方面，第一种意见认为，不应对王某的前罪和新罪进行数罪并罚。
因为数罪并罚的前提为数罪，对王某所犯新罪追诉、新罪的判决确定之时，其前罪的刑罚已经执行完毕，没有适用数罪并罚的必要性。
第二种意见认为，王某新的犯罪行为发生在其服刑期间，此时其前罪刑罚并没有执行完毕，应当按照“先减后并”理论，将王某犯新罪时未执行完毕的刑罚与后罪所判处的刑罚合并执行刑罚。
在第二种意见中，对刑期执行起算日计算方面又存在两种观点。
第一种观点认为，新罪判决后的刑期起算日应当为法院判决作出之日，即2021年12月27日，判决前已实际执行的余刑和先行羁押的日期应予折抵刑期。
第二种观点认为，刑期执行起算日应当为判决执行之日，即王某被采取羁押措施之日。
无期徒刑减为有期徒刑后刑罚执行完毕前发现漏罪如何确定刑罚
无期徒刑减为有期徒刑后刑罚执行完毕前发现漏罪如何确定刑罚作者：李凯来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第11期一、分歧意见上述案例涉及到无期徒刑减刑后，刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实如何适用刑罚的问题。
客观地讲，以往无期徒刑在实际执行中，由于减刑、假释标准宽泛而使判处无期徒刑的罪犯实际终身监禁的可能性几乎不存在。
[1]这意味着，实践中“无期徒刑减为有期徒刑后，在刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实”的情况不应是个例。
但在实践中，对于此种情况下应当如何对罪犯准确适用刑罚却存在一定争议，通常存在两种不同的意见：第一种意见认为，应当将减刑后确定的刑罚与新作出判决确定的刑罚依据《刑法》第69条数罪并罚后，再依据第70条减去已经执行的刑期，从而确定最终的执行刑期。
理由如下：一是减刑裁定与原审判决具有同等效力，是对原审判决的适当修正，故如此处置符合《刑法》第70条的规定[2];二是将原无期徒刑判决与漏罪所判刑罚进行数罪并罚，并决定适用无期徒刑对罪犯而言是不公平的，因为如果罪犯没有自行坦白或被发现漏罪，则其只要服完减刑后确定的刑期即可获得自由，而若其被发现了漏罪，尤其是因为自首后主动坦白了遗漏的罪行，反而要重新执行无期徒刑，这样一来只会起到鼓励罪犯继续隐瞒所遗漏罪行的效果;三是如果以原判无期徒刑和漏罪所判刑罚进行数罪并罚，确定刑罚为无期徒刑的话，则无法根据《刑法》第70条的规定减去已执行的刑期[3]。
第二种意见与上述案例中法院判决意见一致，认为应当将前一判决所确定的无期徒刑刑罚与对漏罪所判刑罚依照“吸收原则”进行数罪并罚后，确定其最终执行刑罚为无期徒刑。
笔者同意第二种意见，评析如下：二、如何数罪并罚无期徒刑减为有期徒刑后，在刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实的，应当对遗漏的犯罪事实进行审判后与原判决确定的无期徒刑进行数罪并罚，确定最终适用的刑罚为无期徒刑。
（一）对《刑法》第70条“判决所判处的刑罚”的理解本文认为，无期徒刑减为有期徒刑后，刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实的，在适用确定刑罚时，其中“前一判处的刑罚”应当是指原审判决书中确定的刑罚，即“无期徒刑”。
论漏罪的发现标准——基于《刑法》第七十条的思考
DOI：10.3969/j.issn.1672-7991.2020.04.014论漏罪的发现标准-基于《刑法》第七十条的思考李百超，刘啸(河北大学法学院，河北保定071002)摘要:《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第七十条规定了关于发现漏罪的并罚问题，但司法解释并没有对“发现”二字的理解问题进行细致的阐述。
对于漏罪的发现主体与发现时间点主要有法院发现说、最早发现说两种学说，最早发现说既能够解决《刑法》第七十条在适用时存在的疑问，又符合刑法的目的，同时有利于贯彻刑法思维，故应得到肯定。
从《刑法》第七十条的背后原理来看，应当承认侦查机关更适合作为漏罪发现的主体，侦查机关发现漏罪的时间即为漏罪的发现时间，以此为漏罪发现的标准符合罪刑相适应原则。
关键词：漏罪;发现标准;数罪并罚；罪刑相适应原则中图分类号：D914文献标识码:A文章编号：1672-7991(2020)04-0082-06On the Discovery Standard of Omission of Crime—Based on Article70of the Criminal LawLi Baichao,Liu Xiao(School of Law,Hebei University,Baoding Hebei071002,China)Abstract:Article70of the Criminal Law of the People9s Republic of China(hereinafter referred to as Criminal Law) stipulates the issue of combined punishment for the discovery of omissions,but the judicial interpretation does not e-laborate on the understanding of the word“discovery”.There are mainly two theories of the discovery of omissions and the time of discovery:the theory of court discovery and the theory of earliest discovery.The theory of earliest discovery should be affirmed because it can solve the doubts in the application of Article70of the Criminal Law and meet the purpose of the criminal law,and is conducive to the implementation of criminal law thinking.From the perspective of the principle behind Article70of the Criminal Law,it should be recognized that the investigative agency is more suitable as the subject of the discovery of the omission.The time when the investigative agency discovers the omission is the time when the omission is discovered,which is the standard for the discovery of omission to comply with the principle of crime and punishment.Key words:omission of crime;standard of discovery；combined punishment of multiple crimes;principle of crime and punishment《刑法》第七十条规定了发现漏罪的并罚问题，根据该条文的规定，漏罪发现。
2024年数罪并罚的具体情形总结
2024年数罪并罚的具体情形总结2024年的数罪并罚制度，是中国司法体系改革的重要一环，旨在更加公正、高效地处罚犯罪行为。
下面是对2024年数罪并罚的具体情形进行总结：一、数罪并罚的原则：1. 罪责划定原则：数罪并罚的前提是确保罪责划定准确无误，不得对无罪者进行惩罚。
2. 惩罚原则：数罪并罚的目的是对犯罪行为予以适当的惩罚，并尽可能追求犯罪所致的社会危害的最小化。
3. 刑法科学性原则：数罪并罚应遵循刑法科学性的原则，即根据犯罪性质、情节和后果等因素进行综合评判。
4. 公正原则：数罪并罚应维护司法公正，保障被告人的合法权益，尊重法律程序。
二、数罪并罚的适用范围和方式：1. 犯罪行为多次数罪并罚：当被告人在一次犯罪活动中同时犯多个罪行时，数罪并罚适用。
适用方式为分别判处刑罚，但不累加刑期。
2. 犯罪行为分别数罪并罚：当被告人在不同时间或场所犯有多个罪行时，数罪并罚适用。
适用方式为累加刑期，但不得超过刑法规定的最高刑期。
3. 犯罪行为数罪不并罚：当犯罪行为之间的关系不符合数罪并罚的要求时，不适用数罪并罚制度。
三、数罪并罚的具体情形：1. 犯罪在同一时间、地点实施的情形：如果被告人在同一时间、地点实施两个及以上的犯罪行为，可以适用数罪并罚。
例如，被告人在同一时间内故意伤害他人并抢夺其财物，可以分别以故意伤害罪和抢劫罪数罪并罚。
2. 犯罪时间间隔较短、手段相似的情形：如果被告人多次实施相同或类似的犯罪行为，时间间隔较短，可以适用数罪并罚。
例如，被告人连续多次盗窃同一商店财物，可以分别以盗窃罪数罪并罚。
3. 犯罪行为构成数罪并罚的情形：如果被告人实施的犯罪行为构成两个及以上的罪名时，可以适用数罪并罚。
例如，被告人盗窃财物后使用暴力驾驶车辆逃离现场，可以分别以盗窃罪和危险驾驶罪数罪并罚。
四、数罪并罚的具体判决方式：1. 分别判处刑罚：对于数罪并罚的情形，法院可以对每个罪名分别判处刑罚，即针对不同罪名进行单独处罚。
先并后减与先减后并有什么区别
先并后减与先减后并有什么区别1.两者适用的对象不同。
前者只适用于判决宣告前又发现漏判之罪的情况，后者适用于判决宣告以后又犯新罪的情况。
2.两者的严厉程度不同。
前者的方法计算刑期时，犯罪分子实际执行的刑期，有期徒刑不会超过20年，拘役不会超过1年，管制也不会超过3年。
后者的方法，犯罪分子实际执行的刑期则可能超过上述界限。
刑事犯罪中对罪犯作出处罚，如果是触犯了多个罪名的，则此时就会进行数罪并罚。
不过此时实际计算刑期的时候有的是先并后减，而有的则是先减后并。
那这二者之间究竟有什么区别呢?可能很多人都不清楚，下面就让小编来为你做详细解答吧。
刑法第七十条规定(判宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚)，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
本条是关于判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚的规定，称“先并后减”。
本条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，该没有判决的罪即为漏判之罪”。
构成漏判之罪，必须符合以下几个条件：(一)该漏罪是在判决宣告之前就已实施，但是，直至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现。
(二)该漏罪是在判决宣告以后，并已经发生法律效力时才被发现。
(三)该漏罪必须是未超过刑法规定的追诉时效。
已过追诉时效的，由于刑事责任的追诉期限已过，不能再进行数罪并罚。
刑法第七十一条规定(判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚)，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
本条是关于判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚的规定，称先减后并本条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
罪犯在刑满释放当天被抓获,其漏罪是否与前罪数罪并罚
罪犯在刑满释放当天被抓获，其漏罪是否与前罪数罪并罚一、问题的提出:被告人刘某，男,1974年4月出生，汉族，小学文化，无业，贵州省德江县人。
于2015年9月2日因犯盗窃罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。
在杭州萧山区东郊监狱服刑期间，奉化市公安局发现刘某又涉嫌另起盗窃案（发现后即立案），立案后未通知执行机关移送检察院，后犯罪嫌疑人刘某于2016年2月8日（刑满释放当天）在东郊监狱门口被奉化市公安局抓获并刑事拘留，于2016年3月9日被奉化市人民检察院批准逮捕。
罪犯在服刑期间发现有漏罪,虽然我国在实体法方面有笼统规定,但在程序法方面没有明确的规定，而目前我国又尚无中止执行刑罚的相关规定。
仅依据现行刑诉法第二百六十二条规定，在司法实践中存在不同处理。
二、分歧意见犯罪嫌疑人刘某的罪行是在服刑期间被发现，但刘某又是在前罪刑满释放当天被抓获，该情形是否应按照刑法第七十条的规定数罪并罚成为本案争议的焦点。
第一种观点认为：不适用刑法第七十条规定。
理由：1、不符合法律条文规定。
后罪虽是在服刑期间发现，但罪犯是在刑满释放后即前罪刑罚已经执行完毕后被抓获，故不符合刑法第七十条规定。
2、有违法律逻辑。
刑法第七十条、第七十一条规定的数罪并罚的情形，目的是解决法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的关系，故数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕，否则不符合法律逻辑，更无必要性。
①3、造成与新罪规定的数罪并罚处理不对应。
服刑中犯新罪如果前罪刑罚已执行完毕，就无法适用刑法第七十一条进行数罪并罚；参照服刑中犯新罪处理的情形，服刑中发现漏罪的，如漏罪宣判前前罪刑罚已执行完毕，就不存在数罪，后罪只需在处理上，不认为是新罪、新犯即可，也不应适用刑法第七十条数罪并罚。
第二种观点认为：在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。
漏罪并罚与新罪并罚的案例解读
漏罪并罚与新罪并罚的案例解读你对漏罪并罚与新罪并罚有多少了解?漏罪，是指人民法院对犯罪分子的判决宣告以后，又发现被判刑的犯罪分子还有其他没有判处的罪;数罪并罚是刑法中规定对一人犯数罪的情况下的一种量刑情节，对于数罪并罚的，分先减后并和先并后减两种，要区分不同情况分别适用。
下面由店铺为你详细介绍漏罪并罚与新罪并罚的相关法律知识。
漏罪并罚与新罪并罚的案例解读刑法上的关于刑罚的裁量方面的数罪并罚问题是不少初学法律的人困惑、不理解的重要知识点之一，数罪并罚在刑罚的科处与裁量中拥有者极其重要的作用。
数罪并罚是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。
数罪并罚应当以行为人犯两个或者两个以上的罪为前提。
数人共同犯数罪时，人民法院对数人应分别量刑，仍然属于对一人犯数罪，存在数罪并罚问题。
数罪并罚的适用应当是在犯罪人的刑罚执行完毕以前发现其犯数罪，如果刑罚执行完毕以后，不存在数罪并罚问题。
对于漏罪没有处理的，可以根据相关的追诉时效来决定是否就该漏罪追究其刑事责任。
我国数罪并罚的原则有四种，分别是：吸收原则，针对判处死刑和无期徒刑的;限制加重原则，针对被判处有期徒刑、拘役、管制的;并科原则，针对判处主刑与附加刑的;附加刑的并罚，种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
根据刑法第六十九条、第七十条以及第七十一条的规定，适用数罪并罚的情形主要有：判决宣告前一人犯数罪的并罚、判决宣告后发现漏罪的并罚、判决宣告后又犯新罪的并罚等三种情形，下面本文就该三种数罪并罚的情形结合案例予以分析介绍：一、判决宣告前一人犯数罪的并罚我国刑法第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
司法判决后发现漏罪如何处理——针对缓刑考验期满后的情况分析
有悔罪 表现 ， 没有再犯 罪的危险， 宣告缓 刑对所居住 的社 区没 罪的， ９ ５ １８ 年最高人 民法院 《 关于人民法 院审判严重刑事犯罪
有重大不 良影 响， 这是适 用缓 刑的最根本条件 ； 犯罪分 子不 案件 中具体应用法律的若干 问题的答案 （ 》 三） 对此作出规定 ， 能是累犯或者是犯罪 集团的首要分 子。以上三个条件 必须同 被宣告缓刑 的犯罪分子不执行原判 刑罚是以罪犯在缓刑考验 时具备， 缺一不可。 而对于在缓刑考验期满后发现有漏罪的犯 期限 内不再犯罪为条件 的， 如果罪犯在缓 刑考验期限 内又犯 罪分子来说 ， 对其适用缓刑有悖于上述 立法精神。 第一， 对犯 新罪， 即便该犯罪是在考验 期满后才发现的， 只要 尚未超 过追
１ 民 ２ １论 ２人 坛
这属于人之常情。 而第一种撤销 缓刑的做法 ， 等于 撤销缓 刑是罪刑相适应 的需要 。 缓刑是 对原判刑罚附条 部分 罪行， 包括自己尚未被侦 件不予执行的制度 。 据刑法第七十六条 规定： 宣告缓刑的 要求犯罪分子在归案后一律予 以坦白交代 ， 根 被 这有违刑事诉讼法的司法制度 。 因为 犯 罪 分 子， 如果 没有 刑 法 第七 十 七 条 规 定 的三 种应 当撤 销 缓 刑 查机关发现的其他罪行， 不论是新 罪还是漏 罪， 并进行调查取证 ， 最终 的情形 ， 则缓刑考验 期满后， 原判刑 罚就不再执行， 并公开予 发现犯罪事 实， 量刑情节等予 以定罪量刑是司法 以宣告。 “ 但事实 、 法 尤其是 完毕， 而是指 原判决 的有罪宣告仍然有 效， 原判 的刑罚也没有 机关 的职责， 律并没有规定要求犯罪分子 自供 其罪， 错误 ， 由于犯罪分 子在缓刑考验期限 内符合法定条件， 因此 ， 司法机关 尚未发现 的罪行。因此， 在缓刑考验期限 内如果没有
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前罪刑罚在漏罪立案后尚未判决前已执行完毕是否适用数罪并罚问题探析[摘要]前罪刑罚在漏罪立案后尚未判决前已执行完毕，在审理过程中，对于前罪及漏罪是否适用数罪并罚产生了争议。
笔者从数罪并罚原则、禁止重复评价原则、社会影响等三方面进行探析，类似此情况，在漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕，没有必要再与原判刑罚数罪并罚，只需对其漏罪单独作出判决并予以执行即可。
[关键词]刑法；总则；数罪并罚一、案情简介2007年8月1日何某某被公安机关以其涉嫌隐瞒犯罪所得罪移送审查起诉，同年12月13日检察机关向人民法院提起公诉，同年12月28日何某某被人民法院以隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑七个月，2008年2月3日刑满。
2007年9月21日，公安机关对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，侦查终结后于同年10月31日移送审查起诉。
检察机关审查后于2008年2月2日将被告人何某某伙同他人盗窃一案向人民法院提起公诉。
2008年2月3日被告人何某某（隐瞒犯罪所得罪）刑满释放，同日又被人民法院逮捕。
二、分歧意见本案是一起普通的刑事案件，但其特殊性在于，何某某前罪刑罚在漏罪立案后未判决前已执行完毕。
在审理该案过程中，对于何某某的前罪及漏罪是否适用数罪并罚产生了争议，存在以下两种意见：一种意见认为，何某某在其原刑罚执行完毕之前，公安机关已对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，应当视为“发现”了漏罪，因此对于何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪应当适用数罪并罚；另一种意见认为，虽然何某某在其原刑罚执行完毕之前，公安机关已对何某某伙同他人还涉嫌的盗窃罪立案侦查，但何某某在漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕，没有必要再与原判刑罚并罚，只需对其漏罪单独作出判决并予以执行即可，何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪不应再适用数罪并罚。
三、意见评析对于上述争议，笔者认为何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪不应适用数罪并罚。
在此笔者谈谈自己的看法。
（一）何某某前罪刑罚已经消灭，不存在数罪，对何某某数罪并罚，这与数罪并罚原则相违背数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。
数罪并罚是指法院对一行为人在法定时间界限内所犯的数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚制度。
数罪并罚前提条件之一就是数个生效的可执行的刑罚同时存在。
“同时”不意味着数个刑罚判决必须同时开始执行，而是指数个具有执行内容的刑罚在刑期上存在交叉或者重合关系。
换而言之，如果前一个刑罚已经执行完毕，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能，只需要直接执行新的刑罚即可。
《中华人民共和国刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
此条规定的是特殊数罪并罚的情形，主要是针对漏罪的数罪处罚原则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时间了解，才能算是“发现”，则没有进一步的细化解释。
另外，该条规定中的“其他罪”是指罪还是犯罪事实，在实践中也存在很大争议。
笔者认为，这一规定中的“发现”与“其他罪”应当结合在一起理解。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
”据此可知，《中华人民共和国刑法》第七十条中“发现”的对象应是“罪”，而不应该是“犯罪事实”。
“罪p刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此产生法律问题所进行的各种活动。
刑罚执行的依据是发生法律效力的刑事裁判。
执行刑罚意味着将有效的刑事裁判所决定的刑罚内容予以实施、实现。
减刑、假释、监外执行是我国重要的刑罚执行制度，但我国法律并没有规定相关的刑罚执行中止事由。
刑罚执行时间经过了，有效的刑事裁判所决定的刑罚内容得以实施、实现，犯罪行为人的刑罚也就消灭了，即犯罪行为人的刑罚已执行完毕了。
数罪并罚的前提是数罪。
本案中何某某的漏罪是在前罪所判刑罚执行完毕后才“作出判决”的，何某某前罪刑罚已经消灭，即刑罚已经执行完毕，不存在有数罪的情况，只需要对何某某直接执行漏罪的刑罚即可。
（二）对何某某数罪并罚，就重复评价何某某的行为，这与禁止重复评价原则相违背刑法上禁止重复评价原则是指，在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次以上的法律评价。
禁止重复评价原则起源于罗马法。
在古罗马法当中，禁止重复评价观念是通过程序法上的诉讼竞和来体现的。
虽然不是现代意义上禁止重复评价原则的完整内涵，但却充分体现了禁止重复评价原则的价值取向和基础，即法的正义性、公正性，并反映了一行为一处罚的正义观念。
“正义是社会制度的首要价值。
某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要不正义，就必须加以改造或废除。
”[1]在社会中个人承担责任及与此受到的处罚上来看，正义应当是这样一种情形，即一个人犯多大的错，就应该承担多大的责任，社会或国家给予其相应的处罚，否则，对犯错误的人处罚过轻，是对社会或者其他社会成员的非正义；处罚过重，又是对社会成员个人的非正义，两者都不是人类社会良性发展所允许的，尤其是在现代文明当中，正义的价值越来越凸现出来。
这实际上就是正义价值要求的错责罚相适应原则，体现在诉讼法当中即是一事不再理原则或者同一事项不得再度起诉原则，体现在行政法上是合理原则，体现在刑法上即是罪责刑相适应原则。
由于刑罚手段的严厉性，决定了在对犯罪人进行处罚保护社会的同时，还必须充分保障犯罪人权益不因国家刑罚权的滥用受到损害，罪行相称，罪责均衡，罚当其罪。
罪责刑相适应原则，即国外刑法中的罪行均衡原则成为刑法当中的基本原则。
这一原则一方面要求国家通过刑法规定和刑罚适用对犯罪人根据其所犯的罪行，及由此对社会造成的损害和承担的责任进行合理合法的处罚，以还社会和被害人以公平、正义，保护社会，维护社会安全。
另一方面，又对国家刑罚权的滥用进行严格限制，在对犯罪人进行处罚时不得不当地对犯罪人的犯罪事实进行不当的评价，罚当其罪，罪行均衡才是现代刑法所应该做的。
犯罪人的合法权益同样应当得到保护，否则，刑罚手段的严厉性势必使得犯罪人受到重大的、甚至难以弥补的损害。
因此，从罪责刑相适应原则派生出一项重要原则——禁止重复评价原则。
虽然罪责刑相适应原则是我国刑法重要的基本原则，但我国刑法并没有对禁止重复评价原则的具体规定，所以理论界、实务界对这一原则的适用主体、客体、适用范围、适用情形等内涵缺乏比较一致的认识。
禁止重复评价原则即禁止对与犯罪行为人刑事责任有关的要素作多次评价。
禁止重复评价原则应将评价对象扩展到与犯罪行为人刑事责任有关的因素，既包括定罪因素，也包括量刑因素，既包括对犯罪行为人不利的因素，也包括对犯罪行为人有利的因素。
具体来说，这里的“因素”应当包括与决定是否入罪以及定何种罪名的犯罪构成事实，也包括影响量刑的各种情节。
从禁止重复评价原则设立的初衷和存在的意义考虑，“指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价”，[2]使得犯罪行为人罪责刑相适应，使得犯罪行为人受到应有的惩罚而不被任意加重，已受到的惩罚非错不受任意改变，实现刑法的正义价值。
本案中，何某某的前罪刑罚已执行完毕，如果仍对何某某前罪及漏罪适用数罪并罚，就存在着重复评价何某某前罪的情况，违背了法的正义性、违背了禁止重复评价原则、不符合罪责相适应原则。
（三）从社会影响来看，对何某某前罪及漏罪分别执行，有利于国家对该类犯罪的打击力度从漏罪产生的原因来看，与刑罚执行完毕而漏罪的刑事诉讼程序没有完结的犯罪行为人交代不彻底有相当大的关系。
对于该类的犯罪行为人来说，不仅在前罪侦查期间、起诉期间、审理期间未如实交代自己的罪行，甚至在前罪执行完毕之前均未及时如实交代自己的罪行，存在侥幸心理或避重就轻，对自己所犯罪行未能如实或全部供述，希望能够蒙混过关，不被发现以此逃避刑罚，更谈不上有悔罪表现和积极主动改造以达到改过自新的目的。
这些犯罪行为人比刑罚执行完毕之前发现漏罪的犯罪行为人来说，通常主观恶性相对较大，危险性也比较强。
因此，对何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪分别执行有利于国家对该类犯罪行为人的打击力度。
如果该类犯罪行为人在国家有权机关对前罪行使司法权时能够自动交代自己的所有犯罪事实，自然可以享有合并处罚带来的权益。
但该类犯罪行为人在相对长的时间内对自己所犯罪行未能如实或全部供述，没有悔罪和积极主动改造以达到改过自新表现，存在侥幸或避重就轻的心理，希望能够蒙混过关，不被发现以此逃避刑罚，自行放弃其可享有的合并处罚权益。
如果执行完毕的罪还可以和漏罪并罚，将不利于鼓励犯罪行为人自首和坦白自己的罪行，也不利于提高诉讼效率，节约司法资源。
学者高仰止亦认为，如果在刑罚执行完毕后，“亦得变更前之裁判，使犯人享有并合处罚之利益，无异鼓励犯罪，将使刑罚之作用尽失，且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶迁善，更有何保护其利益之可言，故此说实无可取之处。
”故此，笔者对何某某刑罚执行完毕的前罪及漏罪赞同分别执行。
当然，在量刑中，也可以根据何某某的前罪与漏罪的性质、刑罚执行完毕的期间等在量刑上作适当的从轻处理。
综上所述，对于类似何某某的案例，前罪及漏罪适用数罪并罚，不仅违背我国数罪并罚原则的立法本意，也违背了罪责相适应原则，还会对其他同类情况的犯罪行为人产生不良的暗示作用。
该案经过一审、二审、审判监督程序，最后人民法院认定何某某前罪（隐瞒犯罪所得罪）已执行完毕，不应再对何某某实行数罪并罚，单独对何某某所犯的漏罪（盗窃罪）判处有期徒刑十年。
[参考文献][1]（美）约翰·罗尔斯.正义论[M].中国社会科学院出版社，1988：1.[2]陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社，1998：658.。