中国未成年人刑事司法制度的完善

刑事法律依据首先是法律，下来是司法解释，再下来是各种规范性文件，规范性文件的层次之下应该是指导案例。

规范性文件又可以分为两大类，一类是全国性的规范性文件；再一类是区域性文件。

区域性规范性文件至少有两个功能：第一，它是对法律和司法解释中规定不清、不明确、甚至未作规定的内容的补充；第二，就是在司法改革过程中，某种意义上的创新功能，也就是说，一个区域性的规范性文件有可能从它的创制开始，然后由点到面，自下而上地影响司法解释的制定，影响刑事法律的完善。

因此，在未成年人刑事司法过程中，区域性规范性文件起了非常重要的作用。

当然，这些区域性规范性文件的制定也需要遵循一定的原则。

这些原则就是，要符合法律，符合司法解释，但是同时又要兼顾到未成年人犯罪在整个犯罪整体中间的特殊性，也就是说这种特点允许司法机关甚至包括基层的司法机关，在遵照立法精神的基础上有所突破，有所创新，为未来的司法解释、法律的制定和完善积累一定的经验、创造一定的基础。

我们的规范性文件是实体、程序、证据几方面相结合的产物，其中涉及程序的内容占的比重非常大，这可能与未成年人刑事司法的需求有重要的关联，但是，实体性的区域性规范性文件在某种意义上也承担着非常重要的指导作用。

相对而言，在当前的区域性规范性文件里，实体性内容显得相对薄弱一些。

此外，我们的区域性规范性文件还存在以下问题：第一，居于区域性规范性文件上位的司法解释不协调，影响到区域性规范性文件充分体现未成年人刑事犯罪的特征。

例如，2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，有一个细微的差别，就是所列举的可以作出免除刑罚处罚的情形里，最高人民法院的司法解释规定了未决犯，而最高人民检察院的司法解释没有规定未决犯。

这导致上海市检察院在落实最高人民检察院司法解释的规范性文件中，相对于最高人民法院的司法解释来说，在可以做出相对不起诉决定的对象范围方面就有所遗漏。

第二，有些区域性规范性文件对相关司法解释做了一些不必要的限制。

例如，上海市人民检察院关于免除处罚的规定同时要求必须符合缓刑的某些条件，这种限制是值得探讨的。

此外，检察机关在针对未成年人犯罪行使相对不起诉权利时要注意这样一个问题：根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或免除处罚的，可以做相对不起诉的决定。

其中，免除刑罚的情形在刑法中有明确的规定。

不需要判处刑罚的情形，在刑法里并无明确规定。

但是，根据《刑法》第37条的规定，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的可以免除刑事处罚，这实际上意味着，免除刑罚有法定免除刑罚和酌定免除刑罚，第37条就是对酌定免除刑罚的规定，这一规定实际上可以成为我们针对未成年人犯罪行使相对不起诉权力的一个非常必要的立法资源，但目前我们对这条规定的理解和适用都不完整不充分。

中国未成年人刑事司法制度的完善姚建龙（华东政法大学教授）关于未成年人司法或少年司法的观念可以划分为三个阶段：第一阶段的观念认为少年和成年人没有区别，比如我国1984年以前的刑事司法制度；第二阶段的观念认为少年是缩小的成年人，这是我们现在的观念，例如刑法规定对于未成年人犯罪比照成年人从轻或者减轻，就是把少年当成缩小的成年人；第三阶段的观念认为少年是与成年人本质不同的独立个体，体现为少年司法与刑事司法的二元论，这是当前国际少年司法改革的一个基本动向。

在未成年人司法或少年司法中，其实是非常排斥刑事两个字的，从浅的层面上来讲，它的重要特点就是从名词上和成人司法制度区分开来，包括一些术语；从深的层次上讲则是观念上的根本性转变。

刑事司法的特征可以概括为八个字：刑罚为本，教罚并重，以刑罚为实现教育之路，它体现的是一种精确处罚，追求的是定罪量刑的准确性，这是刑事司法的典型特征。

在刑事政策上很多时候体现为教罚并重，如宽严相济，还有在未成年人案件中的教育为主，惩罚为辅，都是体现教罚并重的思想。

而少年司法的基本特征可以概括为另外八个字：福利为本，以教代罚。

当一个孩子进入少年司法体制中的时候，我们不应该仅看到其行为的社会危害性，而应该看到让孩子能够健康成长，重新回归社会的需要，注重的是福利的关怀和保护。

从这个角度来看，以教代罚，放弃刑罚成为对未成年人越轨行为的一种宽容。

14周岁这个刑事责任年龄的设置就是典型的以教代罚。

那么，如何实现福利为本，以教代罚呢？首先，要改革我们当前对少年犯罪，要么给予刑事处罚，要么只能放任的现状，构建中间处理措施。

其次，要对少年犯罪予以早期干预，这是少年司法真正意义上的生存空间。

如果不把早期干预机制完善起来，不把少年的准犯罪行为的处置体制完善起来，那么我们的少年司法就不能成为真正意义上的少年司法。

再次，应该建立一种机制，使得刑罚的运用真正意义上成为一种预防。

比如像德国的少年法庭，有三种方法：警戒处分、教育处分、最后才是少年刑罚，真正动用刑罚的案例很少。

美国的少年法庭也没有权力判处真正意义上的刑罚，如果要判处刑罚必须要转到刑事法院去，由刑事法院判，这就是典型的以教代罚。

最后，如何来实现福利为本，以教代罚，所有的这些措施都是以少年法院为中心的。

在很多国家，少年法庭都有很重要的权力叫先议权，即案件发现之后先送到少年法庭，看看有没有保护措施，如果无法或无必要采取保护措施，才送给检察官，再按照刑事司法程序起诉，这是保护主义优先的一种贯彻。

从中国少年司法制度的改革与完善来讲，第一，要坚持实践先行，分步立法。

美国、日本等国家都是先成立少年法庭，然后再成立少年法院，最后完善少年司法体系的。

我国也要坚持实践先行，并促使刑法或刑事诉讼法能够独立出章节来规定少年司法。

第二，中国少年司法的改革思路应该是借鸡下蛋、逐步改造。

把现在的未成年人案件检察机构或者少年法庭逐步改造为以福利为本的机构，如把涉少民事、行政检察监督职能归入未成年人案件检察机构的职能范围，把工读教育、劳动教养等措施收归少年法庭管辖。

第三，中国少年司法改革的未来存在分久必合、合久必分的趋势。

现在的少年司法改革是公检法三家各自为政，尽管中央综治委试图牵头，但是效果不显著，甚至资源都不能整合，但是发展到一定阶段应该会有一个共同的体制。

然而，从事物的发展规律来看，最终还是会各司其职的。

第四，中国的少年司法改革应遵循多移植少创新的原则，应当尽可能把国外成熟的做法直接移植过来，不要进行一些不讲规律的随意“创新”。

宋志军（西北政法大学副教授）我们对上海、重庆和陕西等地律师参与审查批捕程序的情况进行了调研。

各地在律师参与审查批捕程序方面存在三种模式：第一模式是公安提请批准逮捕前就参与。

这是最广泛的一种，这种模式的好处是能够保障律师参与的广度和深度，律师有充分时间去参与调查案情，能够提出有针对性、对案件有实质效果的律师意见。

这种意见对检察官批准逮捕的影响是比较明显的。

第二种模式是公安机关在提请检察机关批准逮捕之后律师才参与。

这种模式由于时间的限制无法发挥律师的真正作用。

第三种模式是在陕西一些地方试行的，由于经济发展水平、案件数量比较少等方面的原因，实行检察官在批准逮捕前听取律师的意见。

但实践中，这种方式律师发挥的作用也不是很大。

从律师参与审查批捕程序的具体操作来看，首先，就律师的来源来看，也有三种模式：第一种是由司法局在律师事务所遴选具有律师职业道德的律师形成一个律师名录，有案件需要参与时就从律师名录中选择；第二种是在个案中，如果需要提供帮助的，由公安机关或者检察机关联系法律援助中心，由法律援助中心指派律师；第三种模式是在个别地方，检察官自己与律师取得联系。

其次，从律师的构成来看。

在年龄结构上，中青年律师占多数；在学历结构上，本科学历的律师占多数，硕士、博士比较少；在性别结构上，基本上男女各占一半。

在访谈中发现，多数律师认为律师的性别在办理未成年人案件中没有明显的区别，只要律师能给未成年人一种温柔的感觉，他们就比较容易信任。

而有的律师则认为，女律师办理未成年人案件具有明显的优势，因为孩子对女性有一种天然的信赖，尤其是面对与自己母亲年龄比较接近的女律师时，会有明显的亲切感，这样容易打消孩子的顾虑并且建立信任关系，能够从精神上给孩子以抚慰，能更好地维护未成年人的权利。

再次，从律师参与的行为方式来看，主要有五种方式：一是阅卷；二是律师在场；三是社会调查；律师社会调查的方式有与未成年人父母面谈或者电话交谈、到未成年人就读的学校找老师谈话、到未成年人居住地的街道办或社区调查三种方式。

如果是外来未成年人，则主要是通过电话联系。

有的父母会赶到当地与律师面谈，但有的案件律师也反映有些家长不负责任，以工作忙或者没有路费为由拒绝过来，只是简单地通过电话沟通。

另外，如果是当地未成年人，有的律师会到其所居住的街道办或者村委会调查。

社会调查所形成的材料包括《社会调查表》或《社会调查报告》，还有律师的询问笔录，学校、社区或者村委会出具的证明材料等。

四是在取得以上材料后，与检察官沟通与交流；最后是发表是否批准逮捕的律师意见。

在实践中，律师意见有六种形式：无逮捕必要，建议不予逮捕；不具备刑罚条件，建议不批捕；构成犯罪但罪行轻微，建议不批捕；不构成犯罪，建议不批捕；证据不足，建议不批捕；建议批准逮捕。

在有些地方，不予批准逮捕的律师意见的采纳率达到70%。

从律师参与审查批捕程序的效果来看，首先是对公安机关办案人员的影响比较小，但是毕竟讯问时律师在场，警察的讯问行为和语言更加规范，办案人员报捕更加谨慎，法制科把关更严。

其次是明显降低了批捕率。

再次是法院对未成年人非罪处理或轻缓处理的比例扩大。

最后是提高未成年人的法律意识和自我保护意识，温暖了未成年人的心灵，舒缓了被羁押未成年人的紧张心理和焦虑等等。

在律师参与审查批捕程序的试行中，也存在一些问题：首先，律师的素质决定制度的层次。

其次，律师参与的条件决定制度的效果。

律师参与审查批捕要发挥实质效果，必须保证律师能够充分享有阅卷权、会见权、调查取证权和充分的参与时间。

就律师参与时间而言，在访谈中发现，检察官和律师都认为在审查批捕阶段才能介入，由于人民检察院审查批准逮捕的时间只有7天，除去双休日及联系司法局和通知律师的时间，律师介入后用于社会调查、会见未成年人的时间非常有限，根本无法做到深入细致调查和会见，因此难以形成具有实质作用的调查报告和提出具有参考价值的律师意见，后果就是律师参与未成年人案件的审查批捕流于形式。

最后，理论的解释力决定制度的正当性。

在试行中出现的问题需要在理论上进行深入的研究，才能保障该项制度能够获得坚实的理论支撑，才能促使该制度健康发展下去。

目前亟需理论解释的问题是：《调查报告》的属性及其质证、采证规则、援助律师的角色及介入限度等问题。

有的法官对律师社会调查报告的属性及其质证程序提出了质疑，认为律师在介入审查批捕程序中所做的社会调查报告属于控方证据还是辩方证据的属性有点含糊，导致难以运用现有的庭审质证规则。