浅谈国际习惯法在中国的适用
浅谈习惯法在民法法源中的意义
浅谈习惯法在民法法源中的意义[摘要]习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。
[关键词]概述；法源地位；立法吸收一、习惯法概述首先要确定什么是习惯。
①《辞海》的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。
如人们长期养成的学习习惯。
良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。
（2）指经过不断实践，已能适用新情况了。
”②我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。
”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。
人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。
而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。
”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。
弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。
③《中国大百科全书·法学》认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”④孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。
”从以上论述，可以看出，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。
⑤林诚二教授认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。
习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。
”美国法学会模范法典第307条即规定了复而为同一行为的惯例。
在《统一商法典》（UCC）第1一205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。
此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。
国际法与国内法的冲突解析国际法在国内的适用问题的文章
国际法与国内法的冲突解析国际法在国内的适用问题的文章国际法与国内法的冲突解析：国际法在国内的适用问题在当今全球化的背景下，国际法与国内法的冲突和适用问题日益凸显。
国际法作为国际社会共同遵守的法律规范，与各个国家的国内法相互影响、制约与协调。
本文将就国际法与国内法的冲突解析以及国际法在国内的适用问题进行探讨。
一、国际法与国内法的关系1. 国际法的概念及特点国际法，亦称国际公法，是指调整各个国家间关系的法律规范体系。
其特点是普遍性、平等性和自治性。
普遍性体现在国际法的适用范围涵盖全球各个国家；平等性体现在国际法要求国家彼此平等待遇；自治性体现在国际法是由国家主权自愿参与的独立法律体系。
2. 国内法的概念及特点国内法，指各个国家内部所制定和执行的法律规范体系。
其特点是地域性、主权性和管辖性。
地域性体现在国内法适用于特定国家的领土范围；主权性体现在国家有权自主制定和执行国内法；管辖性体现在国内法规定了国家对本国领土和国民的管辖权。
3. 国际法与国内法的关系国际法与国内法之间存在不可避免的关系并且相互影响。
国际法的规定和原则可以影响国内法的制定和解释；而国内法的规定和实践也可以影响国际法的适用和发展。
国际法与国内法之间的关系需要通过冲突解决机制来确保协调和平衡。
二、国际法与国内法的冲突解析1. 国际法优于国内法原则根据国际惯例和国际法上的原则，国际法优于国内法。
这是因为国际法是由各个国家主权自愿参与的法律体系，各国应秉持国际共识和承认相互平等。
当国际法与国内法发生冲突时，国际法应当优先适用，以维护国际法的一致性和权威性。
2. 国内法优于国际法原则然而，在一些国家内部法律体系中，国内法优于国际法的原则被采用。
这是因为国内法往往是国家主权的具体体现，国家法律制度是国家治理和社会秩序的基础。
当国内法与国际法发生冲突时，国内法的适用优先以维护国家利益和国家主权。
3. 冲突解决机制的运用为了平衡国际法与国内法之间的冲突，国际社会制定了一系列的冲突解决机制，包括协商、调解、仲裁和国际法院等。
外国法律在中国的适用(2篇)
第1篇随着全球化的发展，国际交流与合作日益频繁，外国法律在中国适用的现象也逐渐增多。
本文将从外国法律在中国的适用原则、适用范围、具体案例以及面临的挑战等方面进行探讨。
一、外国法律在中国的适用原则1. 国际惯例原则国际惯例是指在长期的国际交往中形成的，各国普遍承认并遵守的具有法律效力的习惯和规则。
在我国，外国法律在适用时，可以参照国际惯例。
2. 对等原则对等原则是指外国法律在中国的适用，应当遵循对等原则，即外国在中国适用的法律，中国也可以对等适用。
3. 公共秩序保留原则公共秩序保留原则是指当外国法律的适用可能损害我国公共秩序时，我国有权不予适用。
4. 法律适用优先原则法律适用优先原则是指在我国法律与外国法律冲突时，我国法律具有优先适用的效力。
二、外国法律在中国的适用范围1. 国际条约我国参加或签订的国际条约，具有法律效力，可以在我国适用。
2. 外国法律外国法律在我国适用，需满足以下条件：（1）不违反我国宪法和法律的基本原则；（2）不损害我国国家利益、社会公共利益；（3）不违反国际惯例。
3. 外国法律规范外国法律规范在我国适用，需满足以下条件：（1）具有普遍性、强制性；（2）不违反我国宪法和法律的基本原则；（3）不损害我国国家利益、社会公共利益。
三、具体案例1. 美国专利法在我国适用2010年，美国一家公司在我国申请一项专利，该专利涉及一种新型环保材料。
在我国，该专利申请符合我国专利法的规定，最终获得批准。
2. 外国公司在我国适用英国合同法2012年，一家英国公司在我国与一家中国企业签订了一份合同。
在合同履行过程中，双方发生纠纷。
根据合同约定，双方同意适用英国合同法。
在我国法院审理过程中，法院参照英国合同法，判定英国公司败诉。
四、面临的挑战1. 法律冲突外国法律与我国法律的冲突是外国法律在我国适用面临的主要挑战。
当外国法律与我国法律冲突时，如何确定适用的法律，成为司法实践中的难题。
2. 法律解释差异由于文化、历史、法律制度等方面的差异，外国法律在我国适用时，可能存在法律解释上的差异。
浅谈国际习惯法在中国的适用与意义
浅谈国际习惯法在中国的适用与意义浅谈国际习惯法在中国的适用与意义一、国际习惯法简述及其在中国社会中的位置国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法则。
一般认为，国际习惯法有两个最基本的构成要素:其一，具备普遍或者区域范围内的国家实践;其二，上述实践活动被相关的国家或地区承认为法律并适用。
通常，国际习惯法是以早期条约的某些条款为其渊源和归宿，因此这些古老的条款或规则就被逐步承认为法律规定。
当然，世界上也会有少数个别的国际法规则是由发达国家的共同实践推动发展而成的。
中国在世界范围内的社会地位发生了重大的变化，其主要原因在于中国社会性质的重要转型，逐步由封建社会步入了社会主义法制化国家的行列。
长期以来，民间广为流传和普遍认同的地方性规范习惯法起到了主要的作用，为社会的安定团结和人类的文明进步起到了重要的制约作用，也奠定了习惯法在中国民法乃至整个国家法律体系中的重要地位。
口前，在一些相对不甚发达的地区，以及少数民族聚居的地域，习惯法依然继续发挥其对当地居民的约束和规范作用，例如在一些农村地区依然采用习惯法处理家庭婚姻及财产继承等问题。
这种传统意义上的习惯规则，为避免双方家庭之间的矛盾起了积极的约束和规范作用，也让人们在道德和为人处事等方而有所参照。
二、国际习惯法在中国社会发挥作用的原因分析第一，习惯法可以弥补国家法的不足。
习惯法中的一些规定是国家法所没有的，尤其在社会交往、丧葬、宗教信仰等方而，习惯法比国家法规定得更加具体和明确，因此能够有效地弥补国家法本身所具有的抽象特点，形成良好的补充和诊释。
比如，国家法对赡养老人纠纷的解决往往简化为强制胜定期钱或物的给付，不能够从亲情、人性的角度去引导人们主动赡养老人，而中国习惯法中有对尊重和赡养老人的相关规定，这一点比国家法更为细致和完善。
第二，习惯法的存在稳定了社会秩序。
国家法强调的是强制性的约束力，而习惯法则以引导、规范和约束等多种形式去化解矛盾，解决问题。
浅议国际习惯法的解释
浅议国际习惯法的解释作者：冯娴君来源：《西部学刊》2021年第21期摘要：国际习惯法的识别与确认需要受到各国承认与执行。
国际习惯法的狭义解释是国际习惯规则确定后所不可避免的适用过程，国际习惯法的狭义解释和适用的重要性不能因为其“不成文”性而受到制约。
通过对《维也纳条约法公约》第三十一条进行解释，认为在进行条约解释时，应将适用于当事国间关系之任何有关国际法规则纳入上下文一并考虑，并尝试从体系解释角度出发整合国际法中的基本原则，同时结合目的解释以寻求最佳解释路径。
关键词：国际习惯法;解释;国家中图分类号：D990文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）21-0078-03作为国际法重要的法律渊源之一，有关国际习惯法的解释研究长期处于滞后状态，大部分解释研究止步于习惯法的识别层面。
随着国际经济交往深入发展，国际法院和仲裁庭均开始在案例中尝试对国际习惯法进行解释，但这并未引起学界的注意，甚至有学者认为国际习惯法因其不成文性并不能成为解釋的客体。
本文通过分析国际法院和WTO争端解决机构的相关案例，试图论证国际习惯法的解释规则，并认为国际习惯法的解释应当作广义理解，即在识别与确定国际习惯法之后对该条款进行狭义解释以具体适用。
一、国际习惯法的可解释性概述法律须通过适用才能体现出其价值，而法律适用的过程其实也是法律的解释过程，法律适用的结果即解释的结果，习惯法也不例外。
哈特认为，解释的对象并不是法律术语，而是社会事实。
习惯法中的权利与义务是那些经过长时间的国际社会检验并获得了法律特征的事实与经验[1]。
“成文”法或者“不成文”法均规制社会事实，均产生法律效果。
所以，习惯法的适用当然也离不开解释。
但相较于成文法，习惯法的解释过程更为复杂。
因习惯法的形成和运行本就与解释相伴随，习惯法既是被解释的对象，也是解释的结果。
所以，习惯法的解释呈现二元性的特点：一是识别与确定习惯法的内容。
二是对确定后习惯法的实际应用。
论国际商事惯例在我国的适用国
论国际商事惯例在我国的适用「内容提要」国际商事惯例在不同国家的适用方式和条件是不同的。
本文在揭示国际商事惯例的含义和特点的基础上，对国际商事惯例取得法律效力的途径和表现形式，以及国际商事惯例的识别和查明标准进行了分类和评价，最后着重研究了适用国际商事惯例的条件、方式和冲突的解决办法，并在评析我国有关立法和司法实践的基础上得出几点结论性意见。
「关键词」国际商事惯例、识别、强制适用、选择适用作为国际私法渊源的国际惯例分为两类：一类是属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力，它是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例。
如“国家及其财产豁免”就属于这种惯例。
另一类是任意性国际惯例，只有经过当事人的选择，才对其有约束力，国际商事惯例就属于这种惯例。
本文主要讨论国际商事惯例的特点、内容及其在中国的适用规则。
一、国际商事惯例的含义和特点国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用干解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。
它具有以下特点：(一）经过长期反复的实践而形成早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。
这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。
随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，有的发展到今天己在全世界范围内通行。
(二）被许多国家和地区认可，具有普遍的适用性严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织）或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。
国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。
(三）具有确定的内容，针对性很强目前，世界上普遍适用的国际商事惯例基本上都是成文的，大都是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制订的，有明确的权利和义务规定，内容十分确定，是判定有关当事人的权利义务关系，解决有关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要依据。
国际法在我国的适用方式
国际法在我国的适用方式国际法在我国的适用方式历史上，中国曾长期被称为“封建王朝”，实行国际法的道路一直有待解决。
“革命”和“改革开放”后，我国社会性质的变化，中国参与国际法法律形式的活动增多，中国成为国际事务中的一个主要参与国；因此，法律的形式及其在国际上的地位及其对外国所采用的国际法的适用都发生了很大的变化。
一、中国国内适用国际法的形式（一）国际法作为习惯法在中国，当有一些国际问题未在国家法律中确定的时候，会将国际法作为习惯法进行适用。
根据我国有关条约和国际习惯，我国可以对国际法作为现行法律在国内适用。
（二）国家对国际法的认可在中国法律体系中，国家宪法是最高的法律，一些关于外交等重大领域的问题均会出现在宪法中，也颁布一些有关国际法的规定，从而将国际法纳入法律体系，与国家常规法系并立。
（三）国际法作为特别法在中国法律体系中，有一种特殊的法律，即特别法，这种法律隶属于国家主管法律之外的法律体系。
根据特定条件，有关国际法规定可以在中国法律体系中特别适用，比如司法裁定、和解以及国际公约等。
二、中国对外国法律的适用（一）其他国家与中国有着千丝万缕的联系，也有着深层次的互动，如在贸易、金融等方面的合作同时，外国法也必须认可，其中最重要的是外国合同法在中国的适用，这与涉外事务的复杂性有关。
（二）中国的司法机关将根据外国的确定的法律规定，依法行使其仲裁权和司法权。
任何外国的法律、使用权和届合同，都可能对我国居民产生法律效力，在此情况下，我国司法机关可以识别外国法律。
三、综上所述，中国将国际法和外国法系统地融入了法律体系，面对外部世界中全新的情况及挑战，中国根据自身实际情况积极调整，从而更好地适用国际法，为各种国际问题提供法律解决方案。
论国际习惯法在我国入宪
论国际习惯法在我国入宪
张卫彬
【期刊名称】《时代法学》
【年(卷),期】2009(007)001
【摘要】长期以来,国际法与国内法关系问题在国际法理论上颇有争议.而且,由于它涉及国际法的法律性质、效力等重大方面,因而成为国际法的基本理论问题之一.实质上,国际法与国内法的关系是各国的宪法问题.而不是国际法问题.目前,国际习惯法入宪或通过判例确定其在国内法的效力成为各国的普遍做法.我国宪法应根据符合本国国情的政治和法律制度的特点,以及有利于国家利益的原则,通过混合模式,科学合理地确定国际习惯法在我国法律体系中的相应地位.
【总页数】7页(P105-111)
【作者】张卫彬
【作者单位】安徽财经大学法学院,安徽,蚌埠,233030;华东政法大学国际法学院,上海,20042
【正文语种】中文
【中图分类】D997
【相关文献】
1.国际习惯法在我国入宪探讨 [J], 张卫彬
2.生命权入宪的全球考察与我国生命权入宪的建议 [J], 上官丕亮
3.国际法与国内法的关系问题探讨——兼谈国际习惯法在我国的适用 [J], 张卫彬
4.论国际习惯法在我国的适用及其立法应对 [J], 李秀娟
5.我国隐私权保护入宪初探 [J], 肖艳秋
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
国际习惯法在中国的适用
摘要：我国宪法中没有规定国际习惯法在我国的适用方式及其法律效力，然而在当今国际交往日益密切，国际习惯不断形成，解决这一问题很有必要。
本文主要从世界上一些国家关于国际习惯法的适用情况出发，分析我国目前状况，在适用方式与效力方面结合已有学说提出了一些看法。
关键词：国际习惯法、适用方式、法律效力
国际习惯法，一般认为是各国重复类似的行为而具有法律约束力的行为规则。
根据《国际法院规约》第38条规定，其是国际法渊源之一，由两个要件构成：一、物质因素，即有各国共同或相近的行为或做法，也可以说有“通例”存在；二、心理因素，即被各国接受为法律，也就是说存在“法律确信”。
与条约相比，国际习惯法是一种不成文法，存在不确定性及容易引起争议，在适用方面存在一定难度。
目前世界上一些国家在宪法中或通过判例确定了国际习惯法在其国内的适用方法及其效力。
如英国对习惯法的适用采用“采纳”的方式，即“所有被普遍承认或至少为联合王国所接受的国际习惯法规则本身，就是本国法律的一部分”。
①其在国内的效力，根据英国宪法规定，要低于制定法，即与国内法冲突时国内法优先。
而在另外一些国家则采用“转化”的方式来确定国际习惯法在国内的适用，即经立法纳入。
当其与国内法冲突时，国际习惯法的效力一般要高于国内法。
有关我国，对于国际习惯法是积极遵守的，早在1951年便根据国际习惯规则制订通过了《外交官及领事官优遇暂行方法》，而且在一些部门法中也确定了国际习惯规则，如《民事诉讼法》中规定的“同等原则和对等原则”。
然而在目前我国宪法中对于国际习惯法在国内适用的问题，缺乏明确规定，其长期缺位必会引起处理国际法与国内法问题的冲突。
因此，随着我国与外交往日益频繁，国际习惯法的不断运用，我国很有必要在宪法中明确规定国际习惯法在我国的适用方式及其效力，来解决其缺位引起的冲突。
下面笔者对此简单谈谈自己的看法。
一、国际习惯法在国内适用应采用“纳入与转化相结合”的方式。
目前关于国际习惯法在国内适用的方式有“纳入”，“转化”和“纳入与转化相结合”三种。
“纳入”即直接采用并使其成为本国法律的一部分，是目前国际上最普遍的方式，大多数国家采用了这种方式。
“转化”即经立法纳入。
从我国
目前的一些法律规定来看，我国对国际习惯法的适用似乎采取“转化”的方式，其只有在我国法律明文规定是情况下才能予以适用。
近些年来有学者主张采用“纳入与转化相结合”的方式，即在“有些纯民、商事国际习惯法或强行法，我国可采取纳入的方法给予其以国内法的效力；有些国际习惯法，可能涉及国家管理职责或国家义务，宜采转化的方式赋予其法律效力”。
②从目前来看，若我国仅仅依靠立法转化的方式，似乎在应付日益密切的国际交往方面，有些力不从心，在无形中增大了立法机关的压力。
而仅采取“纳入”的方式也同样存在一些问题。
如果国内法院直接适用国际习惯法，就需要法院从各国的国际交往及其他资料中寻找证据来证明该国际习惯法的存在，这无形中增加了法院的负担，并对法官提出了高标准的要求③。
就我国现今状况而言，达到这一要求还有很长的道路要走。
因此，我国今后在处理国际习惯法适用问题时最好应采用“纳入与转化相结合”的方式，结合我国国情，充分发挥“纳入”和“转化”两方面的优势，合理利用司法资源，为我国解决国际事务提供便利。
二、国际习惯法在国内法中的效力应区别对待。
关于国际习惯法的效力，有学者认为应当区分强行法和任意性习惯法。
④对于前者而言，其余国内法相冲突时，应当优先适用强行法；至于在任意习惯法成为强行法之前，与国内法律发生冲突时，应当优先适用我国法律。
笔者认为根据立法的原则，当该国际习惯法关乎整个国际社会的利益，比如人权、环境保护等，适用时应优先适用国际习惯法；或该国际习惯法是关于特别的规定，针对特定的主体则具有优先效力。
而对于其它的一些任意性国际习惯法，最好结合国际经验，确认其效力一般低于国内法。
①詹宁斯瓦茨修订：《奥本海国际法》；
②张卫彬《国际习惯法在我国适用探微》；
③孙辉《论国际习惯法在中国的适用》；
④同上②。