商标共存的合目的性——从“鳄鱼”商标案谈起

商标共存的合目的性商标共存的合目的性 ————从从“鳄鱼鳄鱼””商标案谈起商标案谈起2012年06月21日2010年最高法院以不构成年最高法院以不构成““混淆性近似混淆性近似””为由判决确认法国和新加坡两个大为由判决确认法国和新加坡两个大““鳄”合法共存合法共存，，从而终结了两者在中国大陆十多年的纠葛从而终结了两者在中国大陆十多年的纠葛。

这是我国大陆首次明确认可商标共存的合法性存的合法性，，为研究商标共存提供了直接的司法范本为研究商标共存提供了直接的司法范本。

商标共存是指，在商业活动中，因商业目的，不同的市场主体在相同或类似商品或服务上使用或注册相同或近似商标，如果存在阻却商标侵权的法定事由，则相互间共存。

法律是为了规范社会生活并正确面对且适应社会生活的变化以免偏离公正方向，公正一直是其存在的目的，否则，该法律难以被普遍遵循和服从。

商标法也不例外，其保护商标权利人的合法权益、促进公平竞争和产业进步的终极目的是实现社会公正。

商标共存实际上是商标法的应然结果，也符合商标法的立法目的，认可商标共存的正当性和合法性是法律实践适应社会生活并回归公正目的的必然。

本文基于案例并借鉴已有的立法例，来论述商标共存的合目的性。

商标共存的现状商标共存的现状 我国大陆商标共存现状。

在现实中，商标共存现象非常普遍，这可从一些相关数据得以佐证。

截止到2010年，国内商标注册申请共829.47万件，有效注册460.4万件；仅2010年，实际注销、撤销8.7万件，商标局审查质量抽检不合格率为0.86%；2007年以前仅注册审查周期在3年以上。

上述数据至少说明：1.有大量的商标没有被有效注册，其中必有不少因与他人商标相抵触；2.注册审查失误在所难免，仅2010年审查错误绝对数约1.27万件，而这种失误导致的被注册商标多数可能与已注册或在先使用的商标相近似；3.有效注册周期长，2007年以前平均有效注册周期在8年以上，有些如新加坡“鳄鱼”商标则达到17年，张裕解百纳25年，这可能导致某些商标在无过错的前提下获得识别性。

商标共存现象的普遍性和多样性也为一些商标纠纷案件所证实：因历史因素产生的如“张小泉”、“泥人张”、“同仁堂”；曾经的未注册商标如“真的好想你”与“好想你”；已注册商标如“恒生”与“恒升”；境外来我国大陆拓展市场的如“鳄鱼”；还有一类比较特殊，法律强制赋予在后注册商标以识别性，如“LG”，“2000”。

但是，法律实践中，我国商标法一度偏离了对商标识别性和混淆理论的正确认识，遵循“注册绝对主义”和“近似即侵权”理念，排斥商标共存现象，引发了商标抢注与商标权滥用等不正当竞争行为，与商标法的促进公平竞争、实现社会公正的目的相左。

后来经过两次的商标法修改和司法实践的矫正，对一些视觉上相近似的商标不认为构成对在先或已注册商标的侵权，如北京高院的“LG”案、上海法院的“张小泉”案，尤其是2010年的最高法院的“鳄鱼”商标案，创设了一条裁判原则：“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似”。

这无疑是以司法形式认可了商标共存的现实性和合法性。

在学术研究上，李扬对日本商标法有关商标共存问题做了较全面和深入的研究，而王莲峰则认为商标法第三次修改应当明确规定商标共存问题。

吴汉东批驳“近似必然侵权”的观点，也可印证商标共存的可能性。

但整体上，中国大陆研究商标共存问题的学者非常少，且观点难以得到主流的认同，也不足以形成完整的体系。

境外的商标共存立法例。

在国外和中国台湾地区，商标共存已有立法例。

例如《德国商标法》第四条第（五）款，第五条第（四）款、第（七）款规定了因在先注册商标权人的同意或除斥期间经过后的相抵触商标共存问题，《美国商标法》还在第十九条明确了时效消灭、禁止反悔和侵权默认的法律效力。

《日本商标法》则更加深入，除了权利人同意、默许以及期间经过外，还有在先未注册商标不具备足够的禁止权的情况、中用权情况等。

此外，《欧共体商标条例》和《中国台湾商标法》也同样基于对商标共存的现实性和不可避免有足够的认识，在制度设计上充分考虑并规范它。

：相抵触商标获得识别性相抵触商标获得识别性商标共存的由来商标共存的由来：商标共存的根本在于相抵触商标通过一定途径均合法或正当地获得识别性；而这种合法正当获得识别性是与商标的本质属性、商标权的特征和商标制度本身等因素相关。

商标共存产生的途径。

1.历史承继。

在商品经济之前，法律并不严格规范商标问题，许多相抵触商标经过长期相对独立的连续使用，在商标法实施前均已获得很强的识别性，有些还承载着历史、文化信息和凝结着权利人以及其前辈的心血。

因此，商标法实施后，这类相抵触商标同时继续诚信使用形成了商标共存现象，尤其是老字号如“张小泉”、“同仁堂”等。

2.在先使用。

在先使用的未注册商标已在一定范围内具有识别性，但还不具有在某一法域内禁止在后相抵触商标的注册或使用的效力。

一方面，在先未注册商标的识别性具有正当性，它的继续诚信使用不得因在后相抵触商标合法性而受到法律的否定性评价；另一方面，因在先商标禁止权不足，在后的权利人通过诚信使用或被核准注册使其相抵触商标获得识别性，这种识别性的获得同样具有正当性。

因为识别性获得的正当性，其共存不应当受法律的非难。

3.在先权利人同意或默许。

如果在先或注册商标权人明示同意或默许他人相抵触商标与之共存，则推定相抵触商标具有识别性，除非违背强制性规定或明显存在混淆之虞，商标法无须禁止其继续使用。

明示同意和默许都受禁止反悔原则的制约。

相抵触商标获得识别性的根源。

一是商标的符号性和连续使用性。

商标的非物质性主要在于它是一种符号，既要简洁易记又须有识别性，从设计、选择使用到识别性的获得以及与其他商标近似性判断等等，无处不留下人的主观烙印；这种主观性结合其信息量和价值的易变性和易逝性，相抵触商标被多人同时善意使用成为可能。

商标的另一大特征就是连续使用性。

商标的“吸引眼球←→强化识别性←→提升商业价值→变现”的良性循环，必须通过连续使用来表现。

离开了连续使用，商标就没有商业意义。

因此，这种连续使用的性质决定了，初始使用行为具有合法性和正当性的商标，之后合理、持续使用同样具有合法性和正当性。

二是商标权的私权性。

商标权本质上是一种私权或民事权利，如果不侵害他人的或更高的利益，权利人得自主处分。

对于自身的权利，当事人往往具有更深刻的认识和更强烈的自我保护意识，对商标权益被侵害的危机意识和是否被侵害的认识程度也往往高于他人。

因此，如果权利人承认或默认他人的商标不存在混淆之虞，允许两者的商标共存是符合商标法的目的的。

两个“鳄鱼”在境外因权利人签订共存协议而被认可合法共存是很好的佐证。

三是商标注册的程序性。

这是主要原因。

商标注册是一个较为漫长的过程，程序性因素很多。

申请、审查、公告以及异议、注册撤销等程序都是导致无过错权利人的在后商标使用并获得识别性或有效注册的原因。

商标共存契合公平竞争和实现社会公正的目的商标共存契合公平竞争和实现社会公正的目的商标共存：源于竞争归于竞争。

其一，注册商标权是商标法的逻辑起点，也是商标利益体系中的枢纽，是法律赋予的垄断性权利，因此，它具有很强的排他性。

但是，任何权利都有边界，注册商标权也不例外，它的行使必须符合公平竞争目的。

虽然识别性强、商业价值大的商标容易被他人不正当地利用并获利；但同时，它也容易被权利人本身不正当地加以利用，因此，注册商标也同时受到合理限制原则的调整。

法律强制赋予注册商标以垄断地位是对市场诚信和投资的保护，以鼓励权利人参与市场竞争；但权利的过于宽泛，反过来限制了其他竞争者的市场准入和竞争，伤及市场竞争。

其二，商标法并非仅保护商标权人的利益，同时还保护消费者和竞争者的利益，而其更高目的则是保护公共利益——促进产业发展和进步。

因此，商标法保护和平衡的是以商标为基点形成的商标权利人利益、竞争者利益、消费者利益和公共利益四者之间的利益体系。

这种利益保护和平衡同样依赖于对商标权的合理限制。

商标权的垄断性以及合理限制是商标共存产生的基础，任何商标都不具有绝对的排他性和垄断性，他人无过错使用的相抵触商标，如果不会产生市场混淆或已经消除市场混淆并获取足够的识别性，其共存具有正当性；同时，在这个前提下，商标法才能保护和平衡以商标权利人利益为枢纽的利益体系。

商标权的垄断性和合理限制内生于市场竞争，是市场竞争的必然要求，因此，商标共存实际上产生于市场竞争，也必然受市场竞争的调整。

商标共存因竞争而产生，反过来又有利于促进竞争。

商标共存符合社会公正。

上述论证了商标共存与竞争的关系，在现代文明社会，充分、自由和公平的市场竞争是促进和实现社会公正的主要和直接力量。

商标共存基于市场竞争而产生，也必须通过竞争来维系。

因此，商标共存与商标法的促进公平竞争和实现社会公正的目的完全相符。

1.认可因历史承继和在先使用而产生的商标共存问题，是对因注册商标权利人利用其商标的垄断地位获取不当得利的有效防范。

公平原则的体现之一就是法律一般不溯及既往，有害溯及更是被绝对禁止，因为法的安定性对维护公正的社会秩序必不可少。

法律不得有害溯及即包括不得以在后实施的法律对在前的行为进行否定性评价，也包括不得因两者相抵触而以在后行为的合法性对在先原本合法的行为进行否定性评价。

对于商标而言，法律不溯及既往是对既有的正当利益——原有商标已产生的识别性和由此而生的商业价值的保护。

对于因历史承继产生的相抵触商标，如果被禁用，这就意味着权利人本应当享有的商业利益和获取可期待利益的机会被剥夺，其结果，要么这些利益和机会白白浪费；要么被他人甚至竞争对手不劳而获，这无疑在鼓励不当得利和不正当竞争，甚至，如“张小泉”案，如果除杭州“张小泉”之外的其他经营者均被禁止继续使用“张小泉”商标或标识，还可能产生垄断经营。

不正当竞争和垄断不但损害了竞争者以及相关消费者的利益，而且也是对市场秩序的破坏，即公共利益的损害。

因此，公平竞争、利益平衡和实现社会公正之目的也就成了奢望。

在我国，商标抢注、商标权滥用成为产业运作方式被吹捧为智慧致富之路就是很好的反面例证。

在先使用的未注册商标因其初始使用不违法，其继续合理诚信使用就具有正当性和合法性。

如果因在后的相抵触商标具有合法性来而对在先原本合法的商标进行违法评价，那么，不仅仅是在先权利人的合法利益的丧失和他人取得不当得利；一旦人们对自己的行为没有预期，经营者的市场参与热情和积极性必然受到挫伤，产业发展就是纸上谈兵。

2.认可期间经过和中用权而产生的商标共存，是对信赖利益的保护。

信赖关系是维护法律安定的基础。

现代市场经济，没有信赖就没有秩序，没有秩序也就谈不上公平竞争和社会公正。

对于商标而言，近似性的判断非常主观，认识差异、审查失误都不可避免。