论正犯与身份_王军明

论正犯与身份王军明（吉林大学政治学博士后科研流动站，吉林长春130012）［摘要］在罪刑法定主义视域下，实行行为作为构成要件之核心的行为是犯罪论体系的主脉。

以实行行为为基础的正犯是共同犯罪的纽带，同时也是共同犯罪人承担刑事责任的基本进路。

间接正犯与身份、亲手犯与身份犯以及共同正犯中的身份等问题并没有得到很好的解决，亟须理论上对其厘清，以指导司法实践，从而实现刑法的社会控制、法益保护以及人权保障的机能，最终实现刑事法治，构建法治国家。

［关键词］共同犯罪；正犯；身份；刑事责任［中图分类号］D914［文献标识码］A ［文章编号］1007-5674（2010）04-0048-04第4期2010年7月吉林师范大学学报（人文社会科学版）J ournal of Jilin Normal University （H umanities &Social Science Edition ）doi:10.3969/j.issn.1007-5674.2010.04.014No.4Jul.2010［收稿日期］2010－04－27［作者简介］王军明（1979－），男，辽宁大连人，吉林大学政治学博士后科研流动站研究人员，法学博士，研究方向：刑法。

犯罪行为，根据其主体在实施犯罪中的作用，可以分为正犯与共犯两种形态，而关于正犯与共犯理论的学说则见仁见智。

大陆法系刑法理论，尤其是德国、日本，其刑法理论中对于正犯的研究较为深入，也体现了他们试图消弭刑法有限性和处罚犯罪的实际要求之间的矛盾的苦衷。

实行行为作为构成要件之核心的行为是罪刑法定主义犯罪论体系的主脉，以实行行为为基础的正犯（在我国则大多称之为实行犯，本文在此意义上使用正犯的概念）是共同犯罪的纽带，同时也是共同犯罪人分担责任的基本线索。

可见，正犯是判断主犯的一个重要标准，只有以正犯为基础，才可能恰当的界定主犯的范围，从而合理地解决各共同犯罪人的刑事责任问题。

又因为，我国法定的共同犯罪人的分类没有反映出个人在共同犯罪中的分工，在罪刑法定主义的视野下，有关共犯的定罪、量刑则显得突兀，甚至是违反刑事法治的要求。

因此，共犯的相关问题亟待在理论上厘清，以指导司法实践，最终实现个案正义与法律的人文关怀。

“正犯的种类，基本上可以正犯的人数为标准，分为单独的正犯与共同正犯；以是否直接实行犯罪行为为标准，分为直接正犯与间接正犯。

”[1]而共犯从广义上讲，则包括共同正犯、教唆犯和从犯；狭义的共犯，又被称为加担犯或者从属犯，仅指教唆犯和从犯。

本文采用狭义的共犯理论，在此基础上对相关问题进行研究。

确定正犯可以说是数人犯罪的核心问题[2]，正犯成为犯罪事实的核心人物和归责主体，最根本的原因则是“‘实现构成要件的法益侵害’表示符合法定构成要件的侵害方法，才是决定法益受害的力量，掌握这种力量而侵害法益的人，便是正犯”。

[2]572因此，正犯向来受到来自刑法理论和司法实务的青睐，而在共同犯罪（受限定的多数人犯罪）中，更不必说。

直接正犯即实行犯，即指通过实施构成要件而侵害或威胁法益的正犯。

关于直接正犯与身份的关系，尤其是直接正犯的刑事责任的问题，刑法分则具体罪名有明确的规定，结合刑法总则的相关规定，不难得出具体结论。

但身份与其他问题交织在一起就显得十分复杂。

本文就间接正犯与身份、亲手犯与身份犯的竞合以及共同正犯中的身份问题展开研究，希冀对相关问题的解决有所裨益。

一、间接正犯与身份间接正犯与共同犯罪的关系可谓是相影并存，若即若离，值得重视并进行深入研究。

毫无疑问，间接正犯理论迄今仍是刑法学上最困难的问题之一。

讨论间接正犯的问题，旨在论证身份犯之间接正犯存在的范围，借以使其与共犯形态下的身份犯相区别，从而公正合理地解决行为人的刑事责任，实现刑事法治。

（一）间接正犯的概念与成立范围所谓间接正犯，是指利用他人为工具而实行犯罪的情况。

从利用他人实行犯罪角度而言，间接正犯与正犯相类似；但被利用的他人在间接正犯的场合一般不构成犯罪，而在共犯的场合则构成犯罪。

也就是说间接正犯与共犯不同，但又非直接正犯，从间接实行犯罪上命名，称之为间接正犯。

从刑法学派角度而言，是“藉以调和客观主义共犯理论的矛盾”。

最早关于间接正犯的立法例，见于德国1919年《刑法草案》，该草案第二十六条规定了间接正犯的含义并规定应施正犯处罚。

1976年《联邦德国刑法典》第二十五条第一款也有类似的规定。

1974年日本《刑法修改草案》第二十六条第二款规定：“利用非正犯的他人实行犯罪者，也是正犯。

”[3]间接正犯的成立主要有以下几种场合：[3]288-2931．利用无责任能力者（典型形态）；2．利用缺乏构成要件的故意；3．利用有故意的工具；4．利用适法行为；5．利用非刑法上的行为。

（二）身份犯之间接正犯存在的范围有身份者和无身份者都可以构成纯正身份犯的间接正犯。

然而，因为身份类型的多样性，身份对于社会生活的不同意义，刑法将一定身份设定为某些犯罪的成立条件，并非任何身份犯都可能成立，身份犯的间接正犯存在范围必然受到一定的限制。

例如，有身份者不能利用无身份者实施而构成间接正犯的场合，即所谓的亲手犯或者自手犯。

自然身份犯和法定身份犯的分类方法对于认定某一身份犯是否为亲手犯没有什么意义。

从一定意义上说，身份犯之间接正犯是特殊身份与责任主体的分离，所以，判断纯正身份犯能否成立间接正犯的标准是能力犯与义务犯的区别。

[4]所谓能力犯，就身份犯而言，是指特殊身份是一种能力，是身份犯得以实施的条件；所谓义务犯，是指特定身份意味着法律赋予的一定义务，犯罪的实施不只是对于一定利益的侵害，更为重要的是对于义务的违反。

义务犯可以算是克劳斯·罗克辛提出来的概念，其不需要对构成要件有实际的支配，只要违反特别负有的义务即可。

在能力犯的场合，能力可以与主体相分离，没有特定身份（能力）的人可以利用具有这种特定身份（能力）而无责任能力的人实施一定行为而构成这种身份犯的间接正犯；在义务犯的场合，没有特定身份的人不承担法律对于特定身份所赋予的义务，因此，即使他利用有该种身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种纯正身份犯的间接正犯。

所以，无身份的人构成纯正身份犯的间接正犯的情形，只可能发生在能力犯中。

二、亲手犯与身份犯的竞合（一）亲手犯的概念亲手犯又称亲身犯、己手犯、自手犯。

“所谓的自手犯就是为实现犯罪的目的，一定要有正犯者自身直接实施犯罪行为，不是利用他人为工具以间接正犯形式进行的犯罪。

”[5]亲手犯的概念是由宾丁倡导的，从构成要件的内容的意义来看，在规定以一定的行为主体实施一定的行为作为犯罪而处罚时，一定的行为主体实施一定的行为，对于这种犯罪就是必要的。

这种刑法规范的特点在于利用他人不可能发生对法益的侵害，按照该规范的特殊性，亲手犯的概念应予以肯定。

那么，以一定身份为构成要件的犯罪，无身份者利用有身份但无刑事责任能力的人实施该犯罪，在这种场合，因缺乏一定身份不能成为直接正犯，可否成立间接正犯？学说上主要有：积极说、消极说、折中说。

[3]296-297亲手犯的本质特征在于行为人必须亲手实施犯罪，不能假其他人之手实施犯罪。

一般说来，不能假他人之手实施的犯罪即是比较特殊的犯罪。

刑法理论认为，下列犯罪存在亲手犯：身份犯、纯正不作为犯、自身行为犯、目的犯。

[6]亲手犯之犯罪主体与行为，具有相互密切不可分之关系，从其关联性而言，一般在形式上着眼于主体方面之特色并重视其行为面之特殊性。

身份犯作为亲手犯则属于前者，即在形式上着眼于主体面之特色。

身份犯，指在构成要件上行为人必须具有一定身份的犯罪，是可以肯定自手性；而与之相对称的非身份犯在主体面上并未加以特殊限制，所以可以否定其自手性。

但不论是纯正身份犯与不纯正身份犯，抑或法定身份犯与自然身份犯，虽然可能存在亲手犯，但不可一概而论。

因为，亲手犯的特质在于正犯以外的人难以对其加功，仅能作为教唆犯或帮助犯，而且不能成为共同正犯或间接正犯。

（二）亲手犯与身份犯的竞合在身份犯中，以身份作为犯罪构成要素的为纯正身份犯，以身份作为刑罚加减事由的是不纯正身份犯。

关于不纯正身份犯是否存在亲手犯的问题，刑法理论界有肯定与否定两种不同观点。

一是肯定说。

如我国台湾学者甘添贵教授认为：“至不真正身份犯，因一定身份而违反义务，其规范违反性之程度即有轻重之差别。

因此，无身份者利用有身份者，即不可能实现该身份犯罪，仅仅究其基本犯罪处罚而已。

例如，无身份者利用卑亲属杀害其直系血亲尊亲属时，并不成立杀害尊亲属罪之间接正犯，仅成立普通杀人罪之间接正犯。

是不得成立直接正犯者，纵以间接正犯之形式，亦不可能实行犯罪。

反之，有身份者利用无身份者，则属可能。

例如，卑亲属利用其他卑亲属或他人为工具，而杀害其直系血亲尊亲属时，仍成立杀害尊亲属罪之间接正犯。

是得成立直接正犯者，亦得以间接正犯之形式实行犯罪。

只是，不真正身份犯，一般均属于不真正己手犯。

”[7]二是否定说。

同是我国台湾学者的蔡墩铭教授却持否定见解。

他认为：“此种犯罪（身份犯———引者注）原则上已有身份者为犯罪主体，易令人想象其合于己手犯之情形，惟非所有身分犯皆为己手犯，如仅为刑罚加重要件之不纯正身份犯，行为主体与行为本身之结合关系，并不最密，不便迳视为己手犯。

”[8]同样，陈兴良教授主张：“在不纯正身份犯的情况下，身份是刑罚轻重的事由。

因此，仍然可以成立间接实行犯，而不属于亲手犯。

”[9]笔者认为，能够成立亲手犯的只有纯正身份犯，而不纯正身份犯不是亲手犯。

因而上述肯定说，在一定意义上说，是没有弄清不纯正身份犯的基本内涵。

不纯正身份犯，是指不以行为人的特定身份为犯罪构成要件，而以之作为刑罚加减根据的犯罪。

因此，应当注意的是，不纯正身份犯不是在基本犯之外再规定一个独立的犯罪构成，并配置较重的法定刑。

具体而言，杀直系血亲尊亲属罪是独立的纯正身份犯。

所以，肯定说认为的非卑亲属者利用卑亲属者杀死被利用者的尊亲属只能成立普通杀人罪的间接正犯，而不构成杀直系血亲尊亲属罪的观点是正确的，但其根据是因为杀直系血亲尊亲属罪是纯正身份犯，而不是卑亲属杀人是普通杀人罪的加重处罚情节。

此外，就纯正身份犯而言，按照身份在犯罪中的作用不同，可以将纯正身份犯分为三种：其一，犯罪行为的内容决定了只有具有一定法律地位以及职权的人才能实施，其他人没有实施这种行为的条件。

如受贿罪，该类身份是法定身份。

其二，根据犯罪行为的客观内容，只有具有特定身份的人，其犯罪行为的违法性才能达到构成要件要求的内容。

如只有国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，才能构成贪污罪，而不具有该身份的人仅可能构成职务侵占罪。

此类犯罪的身份既有法定身份也有自然身份。

其三，犯罪的事实性质决定，只有具备一定自然属性的人才有能力使刑法所保护的法益受到侵害，其他人无法实施危害行为。