_对民事诉讼证明责任分配的实证分析

作者简介： 卢申玲， 上海银行资产保全部业务一科经理。
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责任分配及举证责任倒置， 其中 《 规定》 第 $ 条第 ! 款关于合同诉讼的证明责任分配， 真正依照法 律要件分类说确立了结果责任的分配原则， 具有一般的普遍性意义。某地高级人民法院 《 关于执 （ 行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第 $ 条指出：“ !）凡主张权利或法律关系是否存在的当事 （ 人， 只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任， 反之， 则由对方当事人举证； 凡主 "） 张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人，只需就存在变更或者消灭权利或者法 律关系的事实负举证责任， 反之， 则由对方当事人举证。” （ ） 二 法官裁量原则 《 规定》第 % 条确定了可以由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因 素确定举证责任的承担。 一般情形下提出证据责任应当由提出争执点的当事人承担， 但因对方当 事人有取得和控制证据的特殊条件而由其举证有失公平的情况除外。 德国最高法院在 !&’( 年审 理一起防鸡瘟药质量损害赔偿案中认为， 作为药品使用者的原告难以证明上述事实。 为解决原告 举证的困难， 法院裁定证明责任倒置， 由被告药厂承担。 三、 对证明责任分配的实证分析 这里有一个比较著名的案件， 顾某在某工艺美术商厦购买一颗 !&&& 年 ! 月 "# 日上午 !) 点， “ 标签上注明 “ 天然黄水晶球” 的工艺品。顾某当时要求鉴定， 但售货小姐表示： 你去鉴定吧， 有什 “ 么问题找我们。” 顾某于是花了 "&** 元将球买下， 并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明： 假一赔 “ 直径 十” 。此后， 顾某随即前往某某珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明： 球重 "(&+ ( 克， 方解石” 。 据此， 当日下午 !# 点时， 顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿， 但交涉未果。 $(+ ’,,， 顾某将工艺美术商厦告上了法院。 在法庭上双方争议的焦点是： 顾某拿去鉴定的 同年 * 月 "% 日， 假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张 “ 此球非彼球” ， 原告则主张 “ 此球乃彼球” ， 而双方 又都难以确切证明自己的主张。 一审法院认为， 根据“ 谁主张， 谁举证” 的原则， 顾某必须拿出令人 信服的证据， 故判顾某败诉。二审法院仍持此观点， 维持原判。 （ ） 一 本诉系争的法律关系及争议焦点 本案纷争为合同纠纷，系争合同即原告顾某与被告某工艺美术商厦签订的已实际交付的商 “ （ 品买卖合同。 根据《 合同法》 第 !" 条的规定， 标的： 天然黄水晶球” 工 对该合同要件分析如下： !） （ “ ” ） （ ） （ ） （ ） （ ） 艺品 以下简称 水晶球 ； " 数量： 天然黄水晶 参照相关珠宝质量标准 ；* 价 ! 个；# 质量： （ （ 格： 履行期限、 地点和方式： 在某工艺美术商厦即时交付； 信誉卡上写 "&** 元； $） ’）违约责任： “ 明： 假一赔十” ， 即如果被告卖给原告的宝石是假的， 应赔偿原告 "&**) 元。 原告顾某在购买水晶球时要求被告鉴定， 但被告拒绝， 于是， 被告只能自行到别处对水晶球 进行鉴定， 鉴定结果却证明购得的水晶球是假的， 原告遂认为被告没有履行交付买卖合同标的水 晶球的义务， 要求被告承担违约责任。 本诉的争议焦点是顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？ 被告主张“ 此球非彼 球” ， 原告则主张“ 此球乃彼球” 。 （ 二） 原告的主张及应承担的举证责任 原告要求被告按照买卖合同的约定承担违约责任， 赔偿 "&**) 元。 （ ） （ ） （ 原告应证明的事实： 买卖合同成立并生效； 原告履行了付款义务； 被告没有履行交 ! " #） 付买卖合同标的物的义务， 违反合同约定。 （ 原告应承担的举证责任： 根据 《 规定》 第 $ 条第 ! 款的规定， 在合同纠纷案件中， 主张合同 !） 关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。合同双方只要就足以引 起合同权利义务发生的最基本条款协商一致，该合同就应当被认定为已经成立，就买卖合同而 言， 标的物和价格就是最基本的条款， 因此， 原告须证明买卖合同标的物及价格是明确的。 鉴于本 ・ !"# ・
案涉及的买卖合同属于实践性合同， 原告还须证明交付合同标的物的事实。（ 原告须证明自己 "） （ 原告须 已经履行了购买标的物的义务， 即付款义务， 提供相应的付款凭证是最好的证明方法。 $） 证明被告交付的水晶球有质量瑕疵， 提供相应的鉴定证明。 （ 本案中原告的实际举证及证明情况是： 就买卖合同的成立及生效问题， 原告提供了发票 !） 就原告已经履行了付款义务， 原告提供的发 和信誉卡， 被告也不否认， 该事实可以得到证明。（ "） 票也可以印证， 被告也不否认， 该事实也可以得到证明。（ 就被告交付原告的水晶球有质量瑕 $） “ 疵， 原告提供了城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处对水晶球的鉴定书， 写明： 球重 "%&’ % 克， 直 方解石” 。但被告否认原告提交鉴定及索赔的“ 此球” 系被告交付原告的“ 彼球” 。 径 (%’ )**， （ 三） 被告的主张及应承担的举证责任 被告否认原告提交鉴定及索赔的 “ 此球” 非被告交付原告的 “ 彼球” ， 主张 “ 此球非彼球” ， 因 此， 被告无须承担合同违约责任。 被告应承担的举证责任是本案的关键和必须搞清楚的关键问题。 是否谁先起诉， 谁就必须完全证明其主张的实事呢？即原告不仅要证明自己享有权利， 还要 证明该权利不存在障碍。 比如， 原告追讨欠款， 除了拿出欠条外还要证明没有超过诉讼时效、 没有 抵销等情况呢？不尽然， 笔者认为， 诸如时效、 抵销等问题并非原告的主张所涉及的实事， 而应是 被告的抗辩主张， 这些实事超出了原告的主张范围， 如果被告在诉讼中未能证明超过时效或抵销 的事实， 仅仅以否认欠款为由， 那么显然被告会承担举证不能的败诉后果。 这一观点， 与关于证明 责任分配的一般原则的理论是一致的。 在诉讼中， 原告提出主张， 被告可能承认、 否认或者抗辩、 反驳， 对于被告如何承担证明责任， （ ） 笔者认为： 单纯的否认不是独立的主张， 否认者不负举证责任。 即在提出诉讼请求的原告对其 ! 主张负有证明责任的前提下， 否认该主张的被告不承担证明责任。（ 被告抗辩、 反驳原告的主 "） 张， 是针对诉讼请求提出的独立的新的主张， 反驳原告诉讼请求只须对抗辩事实承担证明责任。 综上所述， 原、 被告的证明责任分配可以归纳为： 提出诉讼请求的人就权利根据事实承担证 明责任， 反驳诉讼请求的人就抗辩事实承担证明责任。这样， 我们再来分析案例中被告某工艺美 术商厦的证明责任就容易多了， 被告在诉讼中不是单纯地否认原告的诉讼请求， 而是提出了抗辩 “ ” 主张， 即被告已经完全履行了买卖合同， 原告提交法庭的 此球 不是被告出售给原告的 “ 彼球” 。 那么， 被告就有责任证明其抗辩主张。 同时， 笔者认为， 被告应该承担该证明责任还有如下几点理 由： 《 其一， 规定》 第 ( 条第 " 款规定， 对合同是否履行发生争议的， 由负有履行义务的当事人承 担举证责任。对于买卖合同此类双务合同而言， 原告须履行付款义务， 被告须履行交付水晶球义 务， 双方应各自承担证明责任。 其二， 根据 《 合同法》 第 !(+、 原告应当及时鉴定水晶 !(% 条关于对买卖标的物的检验的规定， 球， 在被告不提供该项鉴定服务的情况下， 原告只得到他处鉴定。 同时根据法律规定， 买受人应当 及时将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人， 买受人怠于通知的， 视为标的物的 数量或者质量符合约定。 原告在当天下午就将水晶球的鉴定报告交给被告， 尽到了及时通知的义 务， 并且， 没有第二种解决及时鉴定水晶球问题的方法。 因此， 被告不能将自己不提供鉴定服务的 不利后果转嫁给原告， 既不给顾客鉴定商品， 又不让顾客到别处鉴定， 一旦鉴定结果不利于自己， 就说顾客调了包。 《 其三， 规定》 第 + 条规定， 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则， 综合当事人举证能 力等因素确定举证责任的承担。 如果法官要求原告不仅要证明自己享有权利， 还要证明该权利不 存在障碍， 在没有相反证据的情况下， 凭发票和实物后仍不足以证明商品的出处， 那么， 显然这样 ・ !"# ・
一、 证明责任分配的概念和法律适用原则 通常认为，证明责任一词一直有两种含义，一种是指客观上的举证责任、实质上的举证责 任、 说服责任、 证明责任， 即当某种事实的存在与否不能确实时 （ 真伪不明的状态） ， 规定应由哪 一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担。另一种是指主观上的举证责任、 形式上的举 证责任、 证据提出责任、 形式上的举证责任， 即指当事人在具体的诉讼中， 为了避免败诉的危险， 而向法院提出证据， 证明其主张的一种行为责任。 我国民事证明责任分配按照法律、 司法解释以及法官裁量权三个层次顺次适用。我国对证 明责任分配采用的是由实体法和诉讼法共同规范的立法体系，根据最高人民法院 《 关于民事诉 （ ） 讼证据的若干规定》 以下简称 《 规定》 第 & 条的规定， 民事证明责任分配首先应依据民事诉讼 法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没有具体规定的，再参照司法解释的规 定。上述依据都无法奏效时， 最后才能诉诸法官的裁量。 二、 我国证据责任分配的法律规定及裁量原则 （ 一） 法律及司法解释的规定 我国 《 民事诉讼法》 第 .- 条， 规定了 “ 谁主张， 谁举证” 的原则。《 规定》 第 " 条规定了两种意 义上的举证责任，即行为责任和结果责任。但是，该条款并没有充分体现法律要件分类说的观 点， 缺乏实用性。《 规定》 第 -、 合同纠纷案件、 劳动争议案件的证明 (、 . 条分别规定了侵权诉讼、
的举证责任承担对于消费者这个弱势群体而言是不公平的， 因为， 原告已经穷尽一切合法、 可能 的证明手段了。但对于被告， 其完全可以做到充分识别水晶球是否就是已经出售的商品， 就举证 能力而言远远超过原告。 所以， 笔者认为， 原告已经证明了其主张， 而被告虽然否认了原告的主张， 但并没有对其抗辩 主张予以充分证明， 故本案的法官应认定原告已经对其主张作了充分证明， 判令被告败诉。 三、证明责任分配与证明责任转移的辨析 在上述案例的分析中， 并没有任何证明责任倒置的情形， 却由于法院认为原告没有充分证明 而承担了败诉后果。 这是否属于诉讼法理论中某些学者提出的“ 证明责任转移” 的情况呢？ 回答应 是否定的， 恰恰相反， 笔者认为证明责任是不能转移的。 （ ） “ 一 证明责任转移” 的概念 在我国证明责任理论体系中， 存在着 “ 证明责任转移” 的理论， 即在民事诉讼中， 承诺证明责 任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担 的提供证据责任， 以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提供反证后， 承担 证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供 证据责任。 该理论认为： 在民事诉讼程序进行中， 举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担， 相反， 举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方， 也可能从被告方转移到 原告方。 在一般情况下， 当事人如果对自己主张的事实提出证据加以证明， 就可以不再举证。 另一 方当事人如果否认这种主张， 就应提出证据加以证明。 至此， 举证责任已经发生了转移。 如果他也 有足够的证据加以证明， 也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳， 他就应当对其主张再提 出证据加以证明。这时， 举证责任又一次发生了转换。 （ 二） 证明责任分配与证明责任转移的辨析 根据法律要件分类说， 证明责任的分配在原告提起诉讼时就已经是明确的， 原告须对自己的 主张一一证明， 符合证明事实要件。除法定证明责任倒置的情形发生， 或者法官自由裁量权要求 被告举证时， 被告通常不承担证明责任， 但是， 如果原告证明充分， 被告仅仅是否认而没有反驳的 话， 被告可能会承担败诉责任。 我们也可以这样理解， 在前述案例中， 原告须对买卖合同成立并生 效、 原告履行了付款义务、 被告没有履行交付买卖合同标的物的义务， 违反合同约定， 三项法律关 系要件分别予以证明， 被告只须通过事实证明其中一项要件不成立， 即可否定原告的主张， 但如 果被告仅仅对三项要件予以否认而不作充分的证明， 那么， 法官将会在原告证明充分的前提下判 定原告胜诉。 笔者赞同张卫平教授的观点， 证明责任是在法律中抽象地加以规定的责任的规范， 它不会因 为具体诉讼的不同或当事人对诉讼活动态度的不同而有所不同。证明责任的规定不是关于证明 的规定， 而是关于没有证明的规定， 在诉讼开始或诉讼进行中， 证明责任作为一种后果的责任规 范都不会发生适用的问题， 因为事实是否真伪不明并不清楚， 只有在审理完结之时， 证明责任才 表现出来。因此， 在诉讼过程中， 原、 被告都可能会承担证明责任， 这不是因为证明责任的转移导 致的， 而是因为根据具体案件的特征， 在诉讼程序启动伊始就对证明责任进行了分配； 在诉讼过 程中， 法官根据情势的变化， 按照公平原则和诚实信用原则， 综合当事人举证能力等因素确定举 证责任的承担， 这只是在少数情况下使用的平衡手段； 在诉讼结束时， 法官根据当事人证明的情 况， 判定由哪一方承担证明不能的责任。