应当与必须在法律上的应用
"应当"与"必须"的含义及在法律条文中的运用（二）(2011-03-09 10:21:42)
"应当"与"必须"是立法中经常使用的两个近义词,虽然有时可以通用,但在一定的条件下又有细微的区别。"应当"与"必须"通常出现在义务性规范中。义务性规范是指要求义务主体在一定条件下作出某种行为,否则就要承担相应的法律后果。在具体条文中常用"应当……","必须……"来表述。据统计,1979年以来,截至目前,法律中使用了"应当"的有209部,使用了"必须"的有174部,绝大多数法律中既有"应当"又有"必须"。
一、"应当"和"必须"的含义
在现代汉语词汇学中,一个词语一般有三种含义,即词汇含义、语法含义和语境(色彩)含义。词汇含义是指词语的本义;语法含义是指词语在句子中的作用和成分;语境含义是指词语表示的某种评判、倾向或情感色彩,这是词语在社会中约定俗成的。
"应当"的词汇含义主要是"表示情理上的理所当然",包括履行一定的义务或责任。"应当"的语法含义为助动词,起联结主语和谓语的作用。"应当"的语境含义比较平和、中性,感情色彩较为平实,祈使中隐含说理意味,语气较为缓和。
"必须"的词汇含义主要是表示"事理上和情理上必要,一定要","只能这样"等。"必须"的语法含义属于副词,修饰或限制动词和形容词。"必须"的语境含义感情色彩较浓,语气较重,通常表示强调和加重语气。
二、"应当"和"必须"在现行法律中的使用情况
(一)"应当"在现行法律中的使用情况
法律条文中的"应当"多用在义务性规范中,是指法律对特定情形中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的表述。
"应当"的表述主要有三种:
1.表示对待均主体作污的要求,并附有品律后果。
(1)在法律规范中,表示某种作为的要求,并在本法中附有法律后果,"应当"的义务性条款与其后的法律责任相关联,违反这一义务性规定则依据本法追究责任。这是"应当"在法律中的主要用法。
(2)在对行为的法律规范中,表示某种要求,本法虽未附有法律后果,但依据其他法律需负刑事责任、民事责任或行政责任。如禁毒法第二十三条规定"公安机关接到报告后,或者有证据证明麻醉药品、精神药品和易制毒化学品可能流入非法渠道的,应当及时开展调查;……"再如劳动争议调解仲裁法第六条规定"发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供……"
2.表示普遍的共同性要求,但不直接附有法律后果。
其中可分为两种情况:(1)在义务性法律规范中,体现立法者的某种价值期许,表示倡导性的应为内容,一般不附有法律后果,通常表达的是社会公共道德等有关方面的内容。如科学技术进步法第三条规定"全社会都应当尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造。"
(2)提出某种要求,允许其在一定时期内实现,属于软约束性条款,一般不附有相关的法律责任。如残疾人保障法第五十二条规定"国家和社会应当采取措施,逐步完善无障碍设施,推进信息交流无障碍,为残疾人平等参与社会生活创造无障碍环境。"
3.在某些楼律概念中联结两个句子,拟制出某种法律关系。
法律概念可以是一个词,也可以是一个句子。在一个句子作为法律概念时,有的用"应当"来联结,拟制出某种法律关系。如刑法第十七条规定"已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任"。再如刑法第十二条规定"本法施行以前的行为,如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任"。还如民法通则第一百三十七条规定"诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算"。
(二)"必须"在现行法律中使用情况
"必须"在立法中相较于"应当",使用率要低得多,但绝对数量并不少,大致有以下几种用法:
1.用于义务性规范要求行动主体一定要做出某种行为,否则要承担相应的法律后果。在法律关于义务性规范的条文中,有时使用"必须",表示义务主体一定要作出某种行为,如果不作为,则需要承担一定的法律后果,具体可能是民事、行政、刑事法律责任,也可能是其他形式的责任,法律后果可能在同一法律中作出规定,也可能出现在其他法律中。如民事诉讼法第四十条规定"合议庭的成员人数,必须是单数"。其法律后果是,如果合议庭的成员人数不是单数,则产生诉讼活动违法,判决无效的法律后果。再如残疾人保障法第九条规定"残疾人的扶养人必须对残疾人履行扶养义务。残疾人的监护人必须履行监护职责,尊重被监护人的意愿,维护被监护人的合法权益"。该条法律后果是,扶养人、监护人不履行义务和职责,依照民事法律和刑法有关条款要承担民事或刑事责任。还如国境卫生检疫法第十二条规定"国境卫生检疫机关对检疫传染病染疫人必须立即将其隔离,隔离期限根据医学检查结果确定……"该法第二十三条规定了检疫机关不依法履行这一职责的法律责任。
2.在一些白是律的原则中,突出强调对行动主体应为的要求。
在一些法律的总则中,表述法律原则也有使用"必须"的条文,表达"必要、一定要,只能这样"的意思等。如律师法第三条规定"律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳"。再如城乡规划法第二条规定"制定和实施城乡规划,在规划区内进行建设活动,必须遵守本法"。
这种表达立法者强调色彩的"必须",在宪法中运用得更为明显。如宪法第五条规定"一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究"。第十条规定"一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地"。第六十条规定"全国人民代表大会任期届满的两个月以前,全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举"。第七十六条规定"全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律,保守国家秘密,并且在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律的实施。
"这类"必须"是对行为的总括性要求,真直接的法律后果,要依据法律原则的适用来确定,或体现在关于该法律原则的具体规定中。
三、如何准确地使用"应当"与"必须"
通过上述例子,可以看出,"应当"与"必须"的词汇含义、语法含义和语境含义既有相近之处,又有一定的差异,其中语法含义的不同,对法律的适用影响不大,可以不予考虑。词汇含义和语境含义的差异在立法中是需要引起我们注意的。
从语言词汇的含义来说,法律语言词汇来自生活,但又有自身的特点和特定的含义。有些词汇被立法者使用到法律中,就要适应法律用语的特点和含义。如生活中的"告诉"一词,
是指通过语言,使人知道,而法律中的"告诉",则是一种有着特定含义的诉讼行为。"应当"也是这样,约定俗成,已经成了立法中的一个特定用语,特别是在义务性规范中,"应当"就是"必须要做"的意思,不做就要承担法律责任。在义务性规范中,如果舍去立法者的主观色彩,不考虑法条的语境含义,从法律的适用结果上看,前述例子中所有的"必须"完全可以用"应当"来代替,不论是"应当",还是"必须",对于所承担的法律责任来说是完全一样的。很多人坚持法律中只使用"应当",不用"必须"正是在这个意义上说的。
从语言词汇的语境含义来说,法律词汇大多比较中性,一般不用感情色彩较重的语汇。法律是立法工作者通过语言的运用,对某种社会现象的客观描述。当社会上出现某种或某类具有危害性的行为,并且这种行为需要运用国家强制力为后盾来调整时,立法者通常会考虑通过立法的方式来拟制一个或一套法律规范来调整或处理这一类的社会行为。法律规范作为调整手段自身是没有情感的,所拟制的规范,只是不断反复适用而已。即使使用了"情节严重"、"情节恶劣"这类具有感情色彩的词语,也一定要在适当的地方予以明确其具体含义,再令人发指的违法犯罪行为,在立法中也不使用"罪大恶极"、"十恶不赦"等词,也不使用感叹号。法律只是客观表述某种行为及行为所应承担的法律后果。
当然,法律虽然没有情感,立法者却是有感情的,为了表示对某种情形的强调,为了表示立法者的价值取向,或者为了表示对某种行为的愤慨、痛恨,以及严管严惩的决心等,立法者在主要使用中性词汇的同时,也会选择一些带有情感意味的词汇来表示自己的某种心境。用语境色彩更浓的"必须",取代语境色彩中性的"应当"就是一个例子。实际上,一些法律规范中的"应当",改为"必须"也是可以的。但是,法律用语有着自己的特性,不能完全等同于日常口语。同文学修辞讲求词汇丰富多样相反,法律用语要求尽可能简单同一,尽量少用同义词,更不宜使用近义词。这是法律本身的规范性、
对法律理解的唯一性、法律适用的准确性所要求的。"应当"表示一种因果关系,有"理当如此",隐含说理的意味。"必须"则有一定的感情色彩,表示"一定要这样","只能这样",有命令的意味。这种语境差异,决定了并不是所有的"应当",都能改用"必须",即使要加重语气,也不能用"必须"来替换"应当"。如劳动争议调解仲裁法第二十七条关于时效的规定,"劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。"这里的"应当知道"是指一个思维正常、智力中等的人通常都会知道。其法律后果是，应当知道而没有知道,其权利就不能通过仲裁得到保护。这里的"应当"不能用"必须"替换,若改为"当事人知道或者必须知道其权利被侵害之日起计算",其意思就是"一定要知道,不知道不行",这样一来,其时效就无法确定了,因为"必须知道"是难以断定的。同理,刑法第十五条"应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,"这里的"应当"也不能改为"必须"。
综上所述,法工委立法技术规范研究小组认为,"应当"与"必须"二者的使用除词语基本含义的使用应遵循汉语语法和习惯之外,在立法中的使用应当符合法律用语的特点和习惯,建议注意以下几点:
(一)在有法律后果的义务性规范中,一般情况下尽量使用"应当"。在义务性规范中,"应当"与"必须"可以互换。在可以互换的前提下,除刻意要突出立法者特别强调或加强语气的色彩使用"必须"外,其他都使用"应当"。
(二)在不强调法律责任或主要不是强调法律责任的义务性规范中,表示倡导性、引导性的条文,以使用"应当"为宜,不使用有较强感情色彩的"必须"。因为没有法律责任,"必须"的意义不大,用"应当"修辞效果要好些。
(三)在表示有"但书"、"除外"等排除适用内容的条款时,但书前的条文中,宜用"应当"。一般不要用"必须",因为"必须
"有"只能这样"、"唯一的"、"不容例外"的意思。现行法律中,"应当"引导的义务性规范存在但书情形或排除适用条款较多,也有个别的"必须"引导的义务性规范存在但书情形或排除适用条款。如果用了"必须",再接但书条款,在逻辑上有矛盾。
法律思维的基本原则
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一
最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释
最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释 （1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过）法释〔1999〕14号 为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应 用法律的有关问题解释如下： 第一条刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 第三条盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复 （2000年9月28日最高人民法院审判委员会第1132次会议通过）最高人民法院公告法释〔2000〕31号 《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》已于2000年9月28日由最高人民法院审判委员会第1132次会议通过。现予公布，自2000年10月10日起施行。 湖北省高级人民法院： 你院鄂高法〔1999〕374号《关于单位犯信用证诈骗罪案件中对其“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”是否划分主从犯问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。 此复
诊所法律教育方法的运用
诊所法律教育方法的运用 摘要：诊所法律教育方法有助于将法学理论知识与实践相结合，有助于提高法学教育的质量，有助于提高学生的职业道德水平。诊所法律教育具体实施的方式有多种，课堂内主要采用模拟角色训练与评价的方式，课堂外主要采用代理真实案件的方式。在使用诊所法律教育方法时，要充分考虑学生的实际情况，因人而异；要开展诊所法律教育方法的交流；要正确认识诊所法律教育方法的地位。 关键词：诊所法律教育方法；实施；问题 一、诊所法律教育方法的意义 “法律诊所”是一个外来名词，属于法律教育术语，英文名为CLINICAL LEGAL。概括起来说，诊所法律教育是指“通过法律实践，学习律师的执业技能”。这种教学方法的最大特点是学生是课堂的主人，学生以“准律师”的身份参与处理真实的案件。这一方法在法学教育中的运用能起到以下作用： 1.有助于将法学理论知识与实践相结合 传统的法学教育方法重在把法学知识和教师的经验面对面地传授给学生，使学生在课堂学到必要的法学知识，完成一个从不懂到懂的过程，为以后的法律实践打下基础。这种教学方法的不足是不重视法律实践，理论与实践脱节较严重。诊所法律教育的方法重在实践，强调学生把所学法学知识与法学实践相结合，弥补了传统法学教育方法缺少实践的不足。引入这种教育方法，有利于使法律教育的方法更为完善，便于学生学以致用。 2.有助于提高法学教育的质量 教育方法直接影响法律教育的质量。笔者认为，我国的法学教育，一方面要培养高层次的研究型的法学理论家，另一方面要培养出能够解决实际问题、熟练掌握诉讼技巧、有职业道德的法律工作者，而且后一种人才的需求似乎更为迫切。由于法学的实践性强，所以提高法学教育的质量就必须选择有利于提高实践能力的教育方法。诊所法律教育方法正是有利于培养实践能力、提高法律教育质量的有效方法。 3.有助于提高学生的职业道德水平 高素质的法律人才不仅要有丰富的法律知识，较强的解决实际问题的能力，更重要的还应当具有高尚的职业道德。在诊所法律教育过程中，学生在处理一系列权利和义务的关系时，特别是在权利与义务的碰撞中锤炼自己，就能使他们的职业道德得到升华。学生在接受诊所法律教育之后，一般都有这样的体会，
法律解读：刑法306条解读
刑法306条解读 刑法第306条规定了辩护人、代理人的伪证罪。从刑法本身的体系上看，第307条对一般伪证罪的规定，那么在规定了一般伪证罪之后，又另外设立一个特殊的、针对辩护人的伪证罪有无必要？更进一步说，是否违反了宪法的平等保护原则呢？ 1、从刑法本身来看 有人认为，这样的立法是歧视立法。我不这样看，刑法既有一般规定，又设立特殊规定，本身并不能说明是歧视。刑法单独规定了过失致人死亡罪，同时又规定了交通肇事罪，但我们不能据此就说刑法从立法就在歧视司机。如果认为第306条针对辩护人、代理人的伪证罪是歧视立法的话，那么第305条针对鉴定人、记录人、翻译人的伪证罪，是不是也是歧视呢？立法上，设立一般规定，又设立特殊规定的，是一种常见的方法。刑法本身有很多这样的条文，如此规定，也是体现罪行法定原则的。因为罪刑法定原则要求刑法本身要明确，禁止模糊的构成要件。如果模糊立法，是对法治国家的怀疑。所以，在一般伪证罪之外，再规定一些特殊的情况，是有利于构成要件的明确化，是合理的。 2、从宪法来看
宪法规定的平等保护，是否和本条有冲突呢？平等保护反对的是，不合理的差别待遇。因此，这里就存在一个归类问题，把哪些东西归类于不合理，把哪些归类于合理。在不同的领域，归类的标准不同。在经济领域，是低等审查，就是非常宽松的标准，很少会归类于不合理。在性别歧视领域，是中等审查标准，也是比较宽松的认定。辩护人、代理人和鉴定人、翻译人一起，都是社会正常的分工，很难说，对他们立法是和一般大众不做伪证义务的偏离。辩护人和代理人是专业从事法律的职业人，当然比一般人更多的负有不做伪证的义务。因此，从宪法的角度看，我认为第306条没有什么问题。 3、第306条的真正问题 第306条的问题，不在于本条对刑法体系本身是否和谐与本条是否合宪问题。第306条的问题，是法律工具主义在作怪。统计资料表明，第306条大量的被用作于对付律师。于是一个本身不是恶法的法，被人们尤其是律师们认为是恶法。因此，与其说是宪法问题，到不如说是一个法律社会学的问题。是法律的效力和法律的效果的冲突，而不是法律效力本身的冲突。本来，蕴涵于第306条的法律目的，是对辩护人、代理人科以不做伪证的义务。这样的目的是通过刑法法条的效力来表现出来的。现实中，这样的效力被人们遵守了吗？统计表明，新刑法公布后，适用第306条的案件时有发生，说明还是被司法实务所遵守的。但问题
法律论辩训练在培养应用型法律人才中的重要作用
法律论辩训练在培养应用型法律人才中的重要作用[摘要]在培养应用型法律人才过程中，如何加强学生的法律实践能力非常 重要。法律论辩训练针对社会对人才的要求、法学专业自身特点及传统教育模式的缺陷应运而生，目的以法学案例为载体通过论辩的方式，锻炼学生的语言表达能力、逻辑思维能力、论辩能力、应变能力和运用法律解决实际问题的能力，从而为培养学生的法律实践能力起到积极作用。 [关键词]法律论辩；应用型；语言表达；逻辑思维；应变能力 随着社会的不断发展，时代对法律人才的要求也在不断提高，对于法学本科教学来讲，其目的要培养适应社会发展需求的高素质复合型的法律应用人才。要培养应用型法律人才不仅要传授给学生系统的法学理论知识，更要重视加强学生法律实践能力的培养和锻炼，而法律论辩训练则在该培养过程中起着重要的作用。 一、在培养应用型法律人才中进行法律论辩训练的必要性 （一）当今时代对人才的要求决定了进行法律论辩训练的必要性 当今时代，对于人才的要求越来越高，对语言表达能力也越来越重视。西方有位哲人说过：“世间有一种成就可以使人很快完成伟业，并获得世人的认识，那就是讲话令人喜悦的能力。”人才也许不是口才家，但有口才的人必定是人才。良好的语言表达能力是现代智能型人才的基本素质，思维敏捷、能言善辩是事业成功的重要保证。所以，作为将来的法律职业者，能够具备良好的语言表达能力是时代的要求。 （二）法律本身的特性决定了进行法律论辩训练的必要性 无论是对于学习法律的人还是从事法律工作的人来讲，拥有良好的语言表达能力和较高的论辩技巧都是必不可少的一项技能。法律论辩技能是指律师等在庭内庭外、诉讼案件或非讼业务中，运用专业理论知识、职业语言和思维，根据案件事实进行论证、辩驳以说服对方及裁决者的技能，是其语言表达、逻辑思辨等能力在法律业务中的综合运用。严谨的说理技术、雄辩的口才对法律职业者来说无疑是一项相当重要的技能。无论从事哪种法律工作，无论是在学习法律的过程中，还是在适用法律的过程中，针对法律产生争议都是不可避免的，有争议则有论辩，要让他人认同自己的观点，就需要对自己的观点进行充分的论述和说理，而缺乏良好的语言表达能力和论辩能力，这一目的则很难实现。同时，理愈辩愈清，全面深入的论辩也避免了观点的片面和狭隘，从而达到真正的公正，实现法律的价值。 （三）目前大学生的实际状况决定了进行法律论辩训练的必要性 由于现在的大学生从小接受的都是填鸭式的教育模式，教师满堂灌的讲授，学生被动的接收，同学们在公众场合下的发言机会很少，语言表达能力得不到相应锻炼，因此非常薄弱。很多学生不敢当众发言，或者发言时结结巴巴，词不达意，不知所云，这对于将来从事法律工作会有很大的障碍。过去的观念总以为口才是人天生的，所以后天的培养和训练一直得不到足够的重视，殊不知，后天的培养对人的语言表达能力起着关键的作用。原先说话水平差、不敢当众发言的人，通过后天的积极锻炼，语言表达能力有很大提高的例子不胜枚举，雅典著名演说家德摩斯梯尼口含石子,从先天口吃成长为有名的辩论家就是一个非常典型的例子。
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浅谈法律逻辑学与法律思维能力的培养 【摘要】 逻辑是一门关于人类思维的科学，自古希腊哲学家亚里士多德开始建立以来，已有两千多年的历史。如今它已变为一个多层次、多学科的庞大体系，而法律逻辑只是逻辑这个大家族中的一员，属于应用类型的逻辑。法律思维能力是法律职业能力中的决定性因素。法律逻辑是训练法律思维的必要的、有效的工具。法律逻辑学是推动法律一致性的重要手段，它有助于提高法学理论研究、立法工作的水平和司法机关的办案的能力。 【关键词】逻辑，法律逻辑学，法律思维能力，法律推理 正文： 一、法律思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素 职业能力是职业素质的重要组成部分，任何一门职业都有特定的职业能力要求，法律人应当具备的职业能力主要包括思维能力、语言能力和实践能力。 一般的思维能力，内容比较广泛，主要包括：观察、发现、判断、分析、概括、归纳、想象、决策等。具体到法律职业而言，法律思维能力则主要体现在：探知法律事实过程中的观察、发现和认知能力；证据操作过程中的收集、分析、判断和采信能力；归纳、概括案件争执焦点的能力；确定案件性质和认定案件事实的能力；正确阐释法理和适用法律的能力；严谨的法律推理和论证能力等等。法律语言能力即是对法律思维的具体化表达，法律实践能力则主要包括探知法律事
实的能力、证据操作能力、法律表达和论辩能力、运用法律程序的能力等。 对于以法论理的法律人而言，语言的背后是思维，思维同时指导实践。所以，学习法律逻辑学，能提高法律思维能力，从而形成逻辑的、精练的、创造性的表达能力，这是法律人必须具备的职业技能。但是法律思维方式却是要依靠长期的专业的训练才能形成。 二，法律逻辑是培养法律思维能力的重要工具 （一）法律思维与法律逻辑密不可分 逻辑是思维的灵魂，没有逻辑，就没有思维。法律思维是法律人在长期的司法实践中逐步形成的从法律的角度来观察、分析、解决问题的职业思维方式。逻辑方法是法律工作者思维过程中最为注重和依赖的工具，帮助人们透过现象看本质，从理性认识上升至感性认识，最终找寻最靠近事实的真相。 （二）法律逻辑对法律思维能力的训练 法律思维的训练是全方位、多学科、多途径的。掌握逻辑的知识与技能，是法律工作者应具有的文化素质与修养。法律逻辑对法律思维能力的训练和培养主要体现在以下几个方面： 1．准确掌握和运用法律概念 任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。法律概念，是法律思维的基础，法律逻辑学对法律概念的考察不是从内容，而是从结构人手，剖析法律概念的内涵和外延及其逻辑特征。准确把握和运用法律概念，有助于辨别真假命题，为法律推理做铺垫。
具体应用法律若干问题的指导意见.
编者按： 《广东省高级人民法院关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》已于2009年3月24日刊登在深圳律协网站“法律资讯”栏目上。为了使各位从事刑事诉讼的律师能正确理解和运用该指导意见，本次特将该指导意见起草人广东省高级人民法院刘伟宏、刘锦平、李华法官撰写的《解读<广东省高级人民法院关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见>》予以刊登，以飨各位律师。 解读《广东省高级人民法院关于处理立功具体应用 法律若干问题的指导意见》 一、制定背景和意义 《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这一条文规定了立功的基本定义，但对重大立功的定义及认定立功的具体标准等则没有作出具体规定。被告人的检举揭发行为一旦被认定为立功，即可以从轻或者减轻处罚，被认定为重大立功，则可以减轻或者免除处罚。是否认定被告人的检举揭发构成立功或者重大立功，对被告人的量刑具有重要的影响。由于刑法典只对立功与重大立功作出原则性规定，缺乏可操作性，满足不了司法实践的需要，因此，在新刑法颁布施行不到一年，最高人民法院就出
台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对立功与重大立功的相关问题作出进一步规定。《解释》的出台为实践中很多争议问题的解决提供了依据。但是，随着司法实践的发展，司法机关发现，在立功与重大立功的认定标准、认定程序等方面仍然存在大量急需解决的问题。为了解决司法实践中亟待解决的争议问题，广东省高级人民法院经过调研与论证，制定了《关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。 《指导意见》的出台有利于统一裁判标准，树立司法权威。实践中存在对同一情形有的法院认定为立功、有的法院则不认定为立功的问题。例如，被检举的犯罪行为尚处在侦查阶段，侦查机关出具公函证明所检举的犯罪已经查实，并附有主要证据材料的，因被检举之罪未经法院判决，对此能否认定为“查证属实”？不同法院、不同法官有不同看法，处理结果迥异。这违反了“同样的情形应该得到同样的判决，类似的情形应该得到类似的判决”的公正原则，有损法制的统一，影响了司法的形象。《指导意见》提出处理此类问题的指导性意见，有利于统一裁判标准，树立司法权威。 《指导意见》兼顾公正与效率，力求在实现公正的同时，避免因为查证立功问题而导致案件久拖不决。公正与效率是审判的两大主题。只重视审判效率，无视审判公正，是没有意义的效率；反之，仅强调审判公正，没有从实际出发顾及审判效率，也是有害的，并将最终危害审判公正的实现。被告人检举、揭发他人的犯罪行为是否被法院认定为立功，是影响被告人量刑的重要因素之一。被告人为了减轻
法律中的假定及其运用
法律中的假定及其运用 苏晓宏华东政法大学教授 2013-02-19 22:52:36 来源：《东方法学》012年第6期 关键词:法律方法；法律思维；立法假定；司法假定 内容提要:假定是法学的一个方法，是法律思维和法律判断的最基本形式。立法过程中存在有假定，而且在不同条件、观念、立场、法域下的假定有所不同，为了保证立法的公平正确需要充分立法博弈，民主立法。立法假定和司法假定在面对的对象、假定的立场、运用的方法上是不同的。司法假定并不因为方法的确定而变得确凿无疑，而是受到先见、立场、态度等因素的影响而构成，其结果要通过制度、法律共同体、传媒舆论的限制和复验。 假定，是法学的一个方法。众所周知的“无罪推定”原则就提出了一个著名的近乎公理的假定：[1]任何人在其被证明有罪之前应当被假定为无罪的。这里就出现了两个问题：第一，在这条原则被提出、被确立、被接受之前，很多人是被推定为有罪的，这自不待言；第二，有了这条原则之后，是否就一定会被假定无罪了呢？显然未必。无罪推定其隐含的前提就是在人的思维中往往是假定其有罪，如果不会存在这样的假定，那么无罪推定原则就没有必要产生了，之所以要有这一原则就是需要用这样的原则来防止人的假定导致对一个人可能因偏见受到不公正对待。但法律原则防止和限制不了人的思维，因此很多时候法官的思维上仍有可能是有罪推定。无罪推定原则无法解决法官的思维假定问题，只是由于确立了这样的原则之后可以在制度上附加许多措施和手段以避免对被告人的不
利。显然，假定对于法律的思维及其结果有着深刻的影响的。所以，假定被认为是法律思维和法律判断的最基本形式。 法律思维是近年法学研究的一个热点，但是阅读的结果不免让人有一种感觉，其中所论大都是针对一个理想的状态，即法律人应当怎样思维、推理、论证，这固然是需要的。但是如果真实如此，那么何以会有这么多案件会受到质疑呢？而且其中相当一部分是逻辑思维方法上出现了问题，例如南京的彭宇案就被学者认为存在逻辑错误。这说明法律人并不一定按设定的方法来思维，同时也无法证明法律人会按确定的方法去思考。那么真实的法律人是如何思考和思维的呢？这是我们需要论证的问题。 一、作为立法论证基础的假定 假定是人类思维的一种方法。假定，或称假设、假说，是以已有事实材料和科学理论为依据而对未知事实或规律所提出的一种推测性说明。假定需要从事实材料出发根据已被证实的科学理论进行逻辑的论证。所有的法律思维都是从先见或者偏见启动的。因此，法律方法的运用都首先由思维来推动。假，意味着不一定正确，逻辑上不以为真；定，即先定，就是先确定其为真，只有先定为真，才能启动其思维，才能往下推论。 在法学史上通过假定建立论证基础的情形并不鲜见。例如，影响近代以来立法思想的“社会契约说”就是著名的一个假定；美国人民拥有枪支的宪法权利，也就是建立在有可能政府会对其不利的假定上的。立法从其源头上看，无疑应当是实践的总结，法律最初的形态就是习惯的固定，习惯就意味着先有现实中的例子或事实问题，然后考虑立法上如何规制。从这个道理上讲，司法活动也许要早
论法律社会学的学科性质
论法律社会学的学科性质１ 闫 闯 摘 要：作为一门新兴的交叉学科，法律社会学在其成长过程中备受法学家和社会学家的倾注，这也潜在地注定了其学科性质上的双重争议性。在明晰法学学科的形式主义、工具主义与治理主义逻辑的多重存在中，法律社会学的学科性质也呈现出一种分段式划分的可能。而这种划分不仅具有明确法律社会学学科性质的学理意义，而且也具有理解社会主义和谐社会同社会主义法治社会之间建构关系的现实意义。 关键词关键词：：法律社会学；学科逻辑性质；法治社会；和谐社会 法律社会学作为一门交叉性学科，其兴起被视为“20世纪法学领域最伟大的成功之一”，○1但其学科属性如何准确定位，学界争议颇大，至今未有结果。笔者尝试从学科历史发展进程与学科逻辑属性入手，厘定法律社会学的学科性质，并将学科逻辑属性作为此次尝试中的重点，希望对于除法律社会学之外的其它交叉学科的性质界定起到一定的借鉴作用。 一、学术渊源中的争议学术渊源中的争议缘起缘起 法律社会学这一名称最早由社会学家安齐洛蒂提出，而发表法律社会学理论奠基著作的 则是法学家埃利希。○ 2盘点这一学科历史发展过程可以看到，自由主义法学家埃利希主张的“活的法律”，历史主义法学家萨维尼主张的法是民族精神的反映，以及现实主义法学家弗兰克主张的法律是“行动中的法律”等等理论，都是一种对于传统法学的突破，都是一种寻求法律与社会生活统一的努力与尝试。 成长中的法律社会学在这样的学科历史发展过程中被深深地烙上了法学的印记，这也直接导致了这场争议的到来，民法中的“占有”理论对这一争议颇有解释力。具体而言，法律社会学的“母体”，也就是“所有权”在社会学，在名义上却长期为法学占有，且法学家在代表法学实现占有的过程中为法律社会学的成长倾注了大量的精力，甚至可以说，没有早期法学家的投入，就不会有今天法律社会学的学科影响力。当然，最终这场所有与占有的分离导致了对于法律社会学学科属性的争议，因为直到今天世界各国对于如何解决占有问题也是各持己见，相互迥异的。 不容否认，法学长期作为一门显学的学科地位显著强化了法学家对于法律社会学作用的权重，从而也部分掩盖了社会学推动法律社会学发展的历史贡献。实际上，社会学家对法律社会学也提出过诸多真知灼见，在促进法律社会学学科成熟的同时，也向长期占据法律社会学阵地的法学界提出了权利主张。如开创社会学传统的三位大师都曾在该领域留下过深邃的学术见解：马克思从历史唯物主义视角出发，认为作为上层建筑重要部分的法律永远是决定于其经济基础的，深刻揭示了法律作为统治者意识形态的阶级性；韦伯对法律进行的几种不同理性形式的划分，为社会生活中法律的发展最终找到了形式合理性的最好归宿；涂尔干“社会团结理论”中蕴涵的法律思想在法国公法学家狄骥的社会连带主义法学中得到了全面的继承和阐述。 二、关注焦点上的争议再关注焦点上的争议再分析分析 如果在学术渊源中单纯衡量学者对法律社会学学科发展的贡献，很难清楚界定出法学 １ 闫闯，（1979-），辽宁省抚顺市人，吉林大学社会学系博士生，东北师范大学社会学系讲师，研究方向为法律社会学。本文项目来源名称：东北师范大学人文社会科学校内青年基金项目，项目编号：07QN037。
(法律方法)归入法演示
成案研究讲义 ——归入法和关系分析法在行政案件中的运用 一、法律思维：一种专业性和工具性的思维 （一）请思考以下两个案例： 案例1：为应对H7N9疫情，市城市管理局决定4月9日前扑杀市区围的全部活禽。 案例2：新浪微博名为参议王林军的实名认证网友刊载了芦山地震后当地在汶川地震后受援建学校的照片（如下所示），该网友提出：“【又是豆腐渣工程？！】芦山县隆兴中心校。汶川512地震后由相关机构捐款援建，所谓抗八度强震。但这次地震遍体鳞伤，承重墙几近断裂，整所学校已报废。” 案例3：针对某杂志刊登的有关宪政问题的观点，我国宪法学元老许崇德教授近期在《光明日报》撰文，对有关观点进行了批驳。 请谈一谈你对上述三个案例（事例）的观点。 （二）必备的法律方法 1、演绎的涵摄结构 2、法律适用的规则 3、法律解释的方法 4、法律漏洞填补的方法及其界限 5、社会实证材料的运用方法 （三）法律思维 法律思维应当被理解为严谨到刻板的思维，法律思维应当抓住三点： 1、规性：以法律规为中心，法理念、法原则和法理论是你理解和解释法律的工具，而不能替代法律，法律人不能随便用法理念、法原则和法理论来质疑法律规； 2、逻辑性：法律思维是逻辑思维，其推演应当构建起完整的逻辑链条； 3、程式性：法律思维有着严格的思考程式，这种程式被隐含在归入法和关系分析法中。 初学者应当严格、刻板和机械地重复案例的训练，以培养法律思维，使得对法律思维的运用成为职业习惯。融会贯通是以后的事情。 （四）训练的材料 1、《最高人民法院公报》上的判决书 2、最高人民法院不定期公布的指导性案例 3、《人民司法》（案例）上的案例及其解读 4、《人民法院案例选》 二、归入法的要点 归入法是法律适用的一种统一方法，这种方法严格地规定了得出法律结论之前必须遵守的步骤，这些步骤可以使得法律适用者用一种系统的方法来审查案件事实，从而确认手头的事实情况是否符合某个法律规的各个要件。 （一）归入法的前提 1、找到准确法律依据； 2、抽离出法律条文的每个前提条件 （二）归入法的步骤
刑法教学对学生法律思维能力的培养.doc
刑法教学对学生法律思维能力的培养 通过实习和实训亲身参与到司法实践中去，感受刑法应用的氛围，培养学生法律思维用于实践的能力。 摘要:一个国家必须要通过法律制度来维护国家的安全和稳定，高校刑法学就是要培养学生的法治精神和法律思维能力。本文针对刑法教学中存在的问题进行客观分析，目的在于通过对刑法教学现状的分析，透过法律思维能力的视角来提高学生发现问题，解决问题的能力。 关键词:刑法教学;学生;法律思维能力;培养策略 一、刑法学习要增强学生的法律思维能力 每个人的思维方式是不同的，增强学生法律思维能力是刑法教学的最终目的。在刑法学习中，会接触到众多的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和判断推理，形成了学生对刑法的认知，其法律思维能力也会在学习中逐步地构建起来。但是我们的刑法教学往往停留在一般知识的阅读和掌握上，还不能够通过刑法学习将学生的法律思维能力建立起来，看问题的角度，对于社会事物理解和辨析还不能站在法律的维度上，没有独到深入的眼光，
缺乏专业的视角。刑法学习与培养学生法律思维能力的关系在于认清其中的内在的联系，不仅仅满足于掌握了多少理论知识，关键要看应用这些知识解决实际问题的能力提高了多少，专业能力和素质能否具备将来的职业需要。 (一)刑法学习的根本目的所在 法学教育就是让学生通过法律的专业学习具备今后就职所需的法学理论，通过专业的学习和实践掌握将来就职法律技能，关键还是要对他们法律思维能力进行综合培养，使他们能够通过所学的法律知识对面临的法律问题作出客观公正的判断。[1]法律思维能力一方面要通过理论学习来获得，另一方面要通过实践来锻炼自己严密的逻辑思维能力，能够对复杂的刑事案件进行缜密的法理分析。可以说，没有职业所具备的法律思维能力，将无法胜任以后的法律工作，也是刑法教学不成功的重要标志。 (二)法律执业所必备素质 法律工作者是一个特殊的职业，它面临的工作对象也是一个特殊的群体，每一个案件都带有自己的独特性，复杂多样。在任何案件中，人是整个案件的核心，由此而引发复杂的逻辑关系，仅仅通过理论的分析还不能看到问题的实质，就要借助法官自身
件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释 最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （2003年５月16日最高人民法院审判委员会第1270次会议通过） 法释〔2003〕9号 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2003年５月16日由最高人民法院审判委员会第1270次会议通过。现予公布，自2003年６月３日起施行。 二○○三年五月二十九日 为依法惩处非法采矿、破坏性采矿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚： （一）未取得采矿许可证擅自采矿； （二）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿； （三）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。 第二条具有下列情形之一的，属于本解释第一条第（一）项规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”： （一）无采矿许可证开采矿产资源的； （二）采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的； （三）超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的； （四）未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）；
（五）其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。 第三条非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在５万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。 第四条刑法第三百四十三条第二款规定的破坏性采矿罪中“采取破坏性的开采方法开采矿产资源”，是指行为人违反地质矿产主管部门审查批准的矿产资源开发利用方案开采矿产资源，并造成矿产资源严重破坏的行为。 第五条破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第二款规定的“造成矿产资源严重破坏”。 第六条破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。 第七条多次非法采矿或者破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉
法律方法的运用
法律方法的合理运用 摘要：解决纠纷是法律人的天职，而在解决纠纷的过程中必须运用合理的方法，法律方法是法律人所依据的根本。在某些疑难案件的审判中，法律方法的运用有着重要作用。本文从法律方法的内容、与其相近观念的比较、法律方法的意义及其实际运用等方面进行简要的分析。 关键词：法律方法法学方法内容意义 一、法律方法的主要内容 关于法律方法的内容，学界有不同的观点。总的看来，法律方法可以划分为四类：第一类，狭义的法律解释方法；第二类，法律漏洞补充方法；第三类，不确定概念的价值补充；第四类，利益衡量。 1．狭义的法律解释方法 （1）文义解释，就是按照法律规范通常的字面含义和通常使用的方式对法律规范进行解释。（2）目的解释，是指从立法目的来对法律规定进行解释，通常我国的法律在第一条会明文规定立法的目的。（3）限缩解释，这一解释方法与扩张解释正好相反，是指法律条文如果按照法律规定的表面文义进行解释，其适用的范围过于宽泛，于是缩窄其文义的范围，从而达到立法者的本意。（4）扩张解释，就是根据立法精神，结合社会的现实需要，将法律条文的含义按照扩大范围的解释。（5）体系解释，又称为逻辑解释，这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中，联系其与其他法条之间的相互关系来解释法律。（6）当然解释，是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于某个案件事实，但从该法律条文的立法本意来看，该案件事实更应该适用该法律条文。（7）立法解释，是指国家立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。法律解释是多种多样的，各个国家的法律体系不同，常用的解释也不尽相同。我国常用的法律结实方法除了上述几点，还有合宪解释、社会学解释、比较法解释等等。 2．法律漏洞补充方法 法律漏洞，是指整个法律内部存在不完整，有需要填补的空白，即法律条文存在法律应规定却未规定的情况。对于出现法律漏洞的案件，法院的审判法官不能因为没有法律规定而拒绝审理，而只能依据法律漏洞补充方法创设规则。我们通常使用以往的习惯、直接适用诚实信用原则、进行目的性限缩、扩张或是类推适用法律等方法来补充法律漏洞。 3．不确定概念的价值补充 不确定概念的价值补充，是指有的时候有些情况虽然有法律规定，但是法律规定不充分具体、没有明确的构成要件，因此适用范围不确定，在适用此法律规定用于裁判案件前，必须结合具体案件事实情况，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。 4．利益衡量 所谓利益衡量，指的是法官在审理案件时，在案件事实查清后，不是马上去寻找本案应该适用的法律规则，而是综合分析案件的实质，并综合考虑当事人的
中国传统法律文化对法律基础课程的影响
中国传统法律文化对法律基础课程的影响 [摘要]中国传统法律文化有其深厚的历史根源，传统法律文化深深影响着中国从古至今的人们，现阶段的法律基础教学也深受其影响。当前，随着我国法治进程的深入，法律基础课程被寄予更多的关注，望作为传统社会治理思想之一的传统法律文化能为法律基础课程的教学提供一些有益的启示。 [关键词]法律基础课程；无讼法律文化；法律工具主义；德主刑辅；法律信仰 前言 1987年，根据国家教委的要求，普通高等院校设立了“法律基础”课程。2005年，中共中央宣传部、教育部要求“思想道德修养”与“法律基础”课程合二为一，成为一门新课程“思想道德修养与法律基础”。从此，法律基础课程教学不再是单一的法学教育，而是对学生进行正确的人生观、价值观、道德观和法律观的培育。在教学的过程中笔者发现，随着我国法治社会的建设，学生的法律意识虽然普遍提高，但是学生仍深受传统法律文化的影响。望作为传统社会治理思想之一的传统法律文化能为法律基础教育教学提供一些有益启示。 一、中国传统法律文化及其形成 中国法律文化历经数千年的发展，内容博大精深。本文仅从中国传统法律文化中择其重点，加以论述。 (一)无讼法律文化 在传统中国人看来，诉讼被认为是破坏社会和谐秩序的极端方式。“无讼”是一种最佳的社会状态，且“无讼即德”。无讼法律文化根植于古代中国社会自给自足的自然经济，小农家庭是社会的细胞，长幼尊卑的家族式的等级结构强调“权”、“术”的专制集权思想，强调以“仁”、“孝”治世。就连力主“以法治国”的法家，它所追求的终极目标也是所谓没有纷争和诉讼的“刑措”的境界。孔予明确提出了无讼的主张，他郑重宣布：“听讼”是实现“无讼”的一种手段，“无讼”才是“听讼”的最终目的。孔子提出的这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念。
第五章 法律基础知识与应用
第五章法律基础知识与应用 一、广义的法是指国家制定或认可并由国家强制力保证实施的各项规范性文件的总称。狭义的法专指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。 二、法具有的特征： 1.国家创造性（方式包括制定、认可、解释） 2.普遍适用性。 3.以权利义务为内容 4.由国家强制力保证实施。 三、法的分类 1.按法的地位、效力、内容和制定程序的不同---根本法（宪法）、普通法 2.按法的效力范围---一般法、特别法；同等法律位阶前提下，在适用上特别法优于一般法。 3.按法规定的内容--实体法、程序法（诉讼） 4.按法的产生和外在形式--成文法、不成文法 5.按法的制定和实施主体不同--国内法、国际法 四、民法是调整平等主体的自然人、法人和其它组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。是以平等民事主体之间的财产关系和人身关系为调整对象 1.民法的基本原则：当事人在民事活动时应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗和权利不得滥用的原则。 2.民事主体分为自然人、法人和其他组织和国家。 （1）自然人的民事行为能力分为：完全民事行为能力人（18周岁以上，16-18周岁有劳动收入来源）、限制民事能力人（10周岁以上未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人）和无民事行为能力人。
（2）法人应当具备的条件：依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、满足法律规定的其他条件（能够独立承担民事责任）。 3.最典型的民事行为是合同、遗嘱和婚姻。 4.无效民事行为主要有以下几种： (1)无民事行为能力人实施的（限制民事行为人实施的限制民事民事行为） (2)一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的损害国家利益的 (3)恶意串通、损害国家、集体或者第三方利益的 (4)违反法律或者社会公共利益的(5)以合法形式掩盖非法目的的 （6）经济合同违法国家指令性计划 5.效力待定民事行为主要有以下几种： （1）限制民事行为能力人实施的依法不得独立实施的行为 （2）无权处分行为 （3）无权代理行为 6.人身权包括人格权（生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权和一般人格权）、身份权（亲属权、监护权、男女平等权、知识产权中的人身权） 7.债权发生主要基于的原因：合同、侵权行为、不当得利和无因管理。 （1）不当得利是没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的事实。取得的不当利益应当返还给受损失的人。 （2）无因管理是没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。无因管理人有权要求受益人偿付由此支付的必要的费用。
(合同制定方法)合同法的规范类型及其法律适用
二．合同法的规范类型及其法律适用 （一）任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规范去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规范的类型，自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范，但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上，占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中，就任意性规范的法律适用，有两个问题需要注意： 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。
《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的理解与适.
《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解 释》的理解与适用 发布发布日期：2002-9-24 阅读次数:66 的理解与适用 最高人民法院孙军工 一．关于《解释》第一条的规定 《解释》第一条规定刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位”。既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一规定的核心是依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位可以成为单位犯罪的主体，这也是制定这部司法解释所要解决的重点问题之一。由于私营公司、企业的实际情况比较复杂，有的私营企业具有企业法人资格．有的私营企业不具有法人资格，它所实施的犯罪活动能否作为单位犯罪处理．实践中争议较大，这条规定有助于消除上述疑虑和争议。 关于私营企业的性质及其在国家经济生活中的地位、作用，参照国家统计局于1998年9月2日发布的《关于统计上划分经济成分的规定》（以下简称《规定》）的有关内容，私营企业是由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。从种类上划分，包括按照《公司法》、《合伙企业法》、 《私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。 《解释》第一条将“具有法人资格的独资、私营等公司企业、事业单位界定为单位犯罪的 主体，主要基于以下几点考虑： 1、刑法第三十条关于单位犯罪主体的规定，并未限定”公司、企业、事业单位、机关、团体的性质。而且从立法本意看，处罚单位犯罪。实质上是处罚法人犯罪。刑法之所以用单位犯罪的称谓，主要是考虑我国的实际情况，即除了法人以外．还有大量的非法人组织。对其实施的犯罪行为也要适用法人犯罪的处罚原则。因此．我国刑法中“单位的外延比法人宽，也可以说单位包括法人。办理了《企业法人营业执照》取得了法人资格的私营公司、企业，应当属于单位的范畴。 ２、私营公司、企业与个人不同，尤其在财产上．私营公司、企业的财产与私营企业主个人财产在法律地位上是不同的。一些私营公司、企业拥有成百上千甚至上万名职工，其犯罪显然已经超出了个人犯罪的范畴，许多私营公司、企业已经按照现代企业制度的要求，发展为有限责任公司和股份有限公司，有关公司、企