论国际投资中国民待遇原则的适用

论国际投资中国民待遇原则的适用

一、贸易领域与投资领域的国民待遇制度的本质区别

国民待遇原则指外国人同本国国民在享受权利和承担义务方面有同等地位。对于国民待遇，有两种不同的定义模式：（1）国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇应“不低于”（no less favorable than）其给予本国投资者的待遇。①如姚梅镇所著《国际投资法》中的定义：“国民待遇标准指外国人同本国国民在享受权利和承担义务方面，有同等地位，即授予外国人所享有的权利，不得低于本国国民所享有的同等权利”。（②2）国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇应“等同于”（as the same favorable as）其给予外国投资的待遇，③如王铁崖在其主编的《国际法》一书中称，国民待遇是指一国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇一样，即在同样条件下，二者所享受的权利和承担的义务相同。

近年来，由于科技和信息化的发展使生产和资本流动全球化的趋势更为明显，跨国投资数量增加，因此，在全球范围内达成统一投资协定的呼声越来越高。乌拉圭回合经过8年的艰苦谈判所达成的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议）打破了国际贸易法律体系和国际投资法律体系的隔阂，将国民待遇原则从贸易领域延伸到投资领域。国际投资中国民待遇的宗旨是避免外国投资在东道国因其资本来源于外国或所有者为外国人而受到不利的歧视待遇，其初衷是令内外资之间的法律地位平等。入世以来就有一种流行的观点认为，入市后中国要与世界规则接轨，就必须立即实现国际贸易自由与国际投资自由，给予外商彻底的国民待遇。但贸易和投资存在很大的区别，因此，利用贸易自由化的结论推导出投资自由化，将国民待遇原则全部贯彻到投资领域，实现彻底的投资自由，这种观点还值得商榷。

贸易领域与投资领域的国民待遇制度其本质的区别表现为：其一，外国投资通常是由发达国家将本国的闲置资本投向发展中国家，以获取高额利润，因此在东道国就以一种能动的性质而存在：在受东道国的经济、政治、文化等环境制约的同时，又对东道国的经济、政治、文化环境产生积极或消极的反作用。伴随投资而来的不仅有资金，还有技术、管理经验、企业文化以及更激烈的包括劳动力市场和一般商品市场的市场竞争，这使投资能够对东道国的社会产生全方位的影响。而国际贸易主要是国与国之间商品的流通，这样其能动性表现就比较弱，国与国之间进行商品流通时，商品输出国出于盈利固然要考虑商品输入国的经济、政治、文化背景，但这只是一种被动的消极的单方面适应，商品对商品输入国社会环境所产生的影响是相当有限的。

其二，国际投资是一种过程，一种持续性的活动；而国际贸易一般只是一种短暂的一次性交易。这样，外国资本与东道国投资环境相互作用的时间会较长、程度会较深；而外国商品与进口国社会环境之间的作用的时间是短暂的，再加之作用的力度并不强，所以效果是轻微的。

其三，两个领域的国民待遇制度的具体目的是有差异的。国际投资中的国民待遇制度是为了促进资本流动的自由化，增强市场的竞争程度；国际贸易中的国民待遇制度是为了促进贸易的自由化，维护公平的市场竞争。

由于上述决定性差异的存在，国际投资领域的国民待遇制度的确立和实施会引起比国际贸易领域的国民待遇制度的确立和实施更多的争议。这些争议主要存在于发展中国家和发达国家之间。一般来说，发达国家希望在投资领域彻底贯彻国民待遇，以为自己获取利润，寻求对发展中国家的控制开拓途径。而对于发展中国家来说，一方面，基于本国经济发展的需要以及外国投资对本国相关产业的刺激，发展中国家有着对外国投资实行国民待遇的利益驱动；另一方面，由于投资本身所固有的能动性和长期性，外资的涌入往往会对本国一些薄弱民族工业和幼稚产业乃至整个政治文化社会体系产生很大的冲击，这又使发展中国家不得不对在投资领域实行国民待遇采取更为谨慎的态度。这样，发展中国家与发达国家展开了旷日持久的拉锯战。

二、WTO有关协议中国民待遇适用的例外分析鉴于以上分析，尽管乌拉圭回合就《与贸易有关的投资措施》的谈判将国民待遇原则从贸易领域延伸到投资领域，但它并非全面规范国际投资活动的国际条约，其适用只是局限于货物贸易领域。WTO框架下已形成的TRIMs 协议和GATS中均作出了有关国民待遇适用的例外及过渡期安排的规定。（一）TRIMs协议中关于国民待遇适用的例外规定TRIMs协议第4条规定，一发展中成员方应有权暂时背离上述国民待遇和一般取消数量限制的义务。此背离权力来源于GATT第18条、GA TT关于收支平衡条款的谅解等。关于期限的规定，TRIMs协议第5条第2款和第3款予以解释，依据该两款，发展中成员方实施的与协议不符的与贸易有关的投资措施应当在WTO生效后5年内予以取消，最不发达成员方实施的此类措施应在WTO生效后7年内取消，不过，上述期限可以适当延长。同时，协议还专列第3条，规定了能为所有成员方适用的例外情形，这些例外包括诸如幼稚产业的建立与发展，国际政治稳定与安全，保障人类及动植物的生命与健康需要，边境贸易优惠，保障国际收支而实施数量限制等。由于发达成员方与发展中成员方长期以来一直在国民待遇适用问题上（其是投资领域）在着尖锐的矛盾，如果没有适当的例外规定，不给予发展中成员方以一定的特殊待遇和政策空间，就根本无法形成一个全球范围内都会被接受的更广范围的投资规则，而且，针对TRIMs协议成员方之间实际所存在的经济发展不平衡，经济实力和竞争力悬殊的情形，过渡期安排就体现了一定的公平性，这种例外和过渡性安排显然是必要的，它既是TRIMs协议得以产生的条件，也是其能够得到有效执行的保证。

（二）GATS中关于国民待遇适用的例外规定GATS对国民待遇的适用是非常宽容的，它将国民待遇作为成员方经谈判而承担的具体义务，而不是必须遵守的一般义务，由此，每个成员方只在其承诺计划表中所承诺的范围内给予另一成员方的服务和服务提供者以国民待遇，成员方谈判承担义务时可以在其承诺表中列出不按照国民待遇的安排，同时，由于没有明列哪些具体的国内立法和措施违背国民待遇原则而属于应被禁止的限制性立法或措施，由此此规定给予成员方在实施国民待遇方面极大的自主权。即使如此，GA TS的这种例外也非绝对的宽泛，一方面它规定：一旦承诺作出，一成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者不低于其给予相同的服务和服务提供者的待遇，另一方面为防止对国民待遇义务的过分规避，GATS第17条第2款明确提出，对国民待遇义务的背离包括法律上的歧视和事实上的歧视，即一成员方即使在法律形成上并未对内外国服务或服务者实行差别待遇，但只要在事实上形成了差别待遇，也应被认为背离了GATS第17条规定的国民待遇义务。此外GA TS 还规定与GATT相应条款类似的一般例外和安全例外，同时它还在一般例外之前的一项附注中表明成员方出于所列明的目的，有权采取或实施措施，只要这些措施在实施时不在情况类似的国家之间造成任意的或不合理的歧视，或对服务贸易构成变相的限制，这些例外包括了诸如维护公共道德，保护人类、动植物生命或健康等。此外还有一个很长的脚注，详细说明了一国税收在区别对待本国公民或外国公民时可采用的各种作法。

三、正确对待投资领域中的国民待遇随着经济全球化、区域化进程的加剧，国际投资的迅猛发展，国民待遇已随着投资自由化的浪潮得到了很大程度的发展。但是就整体而言，作为国际投资法的原则，国民待遇还主要是条约规范，而非习惯国际法的一部分，简言之，每个条约的规定应仅适用于相关的缔约国。⑥从上文的论述中可以得知，国民待遇在许多国际投资立法中还处于软法义务地位，缔约国可以就是否接受国民待遇展开谈判，也可以利用例外条款对国民待遇实行实质性限制，尽管TRIMs使国民待遇具有了多边约束力，但其适用领域仍是有限的，并没有覆盖国际投资的各个领域。近几年来，我国经济迅猛发展，国力日益增强，在吸引外资方面也取得了很大的成就。有一些学者主张顺应国际形势取消超国民待遇和次国民待遇的规定，使中国在吸引外资方面与世界接轨。不可否认，此观点具有一定的合理性，但是，不管我国经济发展到何种程度，我们国家依然是发展中国家，发展中国家的

经济状况又决定了我国在国际投资关系中扮演的是东道国的角色，考虑到国际投资的长期性和流动性及其各方面的复杂因素，使得我国在投资领域实施国民待遇政策时不得不采取谨慎的态度，这是任何一个发展中国家都无法回避的问题。国际投资法领域历来是发展中国家与发达国家的“兵家必争之地”，是南北矛盾的“集散地”。⑦在国民待遇方面，发达国家总是力图在投资领域彻底贯彻国民待遇，以期获得更多利润，加强对发展中国家的控制。为此发达国家一直在做不懈的努力，要求提高国民待遇的标准，扩大国民待遇的范围。晚近时期，国民待遇从营运阶段延伸适用于准入阶段，由此使得外资更容易地进入东道国。外资准入是东道国控制外资的主要手段，过去的国民待遇只适用于准入后阶段，在当代许多投资条约明确规定它们进而适用于准入阶段，比如NAFTA第1102条、MA（I1998年草案）第三部分、美国2004年BIT范本第3条和加拿大BIT范本第3条都规定国民待遇适用于外资的设立（establish-ment）、获得（acquisition）等准入阶段，泰国——澳大利亚FTA⑧第904条的标题就是“设立前的国民待遇”（Pre-establishment NationalTreatment）。由此对发达国家的意图可窥见一斑。因此在我国确立对外国投资者实施国民待遇原则时，应正确理解国民待遇原则的本质、特征、法律价值和意义，正确认识和处理投资鼓励措施和投资限制措施之例外规定与国民待遇原则的辩证关系，而绝非是单纯地消除外商投资所处的超国民待遇与低国民待遇并存的局面，给予外商投资绝对的国民待遇。从严格意义上讲，世界上既没有哪个国家不存在超国民待遇与次国民待遇，也没有哪一国只使用国民待遇。投资自由化从根本上是政府主导下的进程，不可能不考虑民族产业的利益。因此，在国民待遇适用上，我国应当坚持“以我为主”，选择有条件地适用国民待遇的原则，从本国的国家利益出发，审慎选择国民待遇的适用范围，有机地运用国民待遇的例外规定，制定出适合本国国情的投资政策。