张明楷-共同过失与共同犯罪
张明楷刑法观点60条
张明楷刑法观点60条张明楷刑法观点60条1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。
另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。
3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。
例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。
因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。
在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。
但其他特殊身份并非如此。
以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。
此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。
因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。
5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。
既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。
例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。
再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。
6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。
例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。
共同犯罪及其处罚原则
定义共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
共同犯罪的成立要件传统刑法理论：○行为人为两人以上共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位○两人以上有共同的犯罪行为共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。
共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。
②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。
③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。
★共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。
（3）★共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系○两人以上有共同的犯罪故意★共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。
包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络（1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容：第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。
张明楷二阶层理论
直接正犯与间接正犯
正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯
罪事实支配性，是正犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直 接 正 犯 （ 直 接 实 行 行为人以自身的直接、
犯）。
积极的身体活动实行犯
罪的
间接正犯（间接实行 行为人通过支配他人
犯）
（利用他人作为工具实
施实行行为的）进而支
杀乙故意的邻居丙告诉
乙：“你假装上吊，我
马上打电话叫甲回来看
看，吓吓他，让他以后
不敢再和你争吵。”以
听从丙的意见，将搭在
房梁上的绳子套在脖子
上，丙便离开，乙很快
吊死。丙成立故意杀人
罪的间接正犯。
案例 2：兽医甲谎称乙
饲养的狗是疯狗，使乙
杀死该狗的，甲属于故
意毁坏财物罪的间接正
犯。
案例 3：甲强迫乙自杀
给护士，吩咐其给病人
注射，护士不知情而照
办。医生是故意杀人罪
的间接正犯，护士如果
没有过失就无罪。
案例 2：甲欺骗乙家中
的钟点工丙，声称自己 是乙的秘书，要求丙将 乙的公文包交给自己带 给乙，丙信以为真，将 公文包交给了甲。由于 丙没有处分财产的权 限，所以甲只成立盗窃 罪的间接正犯。 （2）利用他人的过失 行为。 案例：医生将毒针交给 护士，吩咐其给病人注 射，护士本应按规定检 查针剂，但因为过于相 信医生的权威而未检查 并照办。医生是故意杀 人罪的间接正犯，护士 属于过失致人死亡（有 可能构成医疗事故 罪）。 （3）利用他人犯其他 罪的故意。 案例：甲不知道丙坐在 高档穿衣镜后面，而乙 知道，乙为了杀死丙， 唆使甲向穿衣镜开枪， 穿衣镜被打碎，丙也中 弹身亡。甲构成故意毁 坏财物罪（或者与过失 致人死亡罪的想象竞 合），乙成立故意杀人 罪的间接正犯。甲乙在 故意毁坏财物罪范围内 成立共同犯罪。
张明楷：共犯的本质
张明楷：共犯的本质共犯的本质作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师来源：《政治与法律》2017年第4期；转自：法学学术前沿【摘要】犯罪共同说与行为共同说是就共同正犯的本质展开的争论，旨在解决结果归属问题，从而为适用“部分实行全部责任”的原则提供依据。
完全犯罪共同说认为共犯是数人共同犯一罪，所以，共犯者相互之间的罪名必须具有同一性（罪名的从属性）。
这一观点要么违反责任主义，要么不能妥当处理共同正犯案件。
部分犯罪共同说试图既维持罪名的从属性，又妥当处理共同正犯案件，亦即，在逻辑思维的中间阶段维持了罪名的同一性，在最终阶段又承认了罪名的非同一性。
其中间阶段的要求，不仅没有实际意义，而且导致一些案件不能得到妥当处理。
构成要件的行为共同说放弃罪名的从属性要求，可以正确处理共同正犯案件。
国内学者对行为共同说的批评，或多或少建立在误解的基础之上。
“共犯”一词有不同含义，“本质”虽然是指事物的根本属性，但根本属性也可能具有多重性，于是，“共犯的本质”一词就包括了不同的内容。
例如，团藤重光教授的教科书在“共犯的本质”一节下，讨论的是“共犯的意义”、“正犯与共犯”、“共犯的从属性”、“扩张的与限制的正犯概念”;然后在“共同正犯”一节，讨论了犯罪共同说与行为共同说。
再如，大谷实教授的教科书在“共犯的本质”一节中，讨论了“犯罪共同说·行为共同说”、“共犯从属性说·共犯独立性说”。
山中敬一教授在“共犯的本质”标题下所讨论的是传统的“犯罪共同说与行为共同说”与“现代的行为共同说”。
可以认为，关于正犯与共犯的区分标准、共犯的处罚根据、共犯的从属性，共同正犯的“共同性”等，都是共犯的本质问题。
笔者于本文中仅在“犯罪共同说与行为共同说”的意义上讨论共犯的本质（共同正犯的“共同性”），并旨在指出行为共同说可以更为妥善地处理共同正犯案件。
一、问题意识（一）争议领域一般来说，犯罪共同说与行为共同说所讨论的问题是，两个以上的正犯在犯罪的哪些方面“共同”，才能认定为“共同正犯”。
张明楷：客观归责理论地10个经典案例
张明楷：客观归责理论的10个经典案例第一个案例非常的古老，我们也经常会在德国学者的教科书中看到：叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。
侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。
实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。
在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀?第二个案例是，一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。
他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。
当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。
该企业家是否对企业造成的环境污染负责?第三个案例是雅科布斯编的：一个建筑专业的学生在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自以为是，就什么也没有说。
这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。
第四个案例：公司的老板让他的会计将总收入的一部分拿出来汇到纽约的一个账户。
这名会计通过电脑操作，使这笔钱汇走但却不计入账，这种做法违反了税法的相关规定。
会计的行为是否构成犯罪?第五个案例：有一个贩卖海洛因的商贩，将海洛因卖给了一名顾客。
贩卖的人自己并不知道海洛因有问题(例如，纯度太高，有致命的危险)，而买海洛因的人注射后当场死亡。
第六个案例：两个陌生人在夜店里认识后，在未采取保护措施的情况下发生了性关系，其中一个是艾滋病患者，他担心讲出实情会破坏二人之间当晚的气氛，就故意对同伴隐瞒了这一点，结果他的同伴染上了艾滋病。
第七个案例：甲用匕首攻击乙，致乙重伤，但伤势并不能导致死亡结果，但乙被送到医院后，医生用错了药，乙当场死亡。
第八个案例：有一个专门治癌症的医生给10个病人治病，这个医生不具有做人体实验的资格和实验条件，但他觉得自己的灵感很准，就将一种治疗别的疾病的药拿来给一部分病人用，认为这样就能治好他们的癌症。
论过失共犯的共同犯罪化处理
摘要：共同过失是否能构成共犯一直是刑法学界争论已久的问题。
目前，我国学术界的通说认为：过失不可能构成共同犯罪。
但是如果分析共同犯罪的处罚依据和前后因果关系，共同承担一定注意义务的行为人可以构成共同过失正犯和结果加重犯的共犯，但是在理论上，并不承认过失教唆犯和过失帮助犯。
关键词：过失共犯；共同犯罪；比较法中图分类号：d924.3文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2016）20-0128-02作者简介：潘海涛（1993-），男，安徽人，南京大学法学院，法律硕士研究生在读。
一、国内有关过失共犯能否成立共同犯罪的争论目前我国学界刑法理论的通说对过失共同犯罪持否定态度，无论是过失教唆犯与过失帮助犯，还是过失正犯以及结果加重犯的共犯都不能得到我国刑法理论的通说承认。
这种学说认为：第一，共同犯罪行为是有机统一的。
然而共同过失犯罪因为相互之间缺乏行为和犯意上的联系，不能称之为统一体。
第二，过失共同犯罪之中，各个行为人之间并不存在共同犯罪的分工以及对犯罪结果作用的大小之分。
刘朝阳[1]在反驳通说时认为，从共同犯罪的处罚根据、犯意联络和行为的有机整体以及定罪处罚上这四个方面对共同过失能够满足共同犯罪的论述。
张明楷[2]同样不支持通说，他认为：第一，通说没有对共同犯罪的本质进行科学的阐述。
实际上，即使没有行为人之间的犯意联络，他们的行为也很大程度上会对法益造成侵害后果，而且并非出于故意。
第二，一般的犯罪事实之中，共同过失的行为人对于法益侵害后果的作用是存在明显的不同的。
第三，同说不赞同对过失共同犯罪安共同犯罪处罚，而是要对各行为人以其各自行为分别定罪量刑，但是实际操作并不是这样。
因为按照通说观点对过失共同犯罪分别定罪量刑，还是要分析各个行为人的行为与结果之间的因果关系，分析各行为人的过错，这样还是在很大程度上会进入不可得的死角。
二、国外关于共同过失能否成为共同犯罪的争论（一）否定说否定说不仅否认过失共犯，也否认故意犯和过失犯能构成共同犯罪。
张明楷《刑法学》第4版章节题库(共同犯罪)【圣才出品】
张明楷《刑法学》第4版章节题库第八章共同犯罪一、概念题1．共同犯罪(四川师范大学2014年研)答：共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。
构成共同犯罪，必须具备以下要件：①共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；②构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为；③构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意，共同过失不构成共同犯罪。
2．任意的共同犯罪（上交2006年研）答：任意的共同犯罪，是指刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。
根据刑法分则规定，这种犯罪不以多数行为人实行犯罪为必要，可以一个人实施，也可以二人以上共同实施。
任意的共同犯罪由刑法总则加以规定。
刑法理论上研究的共同犯罪，主要是这种共同犯罪。
对这种共同犯罪，应当根据刑法总则规定共同犯罪的条款和刑法分则规定的有关犯罪的条文定罪量刑。
3．共同正犯（上交2007年研；上交2005年研）答：共同正犯，是指几个共同犯罪的行为人都实施了符合刑法分则规定的犯罪行为，即都是实行犯。
构成共同正犯，除了犯罪主体是两个以上达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的人以外，还必须具备以下要件：①从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人必须共同实行犯罪；②从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。
4．犯罪集团（中国人民公安大学2015年研；中山大学2014年研；武大2007年研；西北政法2006年研）答：犯罪集团是一种特殊的共同犯罪形式，是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
犯罪集团具有下列特征：①主体必须是由3人以上组成的；②具有一定的组织性和固定性；③具有共同实施某种犯罪的目的性；④其行为具有严重的社会危害性。
5．主犯（武大2012年研；北化工2008年研；人大2007年研；西北政法2007年研）相关试题：主犯与首要分子（河南财经政法大学2014年研）答：主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
《刑法学》案例集(张明楷)
《刑法学》案例集（张明楷）一、刑法解释理念与方法案例1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。
”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。
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①在本文中,“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”是在相同意义上使用的。
收稿日期:2002-10-18 作者简介:张明楷(1959-),男,湖北仙桃人,清华大学法学院教授,博士生导师。
2003年3月 吉林大学社会科学学报 Mar.,2003第2期 Jilin University Journal S ocial Sciences Edition N o.2共同过失与共同犯罪张明楷(清华大学法学院,北京100084) 摘 要:关于过失犯罪与共同犯罪的关系,旧中国刑法与刑法理论采取了以下定式:新派———主观主义———行为共同说———承认过失的共同犯罪;旧派———客观主义———犯罪共同说———否认过失的共同犯罪;新中国刑法及理论通说否认过失的共同犯罪,但理论上的论证存在疑问;审判实践已悄悄地承认共同过失犯罪,对共同过失犯罪适用“部分实行全部责任”的原则;在现行刑法之下,难以从解释论上肯定过失的共同犯罪;作为立法论,肯定过失的共同正犯的主张具有合理性;没有必要继续维持上述定式,在行为人共同引起了法益侵害,并且对法益侵害共同过失的情况下,各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。
关键词:共同犯罪;共同过失犯罪;共同过失犯罪正犯中图分类号:D924111 文献标识码:A 文章编号:025722834(2003)022******* “共同过失犯罪”是刑法理论中的一个复杂问题。
按照中国刑法的规定(将共同犯罪限定为故意犯罪)以及汉语的语义,“共同”不只是相同的含义,似乎还具有犯意联络(犯意的共通)的含义;但过失犯的重点,决定了二人以上过失犯罪时缺乏犯意的联络,而实务中又存在需要以共同犯罪处理的情形。
但种种原因,中国刑法理论对共同过失犯罪还缺乏系统、深入的研究。
本文主要介绍共同过失犯罪的立法史与学说史、现行法的解释与判例,以及立法论,并发表个人浅见。
①一、史 论11早在20世纪20年代,中国刑法理论关于是否存在过失的共同犯罪,便存在不同学说。
第一种学说为肯定说或积极说。
当时主张行为共同说的学者认为,所谓共犯,是指犯罪的成立乃由数人共同加担;至于其出于故意还是过失,不问其为故意之罪还是过失之罪。
凡一犯罪成立,有数人共同行为时,便成立共犯。
惟出于故意者为故意共犯,出于过失者为过失共犯,并且认为,这样处理在学理上与立法上皆无障碍。
第二种学说为否定说或消极说。
当时主张犯罪共同说的学者认为,共同正犯以双方具有故意的共通为必要,因此,过失犯罪不可能存在共同正犯;过失教唆、帮助他人的行为时,即使他人具有故意之行为的,也不成立过失之教唆犯与帮助犯;故意教唆、帮助他人实施过失犯罪的,也不成立共犯。
第三・93・・・4而仅承认过失的共同正犯。
[1](P264)1935年的刑法已经由1912年刑法的新派立场转向于旧派立场。
这在共同犯罪的立法上表现得尤其明显。
当时之所以连过失的共同正犯也予以否认,是因为完全采取了犯罪共同说。
当时的刑法理论认为:“数人共同实施构成犯罪事实之行为,其行为为共同正犯行为,其人即共同正犯。
共同正犯之行为,相合为一犯罪行为,在意思共通范围内,有利用其他共同正犯人之行为,以达其犯罪目的,故对于其他共同正犯所为行为之全部,应负责任。
”[2] (P179)而过失的共同正犯,并无具有利用他人的行为达到犯罪目的的意思,故1935年的刑法否认了过失的共同正犯。
不难看出,在旧中国,关于过失犯罪与共犯的关系,立法上与理论上都采取了这样的定式:新派→主观主义→行为共同说→承认过失的共同犯罪;旧派→客观主义→犯罪共同说→否认过失的共同犯罪。
1912年的《暂行新刑律》与1928年刑法采取了新派的立场,所以承认过失的共同犯罪;1935年的刑法采取了旧派的立场,所以否认过失共同犯罪。
二、解释论新中国的两部刑法均规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
”该规定肯定了“共同过失犯罪”存在,但不承认它们是共同犯罪,只可分别处罚,这避免了理论上的争论,却也阻碍了刑法理论的发展。
在这种立法背景之下,作为解释论,刑法理论上存在三种观点:第一是通说,否认过失的共同犯罪;第二是仅承认结果加重犯的共犯;第三是认为存在过失的共同正犯、过失的教唆犯与过失的帮助犯,只是不按共同犯罪处罚而已。
其中,后两种观点只是极少数学者的主张。
11刑法理论的通说否认过失的共同犯罪,不仅否认过失的教唆犯与帮助犯,而且否认过失的共同正犯,当然也否认结果加重犯的共同犯罪。
理由大体如下:第一,共同过失犯罪不具有共同犯罪的本质特征———共同犯罪行为是一个统一的有机整体。
共同过失犯罪,彼此缺乏意思联络,不可能使各个人的行为形成一个互相支持、互相配合的统一体,因而各个行为人只能分别构成过失犯,而不可能是共同犯罪。
第二,过失共同犯罪不存在行为人在共同犯罪中所具有的分工和所起的不同作用。
对于过失的共同正犯,没有必要以共同犯罪论处,分别定罪处罚即可;对于过失的教唆犯、帮助犯则不应视为犯罪。
[6(P519),7(P428)]通说显然是以现行刑法为基本依据的,但理论上的论证则未必充分:第一,通说并未说明共同犯罪的本质特征的根据。
事实上,在没有犯意联络的情况下,各行为人的行为完全可能共同造成法益侵害的结果,但其在主观上却属于过失。
第二,认为过失共同犯罪时,各行为人所起的作用相同也是不符合事实的。
例如,车主令司机超速行驶因而发生交通事故时,将车主与司机均认定为(过失的)交通肇事罪,但车主与司机的行为方式与所起的作用也并不相同。
第三,通说认为,对于过失共同犯罪分别定罪科刑即可,没有必要按共同犯罪处罚,但事实上并非如此。
因为在不可能判明各个人的行为与结果之间的因果关系,而各个人又都有义务防止结果发生的情况下,只有认定为共同犯罪,适用部分实行全部责任的原则才可能定罪量刑,否则就不能分别定罪量刑。
应当承认,现行刑法并没有承认过失的共同犯罪。
之所以如此,主要是基于以下原因:第一,在立法者以及刑法理论看来,刑法规定共同犯罪的原因之一,是共同犯罪比单个人犯罪具有更为严重的社会危害性。
但在过失犯罪的情况下,行为人之间不可能相互利用、相互配合,其犯罪不可能达到故意共同犯罪那样的危害程度,所以,没有必要承认过失的共同犯罪。
[8](P29,P39)第二,立法者在刑法中规定共同犯罪的根本目的是为了打击首要分子与主犯;而根据中国的历史传统,认定行为人是否是首要分子与主犯,关键因素之一是行为人是否是犯罪的提倡者。
在共同犯罪人的分类上,也按照各共犯人在共同犯罪中所起的作用大小,将其划分为主犯、从犯与胁从犯;行为・14・人的主观恶性对于决定其是主犯、还是从犯与胁从犯起重要作用;犯罪的组织者、指挥者、策划者均被认定为主犯;采取这一分类的主要目的也是为了重点打击首要分子与主犯。
过失犯罪不可能成为刑罚处罚的重点,所以,新中国成立后的历次刑法草案,都否认了过失的共同犯罪。
可以印证这一点的是,立法者以及刑法理论基本完全没有考虑到“部分实行全部责任”的原则,迄今为止,刑法理论界很少有人提及该原则。
这便导致共同犯罪成立与否的结局,不在于是否适用部分实行全部责任的原则,而在于是否对首要分子与主犯从重处罚。
第三,中国历来严格限制刑法的处罚范围,因此,对于二人以上的过失行为造成了结果,但又不能查明因果关系时,作为定罪处理,以往也能够被人们接受。
所以,严格地说,刑法所规定的“二人以上共同过失犯罪,……按照他们所犯的罪分别处罚”,也只限于二人以上的过失行为均与结果具有因果关系的场合。
但是,另一方面,由于刑法对过失犯罪的实行行为没有具体规定,在二人以上的过失行为造成了法益侵害结果,但又不能查明因果关系,却又需要处罚的场合,法院也往往认定各行为人均构成过失犯罪。
这种不妥之处,或许是现在少数人主张过失共同犯罪的理由之一。
21陈兴良教授根据刑法的规定否认过失的共同犯罪,但肯定结果加重犯的共同正犯。
例如,甲乙共谋伤害丙。
在共同伤害的过程中,甲不意一石击中丙的头部致其死亡,构成了故意伤害罪的结果加重犯。
为此,甲乙就成立结果加重犯的共同实行犯[9](P419),但有自相矛盾之嫌[10]。
一方面,A、B二人共同过失致人死亡时不成立过失的共同正犯;另一方面,甲、乙二人共同故意伤害他人、因过失导致他人死亡时,则不仅就故意伤害部分成立共同正犯,而且就过失致人死亡部分成立共同正犯。
实际上,就过失致人死亡部分而言, A、B与甲、乙并没有实质区别。
所以,既然否认过失的共同正犯,就没有理由肯定结果加重犯的共同正犯(对加重结果持故意的除外)。
陈兴良教授的观点还需要进一步论证。
因为成立共同犯罪,不仅需要有犯意的共同,而且需要行为的共同。
而在陈教授所举的上例中,如果说丙的死亡完全由甲的行为引起,而不是由甲与乙的共同行为造成,就不能仅仅因为乙对丙的死亡具有预见可能性,便肯定其成立结果加重犯的共同正犯。
换言之,乙对丙的死亡预见可能性,不能直接说明乙与甲对过失致人死亡部分成立共同正犯。
事实上,肯定上例中的甲乙成立结果加重犯的共同正犯的最根本理由,在于丙的死亡是由甲乙二人的共同行为所致。
31侯国云教授认为,共同过失犯罪,是指二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果所构成的犯罪;以行为人在共同过失行为中的分工为标准,可以将共同过失犯罪人分为过失实行犯、过失教唆犯与过失帮助犯。
过失教唆犯是过失引起他人过失犯罪的人,即以要求、命令、劝说、鼓动、怂恿或者其他方法,使本来没有实施过失行为意图的人,产生实施过失行为的意图,或者使本来有实施过失行为的意图但尚不坚定的人,决意实施行为。
过失帮助犯,是指没有直接参与过失行为的实施,但过失地为他人实施过失行为提供方便、创造条件、给予帮助的过失犯罪人。
这种观点虽然承认过失的共同犯罪,但同时认为,对共同过失犯罪的各行为人依然只分别处罚。
[11]但是,首先,刑法分则条文规定的只是实行行为,教唆犯与帮助犯是刑法总则规定的行为;既然刑法总则明文将教唆犯、帮助犯限定为故意犯,那么,将过失教唆行为与过失帮助行为直接根据刑法分则的规定处罚便缺乏根据。
其次,承认过失的共同犯罪,尤其是承认过失的教唆犯与过失的帮助犯,就是为了适用刑法总则关于共同犯罪的规定,贯彻处罚共同犯罪的原则(如部分实行全部责任的原则)。
侯国云教授承认各种过失的共同犯罪,同时主张对各行为人分别定罪处罚,这便丧失了承认共同犯罪的意义。
最后,所谓“过失教唆犯就是过失地引起他人实施过失行为的意图”的说法,不仅与教唆的语义相矛盾,而且也与过失犯的本质相冲突;换言之,“实施过失行为的意图”的说法,本身就难以成立。
・24・三、判例论11迄今为止,最高人民法院、最高人民检察院并无承认明确过失共同犯罪的判例与司法解释。