我国表见代理制度的缺陷和完善
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我国表见代理制度的缺陷和完善
作者：鞠然杨茜
来源：《经济研究导刊》2012年第23期
摘要：我国《民法通则》中并未确立表见代理制度，因此不能解决实践中出现的纷繁问题,甚至于已出现的法律判决中对同样情况因法官的认识不同而结论大相径庭，故非常有必要对其构成要件等问题进行认真探讨。
关键词：表见代理；表面授权；善意无过失
中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）23-0162-02
一、我国表见代理制度的缺陷
（一）构成要件方面的缺陷
对于本人过错是否应作为表见代理的构成要件也曾经进行过激烈争论。根据单一构成要件和双重构成要件学说形成了“无过错责任论”和“过错责任论”。无过错责任论根据单一要件说认为，不论被代理人有无过错均可构成表见代理；过错责任论根据双重要件说认为，只有被代理人有过错时才可构成表见代理。无过错责任论问被代理人的主观状态是否有过错，一概要求被代理人承担责任，加重了被代理人的责任。特别是事实上确无过错时被代理人仍要承担责任，有时确实有失于公平。因为这种完全是由行为人的过错造成的责任，最终却以公正的名义强加给被代理人。从现行《合同法》第49 条的规定看，我国立法事实上采纳了单一要件说的无过错责任。认为表见代理的成立，不以本人过错为条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。笔者认为，这种观点的采纳很可能让不存在的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任。而真正有过错或恶意的无权代理人反而没有任何责任。如此规定既不合情理，也违背了公平原则。
根据无过错责任论，相对人对其善意无过失的举证基本上是采用事实自证的方法。只要有充分的证据证明有使其相信行为人具有代理权的客观理由，或只要没有证据证明其主观上有恶意，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要排除表见代理，必须证明相对人出于恶意或具有重大过失。与相对人相比，显然被代理人的举证责任要艰难得多。无过错责任论为相对人利益，则进一步加重了被代理人的责任，而过错责任论将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，缩小了被代理人的责任承担范围，同时，加重了相对人的责任承担，有可能会危及交易的安全和交易的秩序。如若市场上进行交易的每个第三人对代理行为的风险都心存疑虑而不肯轻易与之交易，整个代理制度就将形同虚设。在公平与秩序的矛盾中，表见代理制度将何去何从？
浅谈表见代理制度
在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第六十六条第一款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”实际上对无权代理并未予以划分，在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的是1997年的《合同法》，该法以第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为视为无效。”的规定具体的明确了表见代理制度。 一、表见代理的种和构成要件 表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权，曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了恳定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。
浅谈表见代理
浅谈表见代理 [摘要]无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。作为并不具有三方主体合意型法律本质的无权代理形式。表见代理依旧在民事法律制度中进行了规定，并且赋予了其相应的法律效力基于以下考虑，首先，表见代理制度具有代理制度的外在表现形式，其次，表见代理制度的存在表明国家立法时对民商事交往活动中秩序价值的一种认可。文章主张，表见代理作为民商事交往活动中，维护民事交易秩序稳定的法律制度固然有其存在的现实必要性。但是不能将表见代理绝对化，表见代理必须符合民法所内在的等价有偿以及诚实信用基本原则。 [关键词]表见代理；无权代理；功能；性质；要件 代理作为一项民事法律制度，其在日常的社会生活中发挥着重要的作用。代理作为一种法律制度存在并且发展是由社会发展需求所决定的。“从法治发展的角度看，任何法律制度的确立及发展完善都是特定社会经济发展的需要或最终结果。同时，也是法律对这种社会经济发展需求的必然回应。”[1]随着社会经济的发展，代理制度的法律内涵已经远远超越其概念字面的含义，其作为一种法律制度正在深刻的影响着人们的行为。本文拟就代理制度中的表见代理制度进行分析，通过阐释表见代理制度的概念，特征以及发展，分析其功能与目的，最终为我国表见代理制度的发展提出几点具体建议。 一、表见代理的基本内容 （一）表见代理产生的背景 无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。一般认为，表见代理制度最初是起源于《德国民法典》，德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，确定了代理制度的基本法则。而在这部法律中首次区分了狭义无权代理和表见代理。此后世界其他国家纷纷效仿，在本国的民事法律制度中引入表见代理制度。与此同时，我们必须认识到，表见代理制度的产生和发展也是有着深刻的时代背景的。表见代理制度产生的时代背景是19世纪末和20世纪初。彼时，资本主义制度正在逐步确立，商品生产以及商事贸易正在蓬勃发展，这种新型的商品经济关系也深刻的影响了社会生活中人们的交往方式。商事主体之间商品交换开始日益频繁与复杂。同时资本主义国家在对外贸易的大力发展进一步刺激了资本方义经济。逐渐的，代理制度在社会迫切与强烈的要求下得以确立。随着代理制度在社会经济活动中的广泛应用，无权代理的现象也日益增多并趋于复杂化。因此，迫切的需要对商事交往活动中无权代理现象进行规制，以维护商事交往的秩序稳定。 （二）表见代理 表见代理制度从其产生之初来说，德国的法学家就已经区分了狭义的无权代
表见代理制度不适用于村委会或村民小组与相对人签订的合同.
表见代理制度不适用于村委会或村民小组 与相对人签订的合同. 篇一：无权代理人签订的合同 A.非表见代理的,不产生任何法律后果B.一 一、整体解读 试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。 1．回归教材，注重基础 试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。 2．适当设置题目难度与区分度 选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题
和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。 3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察 在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。 篇二：试论表见代理 试论表见代理 摘要 维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。在现实生活中交易表现出来的现象并非均为实像。为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。由于我国长期实行社会主义计划经济制度的原因，对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。本文试对表见代理予以论述与探讨。以期对社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实然”继而变为“应然”，
我国表见代理制度的完善
云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012 云 南社会主义学院学报 J O U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M 76 浅议我国表见代理制度的完善 刘 倩 （山东大学法学院，山东 济南 250100） 摘 要：随着市场经济秩序的发展，民法的价值取向也演变成动态的保护财产，同时，为了保护交易安全以及善意相对人财产利益，应运而生的就是表见代理的出现。 关键词：表见代理；追偿制度；合同法 中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）01-0076-2 一．表见代理的概念 表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代里同样的法律效果。但由于我国对表见代理制度起步晚，在理论界和实务界表见代理的运用均有很大的改进空间。 二.我国表见代理的立法缺陷 我国《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，有行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。而《合同法》第49条则将其表述为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然这相较民法通则的规定有了很大的突破，但是仍然有不明确之处。 可见表见代理似乎只须具备“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个条件即可成立，而不考虑其他要件，在现实操作时很带来很大的不确定性和模糊性。 其次，从合同法的规定看来，表见代理似乎仅限于“订立合同”，但是在现实生活中，可以代理的法律行为不仅包括“订立合同”阶段，也包括合同的实施阶段和合同终止等各个阶段。所以这一规定是比较狭隘的，也不利于保护交易的各方当事人。 最后，我国关于表见代理的立法技术也有问题，仅仅将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理，关于表见代理的规定无论从数量上还是质量上都是很贫乏的，这一点与其在现在交易中所处的重要地位是很难匹配的。 三．完善我国表见代理制度的思考 （一）完善我国表见代理制度的构成要件 我国关于此点只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”，而不问行为人的行为性质，也不考虑本人的过失，过分地强调了交易的效率而牺牲了交易的公平与正义。笔者认为，表见代理除了应具备代理的一般构成要件之外，还需有自己的特殊之处。 1.相对人必须是善意的，这样不仅能够保障交易安全还符合公平原则的要求，最大程度的保障本人的利益。且 在信息科学如此发达的今日，要求相对人善意即充分了解代理的有关信息也为强人所难。 2.需要有使相对人相信代理确实存在的相关信息，相对人应尽相关的审查义务，而这些使相对人信服的信息的衡量标准是以社会一般人也毫不怀疑有超越代理权、没有代理权以及代理权终止的现象存在即可。 （二）扩大表见代理的适用范围 由于《民法通则》的规定相当抽象，而又据《合同法》的相关规定，代理权仅适用于“订立合同”，这与表见代理在实际运用中应当发挥的作用是相距甚远的。笔者认为应将表见代理的适用范围扩大到包括订立合同、履行合同的各个方面，参考代理制度的相关规定，还需对表见代理的适用范围作必要的限制，从而使得表见代理的功效得到充分的发挥和体系的完善。 （三）完善相对人的选择权的相关规定，确实保护交易秩序和安全 相对人的选择权，是指善意相对人既可以主张适用表见代理，也可以行使撤销权以撤销其所为的法律行为的权利。在我国，表见代理发生之后，相对人可以综合考虑自己的利益和本人或者无权代理人的经济实力在二者之间进行选择。此时若不对相对人的选择权进行必要的约束和限制，相对人就可能随时在本人和无权代理人之间更改自己的诉求，甚至在法院作出判决之后改变选择重新起诉，这样就出现了选择权的滥用。如果不对此作出约束，则不仅有违代理制度设置的初衷，违背了民法的公平原则，还造成了司法资源的浪费。 （四）完善相对人为充分行使审查权的处理 相对人的“有理由相信”这一法律表述表明，在代理行为之下，相对人应尽审查义务。在表见代理发生的情况下，本人是处在被动的状态下，而相对人却拥有更大的主动权，即审查是否真的有代理的存在。此时，在本人无过错的情况下，若相对人未尽详尽的审查义务导致此行为的发生，事后相对人再以表见代理的事由向本人主张权利，这无疑对本人是不公平的。 （五）完善本人对无权代理人的追偿制度 现实中无权代理人借表见代理的名义侵占财物的案例层出不穷，此时相对人选择表见代理向本人主张权利之后，本人再以侵权之诉向无权代理人行使权利时，无权代
表见代理的表现形式及风险
《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是我国合同法关于表见代理的规定。为了保护动态交易的安全，我国合同法规定表见代理的法律后果由本人承担，并且不问本人是否有过错。一旦发生表见代理的纠纷，就本人而言，无论自己是否有过错，承担的这一结果都不是本人所需要的，这当然就是风险;就相对人而言，因为其利益的保护一般都是通过法律救济途径来实现的，本人承担责任的程度和时间都会或多或少地有些折扣，这也不是善意相对人所希望的，因此，相对人也存在着一定的风险。本文试图从实际经济生活中抽象出表见代理的表现形式，以便本人和相对人更加正确地认识表见代理，从而防范表见代理给当企业带来的风险。 一、表见代理的表现形式 表见代理的表现形式多种多样，凡是本人没有授权于行为人的无权代理，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，都属于表见代理。 (一)、因表示行为而产生的表见代理 本人以自己的行为明示或者默示授予他人代理权而实际上并未授予，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权的，本人要对相对人的行为承担实际授权人的责任。 1、被代理人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示。(1)被代理人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借其代理人身份实施民事行为。被代理人虽然没有授权给行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文书管理不善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。这里有几种具体情形：①被代理人将其印章、空白委托书、空白介绍信或者空白合同书等交给本单位或者外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定为表见代理。②被代理人虽然没有将空白委托文书交给相关人员，但这些证明文件存放和保管随意，单位人员或其他人员无须采取秘密手段就可以获得，由此导致行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。③被代理人对授权委托书等有严密管理制度和防范措施，但是行为人和管理人员串通，管理人员私自将授权委托书等交给行为人，行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。④被代理人虽然对授权委托书等有严密的管理制度和防范措施，但行为人采取盗窃手段获得授权委托书等，而与相对人进行交易，由此应分两种情况：一是被代理人对被盗、丢失负有疏忽责任的，应认定为行为人的代理行为构成表见代理。二是被代理人对被盗、丢失没有任何责任，则行为人代理行为不构成表见代理。(2)以书面或口头方式直接或间接向特定的或者不特定的第三人表示以他人为代理人，但事实上并未授权。比如某甲准备购买某乙的产品，并表示将授权某丙代为签订买卖合同。后来某甲并未实际向某丙授权，但某丙却以某甲的名义与某乙签订了买卖合同，某丙的代理行为构成表见代理。 (3)因特定的环境和特定的关系而成形的表见代理。特定的空间环境是产生对行为人信任的重要条件，如无权代理人利用被代理人办公场所从事与被代理人相同的业务。当本人与行为人有特定的法律关系时，有时也会构成表见代理。这
浅析民法中表见代理制度
浅析民法中表见代理制度 [摘要]表见代理制度在社会经济生活和人们的经济交往中发挥着日益重要的作用，作为是代理制度的一个重要组成部分，当前中国的表见代理制度还存在很多不完善之处。本文首先论述表见代理制度产生的历史背景，接着对表见代理的构成要件和类型进行分析，在此基础上，提出了中国表见代理的立法完善之建议，以期对维护民法上的交易秩序和交易公平提供自己的一点思考。 [关键词]表见代理；构成要件；类型；完善
SEE THE TABLE OF AGENCY SYSTEM IN CIVIL LAW [ABSTRACT]The apparent agency system is playing an increasingly important role in the social economic life and people's economic exchanges, as is an important component of the agent system, the current China apparent agency system there are many imperfections. This paper first discusses the system of apparent agency of the historical background, then the apparent analysis of elements and the types of agents, on the basis of this, put forward suggestions China apparent agency legislation, in order from a point on the maintenance of fair has provided in the law of trade order and transaction. [KEY WORDS] The apparent agency；Elements；Type；Perfect
论表见代理制度的现状及完善
论文摘要 表见代理制度在我国新《合同法》上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。本文阐述了表见代理的由来及本质、表见代理的构成要件，对如何完善我国表见代理制度进行了思考。关键词表见代理，构成要件，制度完善
目录 前言 (1) 一、表见代理的由来及本质 (1) （一）表见代理制度的由来 (1) （二）表见代理制度的本质 (2) 二、表见代理制度的构成要件学说 (2) （一）单一要件说和双重要件说 (2) （二）要件多元论和要件一元论 (3) （三）表见代理的构成要件 (4) 三、我国表见代理制度的缺陷及完善 (5) （一）我国表见代理制度的法律缺陷 (5) （二）建立和完善我国表见代理制度的设想 (6) 四、结束语 (6) 参考文献 (7)
论表见代理制度的现状及完善 前言 我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。 我国《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”，第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。可见，当时《民法通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的安全性。但是，笔者认为至少还有两点不足之处：1.关于被代理人有无过错是不是表见代理的构成条件没有明确规定；2.将表见代理X围仅限于“订立合同”过于狭小。鉴于此，笔者认为有必要从表见代理制度的本质及构成要件出发，以及我国现行表见代理的法律缺位出发，结合我国的基本国情来探讨表见代理制度的完善。 一、表见代理制度的由来及本质 （一）表见代理制度的由来 表见代理制度（Scheinbare Vollmacht）始于1900年德国民法典。德国在制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的安全，鼓励人们积极交易，将表见代理适用于该法典。该法典第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。1从而，在世界上首先确立了表见代理制度。自此以后，大陆法系的一些国家和地区的民事立法都不同程度地效仿和采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则 （二）表见代理制度的本质 所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理 1.X译、贾红梅：《德国民法典》，法律，1999年版，256页
对完善我国表见代理制度思考
对完善我国表见代理制度的思考 汪新瑶胡光侠沙茹提要：表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。我国表见代理制度建立时间不长，还有不完善之处，有些问题还需要进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题、无权代理人的法律责任问题以及代理人的抗辩权问题便是亟待解决的问题，本文主要通过对这三个问题的论述期望能够对完善我国表见代理制度有所帮助。 一、表件代理制度的由来 英美法学者普遍认为，代理发端于中世纪早期。随着商业贸易的不断发展，代理变得越来越重要，越来越广泛的被人们采用。 我国传统民法认为，代理行为是指代理人在代理权限围，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。按照代理制度，代理人在授权围以本人名义订立的合同，由本人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度，民事主体可以不受地域的限制，在国市场和国际市场开展其业务。从代理是本人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据市场经济对交易安全、高效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与相对人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和相对人。而代理行为的法律后果直接归属于本人的根据是代理行为的行为人之一代理人是以本人名义为意思表示的。由此可见，相对人在进行民事法律行为时只需对代理人的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要相对人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向
表见代理的相关法律规定及效力评析
表见代理的相关法律规定及效力评析。 有关表见代理的法律规定，主要见于《民法通则》及《合同法》，下面分别陈述：（一）《民法通则》的规定。 1、《民法通则》第66条第1款规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任”；第4款又规定，“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。此款规定，从反面看来，就是代理权授予后，又被限制、撤回或消灭，但若由于被代理人的行为造成相对人认为代理权没有被限制、撤回或消灭的信赖，从而被代理人负授权人责任的表见代理。这就是分类中的“代理权存续性的表见代理”。关于此款可与《合同法》第48条第二款结合起来理解与执行。 2、《民法通则》第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。此款规定是授权表示型表见代理的一种。实践表明，本人知道一般有两种情况：（1）、本人应受通知而获知；（2）、从本人的特定行为中推定本人知道，如本人将具有代理权证明意义的文件或印鉴出借给行为人等等。认定本人是否知道应注意两点：（1）、应以本人事实上明知或推定其可得而知为限，若本人本可知道但因过失而确实未知的，仍成立不知道。（2）、本人以不知道为原则，以知道为例外，行为人或第三人主张本人知道的，应对“知道”的事实负举证责任。 （二）《合同法》的相关规定。 《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本条法律的规定，是表见代理制度的明确格表达，只要相对人有理由相信行为人有代理权，被代理人（本人）的意志在所不论，一律由被代理人承担责任；至于承担完责任后，本人可以根据实际情况与表见代理人对责任依法进行分担。 然而本人知道他人以本人名义实施民事行为时，应向谁作否认表示，民法通则未作规定。实践中一般认为，民法通则既然对本人向谁作否认表示未作任何限制，因而不管向行为人还是向第三人（相对人）作否认表示均生否认的效力，本人对此享有选择权。 对于本人明知而不作否认表示的时间究竟是何时？目前有两种观点：一是认为，民法通则对此时间未加任何限制，故不论本人在行为人实施民事行为时还是实施民事行为后知道的，均应作否认表示，不作否认表示即视为同意。二是认为，这一规定要求本人在一个合理期限内作出追认或否认表示，此合理期间经过本人未作否认表示，即应视为追认（同意）。 3、最高人民法院1987年7月21日《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中规定：（1）、合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。（2）、合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。（3）、合同签订人未持有委托单位任何授权证明签订合同的，如果委托单位未能盖章，合同不能成立，责任由签订人自负；如果委托单位已经开始履行，应视为对合同签订人的行为已开始追认。（4）、在借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同时，如果借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系，且借用人签订合同是进行正常的经营活动，则该经济合同可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。此第（4）即为授权表示型表见代理。 4、关于追认权（Ratification）的规定。《民法通则》第66条第1款规定，“没有代理
表见代理制度
论表见代理制度 摘要：表见代理是指本属于无权代理，但因本人的行为而使无权代理行为具有外表授权的特征，足以使相对人有理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为与有权代理发生相同的法律后果。表见代理制度是民法上的一个重要制度，我国《民法通则》并未确立表见代理制度。1999年10月起施行的《中华人民共和国合同法》在第49条才规定了表见代理制度。本文以《合同法》、《民法通则》的规定为线索，就表见代理制度的概念、意义，我国《合同法》、《民法通则》的规定进行了分析，并就这一制度的完善进行了探讨，提出了相应的建议。 关键词：表见代理构成要件表现类型立法完善
前言 我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题. 一、表见代理概述 （一）表见代理的概念 表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。关于表见代理的概念，并没有统一的表述，有表述为“所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律为，法律使之发生与有代理权相同的法律效果”⑵。有表述为“所谓
试论表见代理制度
试论表见代理制度 试论表见代理制度 试论表见代理制度黑龙江省北安市人民法院迟晓然内容提要本文从代理权的权源入手引出缺乏代理权源但从保障人们对代理制度的依赖的角度又应予以承认的无权代理制度，然后分四个层面对表见代理制度进行论述。一、表见代理制度的概念、立法目的及历史沿革二、分别从法学理论与司法实践的角度表见代理的构成要件。三、司法实践中表见代理存在的几种基本情形四、从对本人，对行为人及相对人三个角度谈表见代理的效力五、设立表见代理制度的意义通过对以上五个方面的论述，使表见代理制度呈现出了纵向的历史发展过程和横向的法学理论。司法运用相交织的整体框架，力求使表见代理制度成为司法实践中一套取之可用的司法制度。前言我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件
等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理权，即委托代理的权源。如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力是不科学的，将不利于保护善意第三人的利益，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定及相关司法解释对表见代理制度进行简要论述。一、表见代理制度的概念及立法目的历史沿革、立法目的（一）表见代理的概念表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。如被代理人知道代理人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示
表见代理行为
表见代理行为 概念：中华人民共和国合同法第四十九条对表见代理制度作出了规定,表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后，仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。如：业务员被取消代理权后，仍旧拿着盖过原单位 的章的合同去签约，合同的对方仍以为该业务员有权签约，而签订合约，业务员的这种代理行为就属于表见代理。表见代理直接发生代理的效力，无须被代理人的追认，善意的相对人（如合同的相对方）可以向被代理人主张代理的效力。 在审判实践中，认定表见代理，一般围绕表见代理的三要件即认定代理人的行为有无代理权、相对人有无主观过失、合同的内容进行审理。 根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件： 1、须行为人无代理权 成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有代理权，不发生表见代理的问题。 2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由 这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。 3、须相对人为善意且无过失 这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。
试论表见代理
试论表见代理 《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）是目前为止新中国历史上条款最多的一部法律，合同法从立法的指导思想到法律基本原则再到具体的制度设计，无不体现了民法的精髓：自由、平等、博爱。合同法通过确立一系列科学、明确的交易规则，实现着经济效率和社会正义的完美结合。应当承认新合同法是我国民商法律发展史上的一个创举。在合同法颁布实施以前，我国原有的三个合同法（即《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》和《中华人民共和国涉外经济合同法》）中并未规定表见代理制度，《中华人民共和国民法通则》（以下简称“我国民法通则”）第六十六条规定了表见代理的效力，但在实践中对表见代理制度是有争议的。表见代理制度属于传统民法上的一个重要组成部分，其目的在于保护善意第三人的合法权益，保障民事交易安全，促进民事流转的顺利进行。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”按照该条的理解，表见代理就是事实上没有代理权，但却发生代理法律后果的代理。但总的来说，我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后的，这种滞后给我们的审判工作带来一些困难和问题。下面我就表见代理作初步探讨，不足之处，请大家批评指正。 一、表见代理的概念和特点 表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以
被代理人的名义进行的民事行为。如果相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。也就是说，代理人没有得到被代理人的真正授权，由于具有某些现象、假象，使他人有正当理由认为其有代理权，与之订立合同。以上所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”，主要有以下几种情形：被代理人是明知行为人以其名义订立合同而不否认的；‚被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的；ƒ行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；„被代理人授权不明的；…代理权被限制，但被代理人未及时通知相对人的。法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意无过失的相对人，进而保障交易安全。表见代理具有如下特征： 1．无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。 2．表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。 3．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与之订立合同，则不构成表见代理。 4．表见代理产生有权代理的法律后果，表见代理虽属无权代理，但它与一般的（狭义的）无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人
试论表见代理
试论表见代理 摘要 维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。在现实生活易表现出来的现象并非均为实像。为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。我国也已将该制度在1999年《合同法》中予以了明确的规定。我国对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。本文试对表见代理及该制度中三方当事人（即代理人、本人及相对人）法律后果承担的理由从法理上予以论述与探讨。以期社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实然”继而变为“应然”，促进交易安全及市场经济的快速健康发展发挥些许意义。 主题词：表见代理，交易安全，信赖保护，可归责性 一、代理概述 1、代理的概念 代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，围有限，当事人凭借个人能力足以应付与己有关的各种事务，因而也无必要建立代理制度。到了资本主义社会，商业交易频繁，规模不断扩大，各种企
业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，社会分工愈加细密，事必躬亲地处理各种事务已不可能，加之资本主义私法自治理念的形成与确立，通过他人代为办理各项事务，可以克服民事主体年龄、精神状态、健康、知识、时间等条件所带来的限制，而且也可以全面适应商品经济高度发展的需要。代理法律制度随之而在资本主义国家产生。 我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。此为我国新中国建立以来，对代理制度在国家基本法律中的明确规定。 从我国以上关于代理制度规定的法律条文中可以归纳出代理的概念应为：代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限围与第三人（又称相对人）实施民事行为，该行为的法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 2、代理的特征 （1）代理是由代理人以被代理人的名义所进行的民事法律行为。 （2）代理是代理人在代理权限围独立进行的法律行为。 （3）代理是代理人以被代理人的名义与第三人进行的民事法律行为。 （4）代理是由被代理人直接承受法律效果的行为。 代理人（相对于被代理人应为他人）之所以能以被代理人名义与第三人为法律行为，该法律行为的法律后果之所以能直接的在被代理
浅析表见代理与授权不明
浅析表见代理与授权不明 [摘要]1999年《合同法》颁布实施，表见代理制度被正式确立。表见代理指的是实际上不具有代理权的代理人，基于一些表面要件使无过错第三人误以为其具有代理权。文章对表见代理的本质和构成要件进一步分析，并结合授权不明对二者加以比较。 [关键词]表见代理；本质；构成要件；授权不明 一、表见代理的本质 表见代理指的是实际上不具有代理权的代理人，基于一些表面要件使无过错第三人误以为其具有代理权。由此我们可以看出，表见代理实质上是特殊无权代理中的一种，不仅体现出代理的某些特征，也体现出了其具有的独特性。首先，无权代理人须是具有民事行为能力的人，而且是以本人的名义进行行为。其次，无权代理人的法律行为应当与相对第三人之间有相应的意思表示，表现为作出意思表示或接受意思表示。特别的是，表见代理的代理人客观上具有使相对第三人相信其具有代理权利的表面要件，且相对第三人是没有过失行为的善意第三人。 二、表见代理的构成要件 我国正处在市场经济快速发展的时期，法律制度的制定也难以做到详尽完善，这就使得在表见代理构成要件的认识上存在较大分歧。结合各大主流观点，表见代理的构成要件需符合以下几点： （一）具有代理的表面要件 表见代理的无权代理人应当是以本人名义与相对第三人进行民事活动，并且具有民事法律关系。这是由于表见代理应当符合代理的一般属性，具有代理的表面要件。否则，就形成不了代理，而是代理人和第三人之间的民事法律关系了。 （二）构成民事法律行为 表见代理的无权代理人和相对第三人之间进行的民事行为，需要具备民事法律行为成立的要件，要求行为人有相应的民事行为能力、能够真实地进行意思表示、行为不违反法律和社会公共利益。否则，行为即为无效民事行为，不仅不具有相应的法律效力，也因表见代理本人与此行为无关而无需承担法律责任。 （三）相对第三人有理由相信无权代理人具有代理权 由于无权代理人具有能够使相对第三人相信其具有代理权的特殊表象进而使第三人在主观上认为无权代理人具有相应的代理权。相对第三人之所以从事这项行为，就是想从无权代理人处获得此行为的民事法律效力。所以主观上，相对第三人也是相信无权代理人的代理是有效的，自己的民事行为也是有效的。同样，相对第三人在与无权代理人进行民事法律行为之前一定会要求代理人提供相应的代理凭证，在代理人拿出证明其具有代理权的委托书、介绍信等的时候，相对第三人在内心上就会产生确认，相信此代理行为。 （四）相对第三人是没有过失的善意第三人 这就要求相对第三人不是在明明知道无权代理人是没有代理权利的情况下仍然与其发生民事法律行为，同样也不是在相对第三人自己疏忽、对无权代理人调查不谨慎的情况下形成的法律行为。虽然表见代理不具有真正的代理权，但是相对第三人却被法律赋予了向被代理人主张民事行为的权利。为了更好地保护法律活动中的弱者，就要求相对第三人一定是没有过失的善意第三人。
表见代理的表现形式及风险
一、表见代理的表现形式 表见代理的表现形式多种多样，凡是本人没有授权于行为人的无权代理，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，都属于表见代理。 (一)、因表示行为而产生的表见代理 本人以自己的行为明示或者默示授予他人代理权而实际上并未授予，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权的，本人要对相对人的行为承担实际授权人的责任。 1、被代理人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示。(1)被代理人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借其代理人身份实施民事行为。被代理人虽然没有授权给行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文书管理不善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。这里有几种具体情形：①被代理人将其印章、空白委托书、空白介绍信或者空白合同书等交给本单位或者外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定为表见代理。②被代理人虽然没有将空白委托文书交给相关人员，但这些证明文件存放和保管随意，单位人员或其他人员无须采取秘密手段就可以获得，由此导致行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。③被代理人对授权委托书等有严密管理制度和防范措施，但是行为人和管理人员串通，管理人员私自将授权委托书等交给行为人，行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。④被代理人虽然对授权委托书等有严密的管理制度和防范措施，但行为人采取盗窃手段获得授权委托书等，而与相对人进行交易，由此应分两种情况：一是被代理人对被盗、丢失负有疏忽责任的，应认定为行为人的代理行为构成表见代理。二是被代理人对被盗、丢失没有任何责任，则行为人代理行为不构成表见代理。(2)以书面或口头方式直接或间接向特定的或者不特定的第三人表示以他人为代理人，但事实上并未授权。比如某甲准备购买某乙的产品，并表示将授权某丙代为签订买卖合同。后来某甲并未实际向某丙授权，但某丙却以某甲的名义与某乙签订了买卖合同，某丙的代理行为构成表见代理。 (3)因特定的环境和特定的关系而成形的表见代理。特定的空间环境是产生对行为人信任的重要条件，如无权代理人利用被代理人办公场所从事与被代理人相同的业务。当本人与行为人有特定的法律关系时，有时也会构成表见代理。这一类特殊的法律关系主要有：夫妻关系、父母子女关系和行为人与所属机构的职务关系(经理、业务员等)。但这类特殊的法律关系不是构成表见代理的必然因素。 2、被代理人对授权表面持消极不作为的态度，即被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，构成表见代理。 3、允许他人以自己的名义挂靠经营，从事民事活动。在经济生活的实践中，特别是建筑、旅游和医药销售等行业的一些企业为获取经济利益，允许未经工商注册、登记的企业使用自己的营业执照、印章、账户等对外从事经营活动，从中收取管理费。由于行为人使用了被挂靠方的营业执照等，使不知情的