论商主体的类型界定

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【期刊名称】《西部法学评论》

论商主体的类型界定

TheDefinitionofTypeofCommercialSubject

【作者】王菲菲【作者单位】甘肃政法学院

【分类】商法

【关键词】商个人，商合伙，商法人，合作社，农村集体经济组织

【文章编码】1007—788X（2008）04—0016—08

【文献标识码】A【期刊年份】2008年

【期号】4【页码】16

【摘要】
世界上一些主要国家都将商主体分为商个人、商合伙与商法人三大类，我国也应将这三类商主体作为我国商事主体的基本分类在即将制定的商事通则中予以规定。本文在对国内外商主体立法例归纳的基础之上，提出了我国商主体的立法建议：商个人包括个体工商户、经过登记的农村承包经营户和个人独资企业；商合伙包括普通合伙企业和有限合伙企业；商法人包括有限责任公司和股份有限公司。合作社和农村集体经济组织不应纳入商主体范畴中。

【英文摘要】
Maincountriesintheworldcategorizedcommercialsubjectintothreetypes——SoleProprietorinCommercialLaw，Commercialpartnership，JuridicalPersoninCommercialLaw．OurcountryshouldformulatethesethreetypesintheGeneralProvisionsoftheCommercialLaw．Thisarticleadvancessomesuggestiononthebasisofsumsupcommercialsubject’slegislationsathomeandabroad．SoleProprietorinCommercialLawshouldincludePrivateIndustrialistsandBusinessmen，VillageContractorswhohasregisteredandEnterprise；CommercialpartnershipshouldincludeGeneralCommercialPartnershipandLimitedCommercialPartnership；JuridicalPersoninCommercialLawshouldincludeLimitedLiabilityCompanyandCompanyLimitedbyShares．Co—operativeandRuralCollectiveEconomicOrganizationsarenotCommercialSubject．

【内容】
商主体是商法研究的主要对象之一，世界上绝大多数国家在其本国法律中对商主体都作了规定。虽然各个国家的规定不是完全一致，但是我们可以从中找到一定的规律，这对于我们研究商主体大有助益。本文将从国外和国内两方面入手，研究商主体的类型及其界定。在此基础上，还将对合作社和农村集体经济组织的法律地位作一些简要的分析。希望可以对商主体类型的研究有所启发。



一、商个人的类型界定

（一）国外商个人的相关规定及其类型

首先，作为企业法律形态理论发祥地的德国，没有专门的独资企业法，“独资企业”这个术语在德国是闻所未闻的。德国的商事法以商人的概念为基础。《德国商法典》第1条规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”德国商法

强调商事登记的作用，独资企业一旦在商业登记簿上注册，其一切经营活动均应被视为工商经营，不管其业务方式和规模是否达到应建立账簿和保留信函的程度。至于独资企业的债务则由企业主以其全部个人财产承担无限责任。德国虽然其并无“独资企业”这一术语（称其为“个体企业”），但在其商法典中规定了“商人”一词以示个人的以营利为目的而持续进行的独立商事活动{1}。

其次，法国与德国一样，不对独资企业进行专门立法，而将其规定在《商法典》中。根据《法国商法典》的规定，一个自然人，以其个人名义，为了个人的利益从事商事活动并以此为经常性职业的，进行商事登记后，即获得商人资格。

再次，美国各州均没有关于独资企业的专门立法。依照美国的法律观念和法律制度，每个公民都有权利根据自己的意愿从事任何营利性商业活动，并获取收益，这是天赋的权利，无需政府部门再以企业登记的形式加以确认或限制。在美国，独资企业与公民个人并无实质区别，前者只是后者的一种延伸。当美国公民以个人为单位独立从事经营活动时，就自然地成为美国市场主体中的独资企业。法律上对独资企业的财产与该企业业主个人的财产不作划分，他们是一体的。当独资企业在生产经营活动中发生债务时，也主要以个人的全部财产负无限清偿责任。对独资企业主要通过各有关法律中与独资企业活动有关的规定进行调整，包括联邦和州的宪法、税法、信贷、专卖、合同、破产等法律。需指出的是，美国税法规定独资企业不需缴纳企业所得税，而只缴纳个人所得税。可以说，企业财产与个人财产的不可分割、无限责任以及单一的个人所得税等构成了美国独资企业的基本法律特征。

除上述国家外，日本、意大利、瑞士等国也分别在其商法典或民法典以及其他相关法规中对于独资企业进行法律调整。加拿大安大略省的《商业名称法》中也对独资企业作了一般规定。不论在民商分立还是民商统一的大陆法系国家，抑或在既无独立民法又无独立商法的英美法国家，一般都制定有《商业登记法》和《商业会计法》，其中《商业登记法》的重要调整对象是独资企业，因为公司的登记另由公司法特别规定。《商业会计法》则适用于包括独资企业在内的一切商事企业的会计事务。它们也都构成了独资企业法律规范的一部分。{2}虽然属于两大不同法系或分别属于民商分立或民商合一的国家，对于独资企业的立法调整原则上都是一致的，即分散立法。

国外商法理论认为，基于“小商人”营业种类和范围不需要完整的商

事组织机构，其营业活动可以不按照商法对一般商人的严格规定来执行，也不需要对其在营业中的权利和义务加以特别的约束和保护。所以，一些国家的商法如《德国商法典》第4条、《日本商法典》第8条都规定“小商人”不需要商号，不必在商事登记簿上登记注册，也不必制作商事账簿，以此作为对一般商人进行规定的例外。

（二）我国商个人的相关规定及其类型

我国的商品经济与西方国家相比并不发达，从事商事活动的商个人也不如西方国家普遍，学者专门给商个人下定义不多，但是也有，如：商自然人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商事行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。自然人要成为商个人应具备三个要件：第一，必然是从事商行为的人；第二，必然是经常性地从事商行为的人，偶尔从事商行为的人不是商个人；第三，经常性地从事的商行为并不需要是同种行为，即使经常性地从事的商行为前后完全不同，只要是商行为即可{3}。我国商个人的类型学者们大多认为包括以下几类：

1．个体工商户。我国《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”另据1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》和《实施细则》有关规定，有营业能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员可以申请从事个体工商营业，依法经核准登记后成为个体工商户。个体工商户可以在国家法律和政策允许范围内经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。个体工商户应当在工商行政部门依法核准登记的营业范围内从事营业；至于债务承担上，因个体工商户属于个人营业，故营业者当然对营业债务承担无限责任。所以，依《民法通则》第29条、《城乡个体工商户管理暂行条例》第4条规定，个体工商户由个人营业的，以个人全部财产承担民事责任。家庭营业的，则以家庭全部财产承担民事责任。同时，依《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第42条、43条之规定，公民以个人名义申请登记的个体工商户，用家庭共有财产投资或者收益主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。在夫妻关系存续期间，一方从事营业的收入为夫妻共有财产，债务也以夫妻共有财产清偿。家庭财产出资时应注意履行必要的共有财产之分割登记并公示程序。依我国有关法律、法规规定，个体工商户可以使用商号，但必须履行商事登记手

续（这有别于日本法上的“小商人”），而且还必须按照税务机关的规定建立、使用和保管账簿、凭证。如因规模太小，确无建账能力，且聘请财会人员实有困难者，可报经税务机关批准，暂不建账，但必须妥善保管进出货凭证和发票{4}。

2．农村承包经营户。我国《民法通则》第27条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。农村承包经营户只能是农村集体经济组织的成员，并按照与集体经济组织订立的承包合同从事商事经营活动。其实，农村承包经营户在商事能力、商事权利与义务、责任承担等方面类似个体工商户，只是不要求必须起字号，也不以工商登记为必要。“农村承包经营户”是我国特有的一个概念。

3．个人独资企业。我国《个人独资企业法》第2条规定：“依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资者个人所有，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”如前所述，国外大多数国家基本上对个人独资企业都作了相关的规定，当然也承认它的商个人属性，它是当今各国商主体类型中的一个主要组成部分。我国对此专门制定了《个人独资企业法》来规制这种商主体。

另有一种从事小商品买卖活动的人，如街头临时设点的“摊商”和走街串巷的“货郎”以及手艺匠人等，有时无须经过工商登记也可进行买卖活动，他们是否属于商个人，对此我国立法不太明确，学者们的观点也不尽相同。

（三）对我国商个人的立法建议

目前在我国学界，大多数学者认为我国商个人的类型主要有个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业。也有一些学者认为，作为自然人范围的农村承包经营户不能归入商自然人范围。因为从农村承包经营户的设立来看，它并不需要办理工商登记，更无需持有营业执照，根据国家农业政策，凡具有农民身份资格的民事主体即当然成为农村承包经营户。但我认为，从我国《民法通则》第27条的规定来看，我国的法律是允许农村承包经营户进行“商品经营”的。而且从实践中可以看到，现在的农村承包经营户也不仅仅只是为了吃饱肚子才进行生产的，大多数经营户进行农业生产的目的是在市场上进行交易。从“农村承包经营户”这个概念中也有“经营”二字，可以推测立法者的目的也是允许农村承包经营户从事商品活动的。所以，应该将它纳入商个人的范围中。不过，农村承包经营户要成为商个人还是应当进行商事登记，从登记原则。即只有经过商事登记的才是商个人，

否则，不能认为其为商个人。至于“小商人”，我认为不应该把它们列入商个人的范围当中，因为毕竟他们的商事经营活动具有很大的变动性，不具有长期性，而且无需经过登记，所以不应由商法调整。因此，在今后商事通则的制定中，应将个体工商户、经过登记的农村承包经营户和个人独资企业纳入商个人的范畴中。这不仅涵盖了我国现阶段主要的商个人类型，也符合我国的实际需要。

二、商合伙的类型界定

在公司制日趋发达的今天，合伙仍然在商业活动中占据着不可替代的地位。合伙制度之所以具有经久不衰的生命力，根本原因就在于它顺应了商品生产由独资经营走向联合经营的必然趋势。即使在法人制度普遍推行的今天，合伙形式仍因其自身的优点而能够广泛存在，并在社会经济生活中发挥着不可替代的重要作用{5}。

（一）国外商合伙的类型

1．大陆法系。大陆法系一般将合伙分为民事合伙和商事合伙两大类，其划分标准主要是合伙目的。作为商事合伙必须是从事某种程度或规模的商事活动，即从事商行为，否则，属于民事合伙。民事合伙实质为当事人间的合伙契约；而商事合伙表现为公司形式，包括无限公司、两合公司和股份两合公司。法国在《民法典》第3编“取得财产的各种方法”中规定了合伙，属于一类债的关系。在《商事公司法》中，规定了无限公司和两合公司，并且规定“商事公司自在商业和公司注册登记之日起即享有法人资格”。所以，法国立法正式承认商事合伙具有法人资格。德国法将一般合伙关系规定于《民法典》第2编债的关系法中，是一种特殊的债的关系。《德国商法典》则规定了无限公司、两合公司。但德国立法上并未承认合伙的法人资格，而是视为无权利能力社团。但因德国法的这一规定与现实生活格格不入，所以学说和判例已经在很大程度上将无权利能力社团视同于有权利能力社团了。因此，合伙性质的公司尽管在立法上尚未正式成为法律人格者，但已在事实上具有法律人格。日本法上，《民法典》只是在债之契约部分规定了合伙关系。《商法典》规定了两合公司和无限公司，并在第54条规定公司为法人；而在第53条规定公司包括无限公司、两合公司。所以属于合伙性质的无限公司及两合公司被明确视为法人形式。从以上立法考察可知，大陆法国家一般将民事合伙规定于民法典，认为是契约的一种，而将商事合伙规定于商法典，除德国法外，法国、日本等大陆法系国家立法都认为合伙性的公司具有法人资格。德国立法虽然没有承认合伙的独立主体地位，但在学说和判例

中已经得到纠正{6}。虽然无限公司和两合公司历史悠久，但在现代，已逐渐衰落，实际存在的很少。

2．英美法系。英美法系中的合伙，包括普通合伙与有限合伙，均为商合伙，且一般都规定于单行合伙法之中。美国的合伙立法主要有1914年《统一合伙法》和1916年《统一有限合伙法》等，合伙形式分普通合伙和有限合伙。英国1890年通过的《合伙法》规定了普通合伙，1907年通过的《有限合伙法》规定了有限合伙，并且在《公司法》上还确立了无限公司，在这一点上与美国法律规定的合伙形式不同。英美法上无民事合伙与商事合伙的区分，而且在合伙的范围上比大陆法系立法规定的范围要狭窄，只有“营利性商业”的共同体才构成合伙，这与大陆法系的商事合伙较为接近。而对于非营利共同体未作规定。关于合伙的法律地位，按英美法系的传统理论，合伙是合伙人根据明示或默示协议成立的社团，它是合伙人之间的集合，而不是一个实体。但随着合伙团体性的加强，这一理论的弊端逐渐暴露，后来立法也逐渐承认了合伙的法律人格。如1994年美国《统一合伙法》第2条明确规定：“合伙是一个与其合伙人相区别的实体。”普通合伙是各国民商法及合伙法所规定的主要合伙类型，我国立法也不例外。这里的普通合伙类似于大陆法系国家中的无限公司。至于作为商合伙的有限合伙，通常更多在英美法意义上使用，也近似于大陆法通常所称两合公司或者隐名合伙（隐示公司）。

综上，国外的商合伙类型主要包括大陆法系国家的商事合伙（不包括其民事合伙）即无限公司与两合公司和英美法系国家的普通合伙与有限合伙。

（二）我国商合伙的类型

我国合伙立法主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》中。我国法律规定的商合伙包括个人合伙（一般临时性个人合伙应为民事合伙）、合伙型联营及合伙企业。《民法通则》第二章“公民（自然人）”第五节规定了个人合伙，另外在第三章“法人”的第四节规定了法人联营型合伙。《合伙企业法》规定的合伙企业实为典型、规范的现代商合伙类型。另外《中外合作经营企业法》和《外资企业法》中的规定其实也包括特别法意义上的商合伙。我国《合伙企业法》对合伙企业的营利性组织的定位是明确的。因此，即使对民事合伙的独立组织体地位还有可探讨的余地，对合伙企业这样的典型商事合伙形态是不应有所怀疑的。商事合伙的成立只能依据《合伙企业法》、采用合伙企业的形态、经过商事登记，方能取得商主体资格，以区别于一般民事合伙的法律适用。我国合伙企业立

法的一大特色就是将合伙企业作为企业的一类，明确了其商业组织体的地位，在成文法国家中独树一帜，因为不少国家的做法是将合伙放在民法典或商法典中加以规定，配合公司法中的无限公司专章规定，形成一个较为完整的规则体系{7}。

为了适应实践的需要，《合伙企业法》于2006年8月进行了修改，明确规定了有限合伙法律制度。有限合伙制度弥补了公司制度与合伙制度的不足，填补了企业法律形式的明显空白，能够有效促进中小企业的发展，拓宽了当事人意思自治空间，使得投资者选择企业形式和进行经营活动的自由度更大。新《合伙企业法》在普通合伙一章中规定了特殊的普通合伙企业（这里的“特殊的普通合伙企业”指的就是通常说的“有限责任合伙”），同样将其作为普通合伙的一种特殊形式，但是《合伙企业法》并未给其下定义，只是规定了其责任承担形式。结合《合伙企业法》第55条和第57条的规定，可以这样给其下一个定义：有限责任合伙是指一个合伙人（或数个合伙人）在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务，应当承担无限责任（或者无限连带责任），而其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的普通合伙企业。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

（三）对我国商合伙的立法建议

如今，我国的《合伙企业法》包括普通合伙企业和有限合伙企业，而且允许法人或其他组织之间的合伙，所以以前由民法调整的合伙型联营现在也由合伙企业法调整。我国民法通则中规定的个人合伙也是合伙的一种形式，但其应该归人民法的调整范围，而不适用商法的规定。

至于传统大陆法系国家的无限公司与两合公司，有些学者认为应该将其作为我国商合伙的类型予以规定。我认为，虽然我国也属大陆法系国家，但是没有必要再规定无限公司与两合公司。这是因为：第一，我国没有将这两者作为商主体类型予以规定的先例，如果现在加以规定，势必造成商主体类型的混乱。这不仅不利于人们的认可与接受，更不利于商事通则的制定；第二，我国的《合伙企业法》中所规定的普通合伙企业和有限合伙企业实际上类似于无限公司和两合公司，它们在设立的目的、宗旨和功能等方面没有太大的区别。因此，无限公司与两合公司不应被纳入我国商合伙的范畴中。

三、商法人的类型界定

现代商人中最为规模化、最有市场影响力、最具重要性的就是企业商人，企业商人尤以商法人最为突出，而

商法人又以公司为核心（商法人有公司制与非公司制的商法人之分）。商法人制度可以说是现代企业制度最重要的组成部分，而建立现代企业制度的核心即在于实行和完善公司制。{8}

（一）国外商法的类型1．英国。英国公司法将公司分为开放式公司（PublicCompany）和封闭式公司（PrivateCompany）。另外，英国还有一种被称为有限保证责任公司的公司，它是指股东除了以其实际出资承担责任外，还承诺对公司的债务承担一定数额的担保责任。

2．美国。和英国的公司分类一致，依普通公司法设立的美国公司，根据股东人数的多少以及股权的分散程度和股权的转让方式的不同，一般分为封闭公司（CloseCorporation）和开放公司（PubliclyHeldCorporation）。但这实际上只是学理上做的分类，因为大多数州的公司法并没有明确区分封闭公司和开放公司。在美国公司法中，另有一种被称为“有限责任公司”的公司，但是，这种所谓的“有限责任公司”（LLC）与大陆法系所指的有限责任公司大不相同。《统一有限责任公司法》规定：依法设立的有限责任公司是一个与其成员相区别的法律实体，是一种新型的企业组织形式，介于合伙与公司之间{9}。根据美国宪法，美国有关公司的法律制定权在各州，于是各州竞相规定了很宽松的公司法律规定，尽量吸引人们到本州开办公司，以便取得更多的税收收入、促进就业、获得广告收益、增加商业机会等等。另外，美国国内税法典S章规定了一种对小公司的特殊税收优惠形式，申请并获得批准享受此种税收优惠的小公司，一般被称为“S公司”。“S公司”不是一种独特的公司形式，而只是美国税法上对本州小公司的一种税收优惠措施。美国公司法所确定的公司形式就是二种，这就是公公司和私公司，至于无限公司和两合公司，既然本质上就是合伙，那么就把它们归入《统一合伙法》和《有限合伙法》中即可。

3．德国。根据德国《商法典》和单行公司法，德国有5种公司形式：无限公司、两合公司、有限责任公司、股份有限责任公司和股份两合公司。无限公司和两合公司都是人合公司，为不同于自然人和法人的第三种民事主体——非法人组织，通常被列入到合伙范畴。无限公司和两合公司适用《商法典》，有限公司适用《有限责任公司法》，股份有限公司和股份两合公司适用《股份法》。

4．法国。按所从事活动的性质，法国公司分为民事公司和商事公司，分别适用不同的法律。民事公司适用《民法典》。商事公司分为合股公司、两合公司、有限责任公司、股份有限责任公司、股份两合公司。《

法国商事公司法》第354条至359条还规定了子公司、参股公司和控股公司。

5．日本。2005年日本新公司法颁布以前日本公司主要有四种类型，即股份有限公司、无限公司、两合公司、有限责任公司。日本于2005年5月制定并于6月公布了新公司法典。新公司法典第2条规定：“公司指股份公司、无限责任公司、两合公司、合同公司。”新公司法实现了股份公司和有限公司两者的一体化，不再保留有限公司形式，但在股份公司的法律适用中，仍区别为股份转让受限公司和股份转让不受限公司。同时，日本公司法引入了一种新的公司形式，即合同公司。实际上，就是美国人创造的有限责任公司（LLC）。合同公司是法人，其股东的内部关系适用合伙的规则，即准用无限公司的规定，但股东承担有限责任{10}。合同公司打破甚至颠覆了两大法系传统公司分类体系，形成独创性的全新格局，为投资者提供多样性、便捷化的公司形态选项。

6．台湾。台湾公司法规定的公司类型有四种：无限公司、有限公司、两合公司和股份有限公司。在1980年以前，台湾公司法中还规定有股份两合公司的形式，但由于实际中并无设立，故1980年修改公司法时予以删除。从现在的公司种类来看，绝大多数为有限公司和股份有限公司形式。台湾公司法不承认“一人公司”的法律地位。

7．香港。香港的公司类型的划分没有一个统一的标准，最有意义的是上市公司和非上市公司的分类。另外，香港还允许“一人公司”存在。“一人公司”和其他非上市公司一样，享有法人地位及《公司条例》规定的公司权益。

综上，大陆法国家按公司组成形式和股东责任所进行的划分和英美法国家按公司股份是公开发行和流通所进行的划分是最主要的划分方法。在以法国、德国为代表的大陆法国家，公司分为无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司。以美国和英国为代表的英美法国家，则将公司分为公公司和私公司，或称开放式公司和封闭式公司。英国的公司类型是极具特色的，它既有与美国法相同的公公司和私公司的划分，又有大陆法中的无限公司，还有其特有的担保有限公司以及因公司特殊的立法进程所形成的注册公司和非注册公司的区分。其实，英美法中的公公司和私公司与大陆法中的股份有限公司和有限公司没有多少差异。

（二）我国商法人的类型

商法人并非我国法定概念，我国《深圳经济特区商事条例》对商法人概念作出了明确界定，该条例第5条第2款规定：“本条例所称商人，是指：（一）有限责任商人，包括各种有限责任公司及其分

支机构、非公司企业法人及其分支机构；（二）无限责任商人，包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织”。其中的“有限责任商人”即关于商法人的典型列举。我国法称商法人为“企业法人”。依我国法，法人有企业法人、非企业法人的分类，其中企业法人即是商法人；就非企业法人而言，事业单位法人可依商法规定在一定条件下成为商法人并从事商行为，而机关法人、社会团体法人则不得成为商法人，一律不得以行政经费、事业经费、专项拨款、预算外资金、银行贷款、自有资金和其他任何方式集资开办公司，也不得向公司投资人股。正如《深圳经济特区商事条例》第6条规定：“权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。上列机构中在职工作人员和国有企业管理人员不得设立商人，不得从事商行为。”

在我国，商法人的法律渊源主要有《民法通则》、《公司法》、《全民所有制工业企业法》、《企业法人登记管理条例》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等，形成了标准不一、结构庞杂的企业立法格局。依我国现行经济组织的分类，商法人按所有制性质不同可主要分为国有商法人、集体商法人、私营商法人、外商投资商法人。{11}

（三）对我国商法人的立法建议

我国作为一个大陆法系国家，并没有将公司分为无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司和股份两合公司，而是在公司法中将公司分为有限责任公司和股份有限公司，在合伙企业法中将合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。究其实质，我国的普通合伙企业相当于无限公司，有限合伙企业相当于两合公司。而股份两合公司在当今社会数量非常少，已没有存在的意义。因此，我国的相关法律其实已经对公司类型作了比较全面的规定。

需强调的一点是，在日本新公司法制定颁布后，一些学者注意到我国也同样遇到如何对待有限公司和股份公司并存的问题。和日本所面临的情况一样，我国的股份公司大部分也是封闭公司。对这些实质上是封闭公司，形式上又表现为股份公司的企业如何规制也逐渐受到了学者们的关注。我们是否可以借鉴日本的做法，将有限公司取消，只规定股份公司，而在股份公司内部再区分公开性公司和非公开性公司。我认为，我国现在还不宜取消有限公司这一公司类型。第一，有限公司在当今中国大量存在，

已被人们所广泛接受。第二，有限公司与股份公司相比，设立相对容易，满足了投资主体不同的投资需求。第三，取消有限公司会改变现有的公司类型结构，这必然导致对大量法律法规的重新制定或修改，会增加大量的立法成本。所以，这一问题还有待学者们进一步的探讨。

四、其他相关问题研究

（一）合作社的法律地位

1．国外对合作社的法律规定。《荷兰农业合作社法》规定：“合作社是长期从事经营活动的农民组织，共同核算，共同承担风险，同时保持农业活动的独立性以及使有关的经济活动尽可能多地获得利润的组织。”《越南社会主义共和国合作社法》规定：“合作社是指具有共同需要和利益的劳动者，根据法律规定，自愿提供资金或劳动，在互助的形式下，以将来有效地进行生产、经营、服务活动和提高生活水准以及促进国家的社会经济发展为目的，谋求集体和个人实力的增强而组建的自治经济实体。”我国台湾地区《合作社法》第10条规定：“本法所称合作社，谓依平等原则，在互助组织之基础上，以共同经营方法，谋社员经济之利益与生活之改善，而其社员人数及股金总额均可变动之团体。”国际合作社联盟1995年代表大会通过的《关于合作社界定的声明》将合作社定义为：“合作社是自愿联合起来的人们通过共同所有与民主管理的组织以实现其共同的经济、社会与文化目标及需求的自治联合体。”

2．我国有关合作社的法律规定。1999年3月第九届全国人民代表大会通过的《宪法修正案》规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”依照我国《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”显然，在我国宪法的上述规定中，“合作经济”是等同于“集体所有制经济”的，而“集体所有制经济”又是“社会主义公有制”的组成部分，因此，“合作经济”也必然成为“社会主义公有制”的组成部分。

我国《民法通则》以宪法为根据，仍将农业生产合作社确定为农业集体经济组织。《民法通则》第74条规定：“……集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”我国《农业法》第11条规定：“国家鼓励农民在家庭承包经营的基础上自愿组成各类专业合作经济组织……农民专业合作经济组织可以有多种形

式，依法成立、依法登记。任何组织和个人不得侵犯农民专业合作经济组织的财产和经营自主权。”与此同时，《农业法》第2条规定：“本法所称农业生产经营组织，是指农村集体经济组织、农民专业合作经济组织、农业企业和其他从事农业生产经营的组织。”《农业法》的上述规定，将“农民专业合作经济组织”放在与“农村集体经济组织”并列平行的地位，无疑是一个巨大的进步，也为确定合作社的法律地位创造了一定的空间。但由于我国《宪法》的前述规定，《农业法》的上述规定，实难发挥作用，因为从法理上讲，《农业法》的上述规定目前是违背宪法的。继《民法通则》之后，国务院于1988年6月3日发布了《企业法人登记管理条例》，该条例没有为农业生产合作社规定可以申请登记的类型和空间。1990年6月3日国务院发布的《乡村集体所有制企业条例》第2条明确规定：“农业生产合作社、农村供销合作社、农村信用社不适用本条例。”由上述两条例可知，合作社在我国目前尚没有独立的登记注册资格。

3．合作社是否应纳入商主体的范畴。从中外合作社的产生与发展来看，设立合作社的主要目的不在于为社员营利，而在于为社员提供服务。社员入股是取得社员资格、获得合作社服务和享受社员优惠的条件，并非以获取股金分红为目的。比如，美国的农业合作社法将服务社员原则规定为合作社经营的基本原则，即合作社应当以为社员提供最佳服务为目的，对社员不以营利为目的。再比如，日本的《农业协同组合法》明确规定了“最大限度服务的原则”。但是，非营利性并不等于不从事任何营利性活动，相反，农业合作社对外仍是经营组织，并且以获取最大营利为目的，此时，作为交易主体的农业合作社与公司没有差别，都要遵守市场交易法则。然而，这种营利不是农业合作社的最终目的，所获营利并非为社员分红，而是实现互助互利目的的一种手段。真正意义上的合作社是市场竞争中弱势群体的联合，其存在价值目标在于互助合作，实现自我服务，改善不利的处境，这是世界各国组建合作社的价值目标。正如梁漱溟所言：“谁最需要合作？谁最容易走上合作的路子呢？自然是弱者、散者最容易走上合作的路子。合作社之所由起，实在是经济压迫下弱者、散者的一个防卫与自救。”

由此我们可以看出，合作社设立的最终目的并不是营利，而商事主体的一个显著特征就是要以营利为目的从事商事行为。其次，合作社类型多样，规模大小不一，不宜对之统一立法。当然更不宜将之统一纳入商主体当中。因此，基于以

上原因并借鉴国外对合作社的立法经验与立法实践，合作社不应纳入商主体的范畴，对其应当单独立法。

（二）农村集体经济组织的法律地位

我国农村集体经济组织，产生于上世纪五十年代初的农业合作化运动。它是为实行社会主义公有制改造，在自然乡村范围内，由农民自愿联合，将其各自所有的生产资料投入集体所有，由集体组织农业生产经营，农民进行集体劳动，各尽所能，按劳分配的农业社会主义经济组织。它在历史演进中，经历了三个主要时期，即合作化时期、人民公社时期和经济合作社时期。

农村集体经济组织的性质特征主要有三个方面：一是社会主义的经济组织。首先，它以社会主义的公有制为基础，其以土地为中心的主要生产资料为组织内的农民集体所有，并以宪法和法律直接予以确认。它是具有中国特色的社会主义在中国广大农村的经济基础和组织保证。其次，它适应中国农村在社会主义初级阶段的必然发展规律，也就是说能够适应农村生产力的发展和维护最广大农民群众的根本利益。二是民事法律主体的其他组织。它依法律和政策规定而建立，有自己的名称、组织机构和场所，拥有独立的财产和自主进行生产经营的能力，并能在一定的财产范围内（土地所有权除外）独立承担民事责任，符合民事主体的资格条件，因此具有民事权利能力和民事行为能力。它与法人相似，但在设立程序和条件、终止条件、生产经营方式和目的、财产（主要是土地）处分、管理职能等方面却又不同于法人。故其作为民事主体，有别于自然人和法人，只能把它作为其他组织对待。三是重合于农村基层社会的自治组织。按照《村民委员会组织法》规定，农村基层社会的自治组织虽然是村民委员会和其下设的村民小组，但在当前的农村基层组织中，大多是农村集体经济组织（经济合作社）与村民小组或村民委员会是同一机构，即两枚印章一套机构。二者决策机制相似，实践中职能相互重叠，特别是对农村基层社会的管理与服务，二者无法截然分开，具有“政社合一性”。可见，农村集体经济组织既不同于企业法人，又不同于社会团体，也不同于行政机关，自有其独特的政治性质和法律性质。

综上所述，农村集体经济组织是我国特有的一种经济组织形式，在特定的时期有其特有的目的及特征。法律中并没有规定必须以营利为其设立目的，而且从某种层面上说，它带有一定的政策性，不宜将其纳入商主体的规范体系中。

（责任编辑：吉敏丽）

【注释】
作者简介：王菲菲（1984—），女，甘肃兰州

人，甘肃政法学院2007级研究生，主要研究方向为民商法学。
基金项目：本文为国家社会科学基金项目（项目编号：07XFX013）《我国商事法律体系的构建与完善——兼论〈商事通则〉的制定》阶段性成果。
*甘肃政法学院，甘肃兰州730070
GansuPoliticalScienceandLawInstituteLanzhou，730070

【参考文献】
{1}任先行，周林彬．比较商法导论（M）．北京：北京大学出版社，2000．
{2}赵旭东．企业法律形态论（M）．北京：中国方正出版社，1996．
{3}程功舜．我国商自然人的范围及其破产能力分析（J）．中山大学学报论丛，2006（4）．
{4}于新循．现代商自然人之基本判别（J）．商场现代化，2005（5）．
{5}何丹．论我国合伙法律制度的现状及完善构想（J）．科技进步与对策，2003（10）．
{6}范玉霞．试论合伙的分类及其法律地位（J）．衡水学院学报，2006（6）．
{7}叶林，叶敏．合伙企业法的定位与法律协调（J）．国家检察官学院学报，2006（12）．
{8}于新循．现代商法人之基本判别（J）．重庆工商大学学报，2005（6）．
{9}周友苏．公司法通论（M）．四川：四川人民出版社，2002．
{10}王保树．最新日本公司法（M）．北京：法律出版社，2006．
{11}于新循．现代商法人之基本判别（J）．重庆工商大学学报，2005（6）．




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