试论商法的基本原则

试论商法的基本原则一、商主体法定原则商主体作为商事法律关系的构成要素，关系社会交易安全和第三人利益的维护。

因此，现代各国一般都制定有大量的强制性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体法定原则。

它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。

商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的商主体。

例如, 在多数西方国家，有限责任公司、股份有限公司、无限公司、两合公司、股份两合公司以及合作社等亦均可成为商主体，而在中国，农民合作社、个体工商户、农村承包经营户也属于商主体的范畴，应在商法典中予以明确地规定。

因为，作为市场经济国家，商事立法必须对商主体作出合理、准确而严格的类型划分，必须预先规定商主体的资本构成、责任性质、组织机构等重大问题。

在一国立法中，对商事主体的规定不能存在两方面的问题：一方面，商主体类型上存在着分类标准不一，类型相互交叉、种类过于繁杂等诸多问题，如既有以所有制划分的国有企业、集体企业，又有以资本构成、责任性质等标准划分的有限责任公司，在立法上甚至还存在互相交叉、适用规则又不统一等问题；另一方面，随着市场经济的进一步发展，为市场所迫切需求的诸如两合公司或隐名合伙等商主体类型却始终未能得到法律的确认。

这样，一方面，存在着商主体类型上制度供给的混乱，另一方面又存在着严重的制度供给的不足。

这些问题的存在直接影响了市场经济的有序发展。

因此, 以市场标准重新构建统一、协调的商事主体制度，扭转现行立法体系及商事主体纷乱庞杂又明显不足的局面，是我国商事立法所面临的迫切任务。

商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。

依各国商法规定，同一类型的商主体设立后，将具有相同性质的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资本规模、商业税收标准以及内部组织关系等，任何商主体想改变其内部关系性质，非经变更登记不生效力。

例如，有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、独资企业等这样一些不同类型的商主体，其投资者与被创设企业之间以及投资者相互之间的财产关系与企业自身的内部组织关系，彼此之间就存在着重大的差异。

存在这种差异的原因，就在于法律对不同商主体的上述关系设定了不同的规则，设定了不同类型的商主体在内容上的不同构成要件。

商主体内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作出的特定要求；其二，对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型的商主体相互之间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点。

商主体内容法定要求必然与商事登记制度相联系。

离开了商事登记这一法律手段，不仅具体商主体资格的取得时间及其商事能力范围无法确定，就是特定商主体的财产范围和财产责任性质也将处于不确定的含混状态之中。

商主体公示法定是指商主体之成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。

正是商主体公示法定原则构成了商事登记制度，构成了商事交易合法性中的主体要件制度。

许多国家的商法还要求对商事登记事项予以公告，否则不得以其对抗善意第三人。

例如，《德国商法典》第10条第1款规定：“对于商业登记簿中的登记，法院应以《联邦公报》以及至少一种其他公报予以公告。

以法律无其他规定为限，应对登记的全部内容予以公告。

”商主体法定原则是商事登记制度的基础, 反映了商法的公法与私法的二元性的结合的特征。

二、促进交易自由的原则交易自由原则源自于经济学上的经济自由主义,而经济学上的自由主义又源自于哲学上的个人主义。

依照个人主义哲学，人人生而平等，个人自由、追求幸福与获取财富是个人不可剥夺的天赋人权。

以亚当·斯密为代表的自由经济学家认为，每一个“经济人”在追求自己的利益时都受到一只“无形的手”（invisible hand）的牵引，即受到市场力量的控制和支配，因此，最好的经济政策就是自由经济主义，他们反对政府的干预。

交易自由原则就是这种自由经济主义在商法中的体现。

交易自由的规范性特征表现为法律中的任意性规范，即赋予当事人自由选择的规范或者仅具有指导性的规范，通常表现为，只要不违反公共政策或者强制性法律规范，当事人就可以自由决定其商业事务。

私法自治原则反映在商法中的各个方面和各种制度中，譬如，在公司法中，可以通过公司章程进行公司治理安排，票据法中的任意记载事项，保险法中当事人对保险价值的约定等等。

归纳起来,交易自由在商法中主要反映在如下三个方面：1.合同自由所谓合同自由原则，又称为契约自由原则，是指在当事人是否订立商事合同以及在订立商事合同的过程中，其内容、形式,得依当事人的意思自行决定，除违背公序良俗者外，国家法律不加以干涉。

合同自由原则是私法自治原则在商事交易法中的具体体现。

其具体表现在如下几个方面：（1）决定是否订立合同的自由。

这就是说,是否订立合同，由当事人自己决定，不受他人支配。

譬如，商业银行是否发放贷款，应当由银行自己决定，政府和其他任何单位或者个人不得干预。

（2）选择相对人的自由。

当事人有权决定选择与谁订立合同，任何人不得强制他人与自己订立合同。

譬如，如果是以强迫或者威胁或者利诱的手段使他人与自己订立合同，该种合同可能不发生法律效力。

（3）决定合同内容的自由。

订立什么样的合同，权利义务如何安排，风险如何分配，责任如何确定，纠纷如何解决，以及合同的变更或者解除等，只要不违背强制性法律，均可由当事人自己决定。

（4）选择合同形式的自由。

合同可以采取书面形式和口头形式，以及其他形式。

在合同自由原则下，采取哪种形式，由当事人自己决定，只要法律没有相反规定。

但应当注意的是，合同自由原则在商事领域的适用是不平衡的。

在普通商事合同领域, 例如，在合同法中的买卖、租赁、借贷、雇佣、承揽、委任、行纪、居间、寄托、运送等方面，合同自由原则贯彻得比较彻底一些。

而在一些特殊的商事交易领域，譬如，在票据法上，出票人是否发行票据，关于票据金额数额的记载以及票据的任意记载事项等等，均为交易自由的体现；但票据行为本身是一种要式行为，即必须采用书面形式，必须统一格式，当事人必须签名，并且法律规定了哪些事项是必须记载的事项等等。

这些强制性规范就是对交易自由的限制，也是对合同自由原则的限制。

此外，在保险法上，投保人在法律没有相反规定的情况下有权随时解除合同，而保险人则在法律没有明确规定的情况下不能解除合同。

这里，法律对保险人的解除合同的自由进行了限制，因为保险人是职业经营者，其在保险关系中处于优越地位，如果允许保险人像投保人那样随时解除合同，势必导致保险人滥用权利，损害投保人或者被保险人或者受益人的利益。

2.企业自治经济自由主义在商事组织法中的反映就是企业自治。

现代企业的一个重要标志就是它的自治性。

这种自治性反映在如下两个方面：（1）企业设立自由。

在企业发达史上，法律对于设立企业所采取的政策经历了一个从特许主义到核准主义再到准则主义的变迁过程。

在特许主义时代, 设立企业相当严格，需要经过国王或者议会或者政府的许可才能设立企业。

在核准主义时代，对设立企业的限制虽然略有放松，但仍然需要得到政府的批准。

随着经济自由化程度的提高，政府逐渐放松对企业的管制。

因此，现代商法所确立的原则是企业自由设立。

即对企业的设立采取准则主义。

所谓准则主义指的是，设立企业只要符合法律规定的条件和依照法律规定的程序申请注册登记, 即可设立企业。

在准则主义原则下，设立企业不再需要获得政府的批准。

中国的企业设立政策是，原则上采取准则主义，但例外也采用核准主义。

（2）企业的自主经营、管理。

典型的现代企业为公司型法人企业。

这种企业具有自己独立的人格，能够独立享有权利和承担义务，能够以自己的名义对外从事经营活动。

企业的独立人格必须以所有权和经营权相互分离为前提。

企业享有自主的经营管理权。

这种权利是脱离了所有者直接控制的一种独立的权利。

3.市场自律市场自律指的是由市场的参与者自己组织起来并对自己进行监管。

商法中涉及对市场监管的体制有三种模式：一种是政府监管模式：第二种是自律型监管模式：第三种是，或者在政府监管主导下的自律模式，或者在自律监管主导下的政府监管。

纯粹的政府监管模式或者自律监管模式很少，主要是第三种模式。

无论是哪种模式，市场自律均具有非常重要的意义。

市场经济本质上说是自由经济，因此，政府干预越少越好。

商人的事情应当由商人自己解决。

但是, 如果市场完全没有“看护者”，市场又会“失灵”。

因此，商人可以自己组织起来进行自我管理，即由市场进行自律。

市场自律的方式就是由商人自己组织起来，自己制定规则，自己约束自己。

如由证券经纪商组成证券业协会，对证券行业进行自我管理。

由期货经纪商组成期货业协会，对期货行业进行自我管理。

此外，证券交易所和期货交易所本身也是自律性管理机构，并对证券交易和期货交易进行监管。

由此可见，促进交易自由原则是商法基本原则的重要部分之一，它是商事主体实现商事活动的重要保证，如果失去这个原则的保护，商事主体的自主经营活动不仅会受到政府及其他组织、机构的非法干涉，更有可能严重阻碍市场经济的发展，使整个社会丧失经济活力。

中国历史上的深刻教训，可以为我们敲响警钟，为了避免历史的重演，将交易自由原则以法律的形式确定下来是十分必要的。

三、维护交易公平的原则公平原则是民法的基本原则。

商法作为民法的特别法,民法的公平原则在商法中的具体体现即为维护交易公平原则。

维护交易公平原则是市场竞争和价值规律的内在要求，是市场交易的道德观念在法律上的反映。

在商业社会中，一切交易行为都显露出纯粹的利己主义色彩，因此，法律有必要采取措施以维护交易的公平竞争。

交易公平原则主要体现在商事交易的主体方面。

其应包括以下几层含义：（一）当事人的法律地位一律平等在商事交易活动中，首要的是法律应保障交易主体处于平等的地位，只有当事人的主体地位平等，才可能发生平等交易和进行公平竞争。

平等原则具有如下几个方面的要求：1.商事主体须具有独立的人格商事主体具有独立的人格是平等原则的前提和保障。

只有商事主体各自具有独立的人格，他们才能独立的进行意思表达，这样才可能在他们之间平等地发生交易。

在商法中，各种商事主体均具有独立的人格。

如公司是法人，具有自己的人格。

合伙企业和个人独资企业则以其合伙人或者其投资者的人格为其人格。

各种商事主体之间享有平等的权利能力。

2.商事主体在交易活动中的地位平等商事主体在具体的交易活动中，无论其身份如何，其经济实力如何，它们的法律地位一律平等。

一方不得凭籍其特权欺压另一方或者操纵交易。