商标权效力范围的边界与限制

应用

17.2012

①［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第264

页。

②冯晓青：“商标权的限制研究”，载《学海》2006年第4期。

③王迁：《知识产权法教程（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第412页；黄晖：《商标法》，法律出

版社2004年版，第164页；孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第333页。

④王迁：《知识产权法教程（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第416页。另外，也有其他学者提

出了类似的质疑。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第309页。

商标权效力范围的边界与限制

文／张玉敏凌宗亮

“给每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。没有这个要素，正义就不可能在社会中盛兴。”①在商标权司法保护中，正义价值的实现要求我们应准确界定商标权的效力范围，使商标权人和竞争者以及社会公众都能够各得其所。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）也明确要求：“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争。”然而，对商标权效力范围的现有界定和探讨并不清晰,也给司法实践带来一定困惑。商标权效力范围应当包括权利边界和权利限制两个层面，二者的正确区分和适用对于明晰商标侵权与不正当竞争、商标侵权与正当使用具有重要的理论意义和实践价值。希望本文的探讨能够对商标权效力范围的明晰有所裨益，进而在商标权保护中实现正义的价值诉求。

一、缘起于商标正当使用司法判定的困惑

我国《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”在越来越多的叙述性词汇被注册为商标的背景下，该规定对合理界定商标权的效力范围无疑具有重要的意义。但司法实践对正当使用的性质以及判定尚未形成正确的认识，一定程度上影响了立法价值的充分实现。

（一）正当使用是非商标使用还是对商标的合理使用

理论上一般将《商标法实施条例》有关正当使用的规定称为“叙述性使用”。对于叙述性使用的法律性质，理论研究大多认为其属于对商标的合理使用，是对商标权的限制。“商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。”②在一些商标法教材或专著的“商标权的限制”部分，大都将叙述性使用和指示性使用、权利用尽、比较广告等并列作为对商标权限制或合理使用的一种类型。③尽管如此，也有学者对此提出了质疑。“‘合理使用’这一称呼可能会引人误解。因为它会给人以‘合理地使用他人商标’的感觉。但实际上，描述性使用只是对描述性标志‘第一含义’的使用，即对商品或服务的质量、原料、功能等特点进行直接描述，并不是为了指示商品或服务的特定来源，即没有将该标志作为商标来使用。这种使用根本不能称之为‘对商标的使用’，更谈不上‘对商标的合理使用’了。将其归为‘非商标意义的使用’，可能比‘对商标的合理使用’更适当一些。”④司法实践中，在被告构成描述性使用的情况下，同样存在不同的认识和裁判做法。有的法院认为描述性使用并不属于在商标意义上的使用。有的法院则认为《商标法实施条例》第四十九条是对商标专用权的限制。

（二）正当使用是否以消费者不会混淆为要件

由于大多数观点将正当使用视为商标合理使用,在探讨正当使用的构成要件时,大多并不区分正当使用还是合理使用,而是笼统地讨论商标合理使用的司法判断问题。目前，关于商标合理使用的构成要件，理

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17.2012

①蔡立猛：“对商标合理使用判断标准的深思———

兼评《商标法实施条例》第49条”，载《中华商标》2012年第1期。

②蔡立猛：“对商标合理使用判断标准的深思———兼评《商标法实施条例》第49条”，载《中华商标》2012年第1期。

③孔祥俊：“商标的标识性与商标权保护的关系———兼及最高法院有关司法政策和判例的实证分析”，载《人民司法·应用》2009年第15期。

④徐春成：“联系说视野下的商标侵权例外辨析”，载《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2010年第5期。⑤彭学龙：“商标法基本范畴的符号学分析”，载《法学研究》2007年第1期。

论上主要存在二要件和三要件之争。前者认为商标合理使用的构成要件应包括主观上的善意和客观上的合理，后者则认为应包括主观目的的合理性、使用方式的合理性及客观上混淆误认的不可能性。

①

从中可见，两

种观点都认为构成商标合理使用主观上应具有善意，客观上使用方式应当合理，争议的关键在于合理使用是否要求消费者不会造成混淆误认。反对者对消费者混淆要件提出如下质疑：“如果第三人能够证明自己的行为没有造成商标的混淆就不足以构成侵权。如不侵权的话，当然可以不经许可且无偿地加以利用。此时再建构一个发挥同样功用的商标合理使用制度实属画蛇添足、制度浪费！因为，这样便形成了一个滑稽的局面：商标合理使用制度在型塑其构成要素的过程中有力地将自身存在的可能性消解了。这是严重不合逻辑的。”②司法实践中对商标合理使用的判断也不统一，但多数涉及商标正当使用或合理使用的判决书中，法院均将不会造成消费者混淆作为适用《商标法实施条例》第四十九条的要件。北京市高级人民法院对该问题的认识亦经历了一个反复的过程，其于2004年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条规定：“商标合理使用应当具备以下构成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或描述自己的商品或服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。”但其在2006年重新颁布的解释中则认为要构成描述性使用或指示性使用等正当使用行为，不需要“相关公众不会造成混淆误认”的条件。

二、商标的本质与商标权效力范围的厘清对正当使用或合理使用的认识不清直接影响商标权效力范围的界定，而问题的解决不能就事论事，“需要我们追溯到商标及商标权的本质和根源。特别是遇到聚讼纷纭的疑难复杂问题，我们更需要这种追溯，最终指导我们拨开迷雾而豁然开朗的，恰恰是法律性质、目的和功能之类的最基本的原理。”③

（一）商标的本质解读

根据我国商标法的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。从中可见，商标明显不同于构成商标的可视性标志本身。理论界对此也进行了不同的解读。有的认为商标是相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系。商标权保护的本质是商标与商品之间的联系。对商标的叙述性使用不是对商标与商标所标识的商品之间联系的利用，不构成商标侵权。

④

也有学者

运用符号学方法来分析商标生成及其演变过程。“作为符号，商标也是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。如果用X 表示对象，Y 表示能指，Z 表示产品出处，任何一个商标可以表示为Z=f （X,Y ）这一函数。在商标侵权认定过程中，所要解决的就是这样一个问题，在后商标（X2，Y2）所决定的Z2是否与在先商标（X1，Y1）所决定的Z1足够靠近，以致有可能让一般消费者混淆二者所代表的出处。”⑤

上述认识都看到了商标不同于标志本身的特殊之处，但联系说并没有明确商标权保护的究竟是何种联系。事实上，描述性标志与商品之间也存在特定的联系，可以表明商品的原料、质量、产地等信息。符号说对商标的解释虽更加透彻，但略显抽象，不利于在司法实践中的理解和运用。笔者认为可以借鉴符号学的精髓，将商标的本质通俗地界定为：一种由使用商标的主体、商标使用的商品或服务以及组成商标的标志相互关联组成的一个结构体。离开其中的任何一个要素，都无商标可言。例如“索爱”、“伟哥”等标志的保护，虽然这些标志客观上也具有了识别来源的功能，但由于相关商品的生产者并没有使用上述标志，缺少使用商标的特定主体，这

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①吴汉东：《知识产权法学》，法律出版社2004年版，第220页。

些标志自然无法作为商标受到保护。即使可以作为商标，这些商标也应由其使用者即社会公众享有。需要指出的是，商标结构的生成和存在必须依赖于消费者的心理认知，可以说消费者是商标结构存在的场域。离开消费者，即使特定的商品或服务使用了组成商标的标志，但由于缺少消费者的认知，相关标志无法和特定的主体联系起来，商标结构无法形成，自然也谈不上对商标的使用。由此，商标识别功能的实现也与商标结构的生成密切相关。只有形成完整的商标结构，特定的标志才可能具有识别来源的功能。正是在此种意义上，仅仅注册而不实际使用，并不能使标志产生商标的功能。

(二)商标结构与商标权的效力范围

在商标结构视角下，商标权作为对商标进行支配的权利，自然仅限于对商标结构体的支配，而不包括对结构中任何构成要素的支配。首先，商标权的支配力表现为保持商标结构的专有性，这是商标权的核心领域。我们通常说的商标法意义上的商标使用，实际上是对商标结构的使用或者再现；以销售为目的，未经许可在相同商品上使用与注册商标相同的标志，由于商标结构会在消费者心理认知中得到再现，使用人便构成对商标结构专有性的侵害。其次，商标权的支配力表现为保持商标结构的完整性。商标的基本功能是为消费者或者终端使用者识别被标识的商品来源提供保障。为使商标的功能得以实现，在市场流通中，商标权人应该而且有权对商标结构的完整性进行控制，从而使带有注册商标标志的商品能够到达消费者或者最终使用者。未经许可，擅自拆除商标标识，或者更换商标权人的商标标识并将更换商标的商品又投入市场的，都属于对商标结构完整性的破坏。再次，商标权的支配力表现为保持商标结构的稳定性。商标的真正价值并不在于三元结构本身，而在于商标结构的稳定性。商标的生命之所以在于使用，是因为只有通过使用，消费者才能将特定的标志与使用商标的主体联系起来。在保证商品质量稳定性的情况下，使用时间越长，这种商标结构可能就越稳定，其获得的保护力度将越大。以销售为目的，未经许可，在类似商品上使用与注册商标相同或相似标志的行为，虽然没有直接使用权利人的商标结构，但由于某些构成要素与权利人的构成要素近似，权利人的商标结构很可能也会在消费者的认知中得以再现，而侵权商品与权利人商品之间的差异将会破坏商标结构的稳定性。因此，商标权保护的是商标结构的专有性、完整性及稳定性。商标侵权行为的实质即是对商标结构专有性、完整性及稳定性的破坏。商标权并不支配所有使用商标标志的行为，而仅限于在商标结构意义上使用商标标志的行为。

为此，在进行商标侵权判断时，在确定被告系在相同或类似商品上使用相同或近似标志后，我们首先需要做的不是判断消费者是否会发生混淆误认——

—在不正当竞争中也会存在消费者混淆的情况，而是判断行为人对标志的使用是否是在商标结构意义上的使用，即被告是否踏入商标权的效力范围。如果行为人只是叙述性使用与注册商标相同的标志，例如为了表明所标识商品的原料、质量、功能、产地等特点，由于这种使用在消费者看来仅是表明标志与商品之间的联系，并不会产生与注册商标权人之间的联想，因此，这种使用并不是在商标结构意义上的使用，并没有进入商标权的支配范围，也就谈不上侵犯商标权的问题。为此，正当使用之所以不构成商标侵权,并不是因为没有导致混淆,而是不属于商标结构意义上的使用。当然，不构成商标结构意义上的使用，不构成商标侵权，并不意味着必然构成正当使用，如果使用人违反公认的商业道德，可能会构成对商标权人的不正当竞争。以企业名称与商标权的冲突为例，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人商标权造成其他损害的行为；而企业名称虽未突出使用，但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，实践中一般按照不正当竞争处理。

另一方面，行为人构成商标结构意义上的使用，进入商标权的控制范围，并不必然构成侵害商标权。毕竟任何权利都是有限度的，商标权同其他知识产权一样，不仅有地域性、时间性、专有性等限制，而且在其权利内容方面也会受到限制。所谓商标权的限制，是指因商标权人与他人的权利及社会公众利益发生冲突，为了平衡各方的利益，在某些情形下，法律对商标权人权利的行使和保护作出限制的规定。①具体而言，首先，为了使市场主体能够便捷地向消费者说明其所销售商品的用途或来源等真实信息，节约信息沟通的成本，各国一般允

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