美国德国检察官自由裁量权比较

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国外行政处罚自由裁量权行使概况-上海公司注册

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国外行政处罚自由裁量权行使归纳
英国
英国是典型的判例法国家。

人们普遍认为,自由裁量权是受限制的权力,行政机关的权力即使在法律规定的范围内,也应受到一定的限制。

英国法院对行政处罚自由裁量权的控制是以越权原则为基础,以合理性原则、正当期待原则为依据,并通过司法判例对此作了扩大化解释,认为滥用权力的行为即使看起来是在权力范围内,其实质也是越权行为。

美国
美国也是判例法国家,却较早地制定了《联邦行政程序法》法典。

美国关于行政机关滥用行政处罚自由裁量权的态度与英国比较相近,这在一定程度上说明了两国历史上的渊源关系。

美国法律并没有具体规定滥用行政处罚自由裁量权的情形,但法院根据宪法和行政程序法的相关规定,通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政处罚自由裁量权的重要标准。

美国法官认为,在法规制定领域,适用对行政处罚自由裁量权审查的一般标准是不够的。

因为法规制定的许多重要问题关系到政策裁断和“立法事实”,往往不能像审判程序中的事实那样可以得到证实。

德国
德国《行政法院法》第114条规定,如果行政机关被授权行政处罚自由裁量权,法院也可以根据行政机关是否作出行政行为或不执行是否违法进行审查,比如根据行政机关超越行政处罚自由裁量权的法定界限,或者行政处罚自由裁量权不符合授权目的的理由,对该行政行为是否违法进行审查。

在日本,同样遵循行政行为服从司法审查的原则,但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。

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域外检察机关作用差异与自由裁量权相关(最新)

域外检察机关作用差异与自由裁量权相关(最新)

域外检察机关作用差异与自由裁量权相关(最新)世界各国在刑事诉讼中均建立了案件繁简分流机制,对于复杂案件适用普通程序处理,对于简单案件适用简易、速决程序处理,以实现司法资源的合理配置。

从法律传统上看,英美法系国家和大陆法系国家,其刑事程序繁简分立所依循的逻辑存在着较大的差别。

在英美法系国家,采取纠纷解决型的刑事诉讼模式,将被告人认罪作为程序繁简分立的主要依据。

在大陆法系国家,将发现案件的实质真实作为刑事诉讼的基本价值追求,在程序繁简分立的问题上,原则上将简易程序的适用范围限制在案件事实清楚、罪行轻微的刑事案件,但是自20世纪80年代以来,为了解决案件积压及诉讼拖延问题,借鉴英美法系国家的做法,扩大了以认罪为前提的简易、特别程序的适用范围,并且引进了协商程序。

认罪案件的快速处理机制以英美法系国家为代表,大陆法系国家吸收了英美法系国家的一些做法,但对该机制的适用范围和条件进行了较为严格的限制。

域外检察机关在认罪案件处理机制中的作用与责任,与认罪案件的类型密切相关。

认罪案件可以分为两大基本类型:一类是因被追诉人主动认罪,对于犯罪事实作出全面、真实的供述,有效减轻了专门机关查明案件事实的难度,因而导致处理程序的相对简化。

对于此类案件,检察机关可以单方面作出事实认定,并依法采取微罪不起诉、附条件不起诉、向法官申请刑事处罚令、提出量刑从宽的建议等方式进行处理。

另一类是经控辩双方协商后被追诉人认罪,此类认罪案件又分为两种情形:一种是被告方与被害方进行协商,检察机关适用刑事和解、刑事调解等特别程序处理案件;另一种是检察官与被告方进行协商,检察机关适用辩诉交易、量刑协商等程序处理案件。

域外检察机关采取多元化的方式处理认罪案件,一定程度上形成了对法院正式审判的替代。

检察官的传统角色由此发生了明显变化。

在英美法系国家,检察官从一方当事人演变为“法官之前的法官”,检察官主导着审判前的协商,拥有影响定罪量刑的实质性权力。

在大陆法系国家,检察官从承担客观义务的“站着的法官”演变为刑事诉讼中的“准司法官”,检察官兼具控诉方、“准量刑官”和法官角色。

中美检察官自由裁量权比较研究

中美检察官自由裁量权比较研究


检察官 自由裁量权 的含义及价值
检察官的 自由裁量权是指检察官根据案件 的具体情况, 在法律规
定的范围内。 就案件事实的认定和法律的适用 , 酌情作出公正、 合理决 融和 白领犯罪等案件进行侦查 。 在一些州 , 对于复杂 、 疑难案件 , 检察
定的权力。 检察官 自由裁量权有着极其重要的价值 , 具体表现在 以下 几个方面:
统一 , 决定了立法机关在制定法律时不可能预见社会生活中可能发生
的一切问题。 法律的概括性和稳定性与社会生活多变性之 间存在着矛
盾, 而检察官的 自由裁量权则成为了缓和或弥销法律规范的僵硬性与 现实生活的流动性之 间矛盾的必要手段 , 是实现个案公正的重要途径。
二、 中美检察官自由裁量权之 比 较
判而在审查起诉环节就终止诉讼 , 从而简化刑事诉讼程序 , 节约了人 动 中采取 强制措施必须要具备合法性条件 , 否则的话, 控方要承担因 力、 物力和财力 。 ( ) 三 有利于突破法律本身的局 限性
我 们 知道 法 律本 身 是有 局 限性 的 , 类 思维 至 上性 与 非至 上性 的 人
采取强制措施不当而取得 的证据被法官排 除的不利后果。另外在强 制措施 的顺序上, 以令状优先。往往鼓励在条件许可的前提下, 尽可 能的首先选择有证搜查和有证逮捕 。 无证逮捕、 无证搜查被视为司法 令状原则 的例外 与美国相比, 国检察官在采取强制措施方面 , 我 则享有更广泛的 裁量权。具体来说 , 我国没有 实行司法令状主义, 检察官不仅对 自侦 案件, 有权采取拘传、 取保候审、 监视居住 、 拘留和逮捕措施, 而且对公
( ) 二 有利于 实现诉讼效率和诉讼 经济原则
刑事诉讼作为一种社会活动, 不得不考虑其经济成本。 由于犯罪 的剧增和监狱维持所需 费用的增加 , 给司法带来了巨大的压力, 迫使

英美法系与大陆法系国家检察机关之比较

英美法系与大陆法系国家检察机关之比较

英美法系与大陆法系国家检察机关之比较在英美法系和大陆法系国家,一方面,由于各自的历史传统和现实经济、政治生活需要,其检察机关在许多方面都呈现出很大的差异;另一方面,基于检察机关在现实社会控制中所起作用的一致性及各国之间法文化融合的加强,两大法系国家检察机关又具有某些共同的发展趋势。

比较两大法系检察机关的差异,研究其发展的一般规律,对于进一步深入开展我国检察体制问题的研究及推进司法体制改革无疑具有积极的意义。

本文拟就此问题作一探讨。

一、两大法系国家的检察机关的差异两大法系在检察机关最显著的区别首先表现为其性质和职能范围。

关于检察机关的性质,我国学者有的认为资本主义国家的检察机关是公诉的机关,社会主义国家检察机关是法律监督机关,(注:章武生、左卫民《中国司法制度导论》,法律出版社1994年版,第116页。

)并认为这是资本主义和社会主义检察制度的根本区别。

其实,这一结论不无商榷处,因为公诉职能仅仅是检察机关承担的诸多职能中的一种。

如果说侦查职能,审判监督职能还可以视为公诉职能的必要准备和延伸的话,那么其所承担的监督和执行判决、干预民事诉讼、提供法律咨询(注:陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988年版,第64页。

)等职能则是公诉职能这一界定无论如何也包容不了的。

正如俄国法学家穆拉耶夫指出的那样:“检察机关……这些公职人员的使命,按职务来说,主要地是使他们在司法方面成为法律的监督者,公共利益和政府机关的代表。

”(注:最高人民检察院研究室《检察制度参考资料》第三编,1980年版,第11页。

)这里我们不妨逐一考察大陆法系各国对检察机关职能的规定。

在法国,最高检察长的主要职责是“对国家整体执法活动进行监督。

”(注:中国检察考察团《法国的检察制度》,《人民检察》1994年第12期,第54页。

)法国检察机关除在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能外,还对下列事项行使广泛的监督权:“(1)监督司法辅助人员;(2)监督、检察书记员;(3)监视司法救助制度的营运;(4)监督户政官员;(5)对私立教育机构的监督;(6)对公立精神病院的监督;(7)对开设咖啡店、酒店等特种营业的资格审查;(8)对新闻、杂志等定期刊物进行审查,等等”(注:王然冀《当代中国检察学》,法律出版社1989年版,第70页。

德英两国行政法基本原则之比较_以其对行政自由裁量权的控制为视角

德英两国行政法基本原则之比较_以其对行政自由裁量权的控制为视角

的,此目的限于法律所预设的目的。在实践中,对行 政行为的适当性审查,德国联邦宪法法院认为即使 只有部分能达成目的,亦不违反该原则。故法院对妥 当性原则采用了最低的标准要求,并且这个最低标 准不是以客观结果为依据的,而是以措施作出时有 权机关是否考虑到相关目的为准。
2. 必要性原则 亦称最少侵害原则,是比例原则的核心内容,源 于德国的警察法理论,指在众多能够达成行政目的 的手段中,应当选择对公民权利限制或侵害最少的 手段。该原则适用的前提,是同时存在若干适合于达 成行政目的的手段。所以,该原则考虑的焦点集中在 各个手段间的比较与取舍之上。所谓“必要”,指的是 对不可避免的侵害,行政机关只能选择最小、为达成 目的已无可避免的侵害手段,即最温和的手段来实 施。 3. 均衡性原则 亦称狭义的比例原则或“法益相称性”原则,是 指行政机关对公民个人利益的干预不得超过实现行 政目的所追求的公共利益,两者需合比例或相称。虽 然行政机关采取了妥当且必要的手段以试图达成所 追求的目的,但是,若该手段所侵害的公民个人利 益,与其实现的目的所追求的公共利益相比较,两者
( 二) 形成并发展于判例确认与理论加工 无论在德国还是在英国,其运用行政法基本原 则对自由裁量权的控制方式的形成和发展都经历了 一个判例确认与理论加工相结合的过程。 在德国,权力必须合比例的思想,最早可以上溯 到 1215 年“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具 有衡平性的规定,即人民不得因为轻罪而受到重 罚 [9]。比例原则的现代渊源起始于 19 世纪末普鲁士 最高行政法院在警察法领域的司法判决 [10]。1882 年 7 月 14 日普鲁士高等法院审判的著名 “十字架山 案”对比例原则的发展起到举足轻重的作用。其大概 案情是,柏林市郊有一座十字架山,该山上建有一个 胜利纪念碑。柏林警方为使全市市民仰首即可看见 此令人鼓舞的纪念碑,遂以警察有促进社会福祉之 权力与职责,公布一条建筑命令,规定今后该山区附 近居民建筑房屋高度,有一定之限制,不能阻碍柏林 市民眺望纪念碑的视线。原告不服,诉讼于是展开。 在普鲁士高等法院的判决中,对警察机关援引为促 进福祉而订的建筑法令( 禁令区) ,以未得法律授权 为理由,而宣告原告胜诉。这个著名的案子一方面树 立了法律保留原则,更重要的是,警察以美学眼光所 颁布之禁区令,非其法定权力所必要,必要性原则也 因之获得运用。自后,行政法学界对比例原则( 必要 性原则) 的研究,正式步入开拓期。 合理性原则作为英国行政法基本原则的约束行 政裁量权的合理性原则,也是法院通过判例在不断

国外检察官考核考评制度之比较及启示

国外检察官考核考评制度之比较及启示

国外检察官考核考评制度之比较及启示国外检察官考核考评制度之比较及启示检察机关是国家重要的法律监督机关,履行审查批捕、公诉、侦查犯罪、执法监督等各项职能,对构建法治社会、维护司法正义、保障社会安定、保护人民生命财产安全发挥着重要作用。

检察官是检察机关开展各项检察业务工作和履行各项职能的主体和中坚力量,建立对检察官科学合理的考核考评制度,将会充分调动检察官的工作热情和工作积极性,提高检察官的工作效率,促进检察官各项业务工作的顺利开展,全面提升检察机关整体业务工作水平。

为了建立科学合理的检察官考核考评制度,应吸收各国考核考评制度的有益经验,作为我国制定检察官考核考评制度的借鉴和参考。

一、各国检察官考核考评制度简介(一)德国检察官考核考评制度德国是实行立法、行政和司法三权分立的国家,检察机关隶属于司法部,德国检察官的身份为国家公务员。

德国对于检察官的遴选极为严格,要成为合格的检察官,必须通过两次国家考试,最终录用率仅在5%左右。

德国对检察官的考评遵循公开、客观的原则,并具有权威性和决定性。

德国检察机关除了对检察官进行每四年一次的定期考核外,还包括对检察官的实习考核、空缺职位临时考核、更换岗位的中期考核在内的多种考核方式。

德国检察机关绩效考核涉及的指标分为三个大类共15 个项目。

第一类是专业成绩,分为工作成绩和工作方式两个大类,内容包括:被考核对象履行职务的工作业绩、工作责任心和团队精神等。

第二类是个人素质,包括身体素质、职业素质等。

第三类是综合能力,主要包括决策能力、组织计划能力、专业运用能力、社会处置能力、领导能力、口头表达和文字写作能力等。

主考领导根据被考核人的各项得分,完成对其工作能力的总体评估材料。

纵观德国对检察官的考核考评体系,充分体现了以人为本、能力优先的特征,并且考核考评结果与检察官工资和工作晋升密切挂钩:对业绩优秀的检察官进行绩效奖励,对业绩一般或较差的检察官给予教育训诫、调动岗位,甚至免职处理。

国外行政裁量基准制度的规定及启示

国外行政裁量基准制度的规定及启示

国外行政裁量基准制度的规定及启示国外行政裁量基准制度的规定及启示【摘要】行政裁量基准是作为行政机关自我规制的有效途径,由于国务院等领导机构在政策上的支持,如今已在多个省市兴起,有的学者认为裁量基准的制定是基层执法的创新,其在防止行政专断,防止人情案、关系案的发生方面具有积极的作用,西方国家的行政裁量基准对开展相对成熟,对我国行政裁量基准制度的建立具有借鉴作用,本文对西方行政裁量基准作出了简要介绍,并阐述了其对我国的启示,希望会对我国行政裁量基准制度的建立会有所帮助。

【关键词】行政裁量基准;启示;借鉴一、国外行政裁量基准制度德国行政裁量基准制度的开展在德国,行政机关对裁量权的自我规制不仅要受到先前公开的目标声明和稳定的习惯做法的约束,裁量基准也是德国行政权自我克制的有效途径之一。

德国裁量基准有很多称谓,如裁量方针、裁量纲要等等。

毛雷尔称之为“一般裁量权〞,它是上级机关通过行政准那么为其下级机关确定统一行使裁量权的标准,它的出发点是典型的个案。

德国明斯特高等行政法院在1988年8月11日的判决中对裁量性行政规那么进行了充分阐述,i裁量性行政规那么规定的事项原那么上不属于法官解释的范围,行政法院的审查仅限于根据裁量性行政规那么作出的行政行为是否违反了平等原那么,或者是否超出了法律授予裁量权的目的和范围。

实践中,法院也成认了行政规那么的存在与效力。

这样,行政规那么在一定程度上起到了自我规制的法律效果。

日本行政裁量基准制度的开展日本?行政程序法?设立的裁量基准制度是行政厅作出处分的基准制度。

结构上分为审查基准和处分基准。

日本?行政程序法?第5条规定:“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等,应制定必要的基准,制定审查基准时,必须根据该许可、认可等的性质,尽可能使之具体化〞。

第3款规定:除非在行政上存在特别的障碍,行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公场所备置以及以其它适当的方法公开审查基准。

朱朝亮--检察官起诉裁量权之各国比较2

朱朝亮--检察官起诉裁量权之各国比较2

他山之石檢察官起訴裁量權之各國比較(下)朱朝亮(台㆗㆞方法院檢察官)壹、法國及美國法制(以㆖見本誌第十九期)貳、德國與日本法制檢察權在德國日本係視為「司法權」或「準司法權」(22),故德、日原刑事訴訟法制,皆採起訴法定主義,檢察官知被告有犯罪嫌疑時,即應提起公訴,無裁量餘㆞可言。

其後之法制,所以改採起訴裁量主義,無非是刑法理論㆖,舊派的報應刑論,與新派的目的刑論之對立,反應到刑事訴訟程序之結果(23)。

蓋依舊派的報應刑論,重視法的權威性,法的㆒般公平性,及刑事處遇之㆒般預防機能,本「有罪必罰」之刑罰理念,當然於刑事訴訟體制㆖,採起訴法定主義,舉凡有罪被告,皆應依法追訴處罰之。

與此相對之新派目的刑論,則重視社會防衛,法的具體妥當性,及刑事處遇之特別預防機能。

本諸刑罰處遇個別化之原理,當然於刑事訴訟㆖,採起訴裁量主義(24)。

一、德國法制在德國,認檢察權為司法權之㆒環。

在疑懼廣泛採行起訴裁量主義有:追訴裁量易受政治勢力控制,造成案件應起訴者,而任意不予起訴,不應起訴者,恣意濫行起訴。

就追訴裁量之公益性判斷,個別檢察官難免流於主觀,裁量標準及結果,因㆟而異。

起訴裁量主義會因管轄㆞域不同,造成刑法規範適用不公。

對不當之緩起訴處分案件,被害㆟之救濟不周。

由於檢察官得隨時將被緩起訴者再提起公訴,對被緩起訴者㆟權之保障,仍屬不周等問題。

乃於㆒八七九年首度制定刑事訴訟法時,即明文規定採行起訴法定主義(25)。

例外僅於:「得提起自訴之案件」,「在外國所為之犯罪案件」,允許採取起訴裁量主義,惟隨著十九世紀,由法治國家邁進㆓十世紀福利國家,因特別法之增加及新型犯罪類型之增加,在法定主義之堅持㆘,導致法院案件之激增。

因此於第㆒次世界大戰後,便在經濟犯罪激增與國家司法疲弊理由㆘,於㆒九㆓㆕年修法,對輕罪案件及微罪(違警罪)打開了起訴裁量之門,不過於「輕罪」,仍須經區法院之許可,至於「微罪」之起訴與否,則准檢察官逕依裁量決斷之。

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美国德国检察官自由裁量权比较Part A Prosecutorial Power in the US检察官有权决定指控、辩诉交易和分配调查资源的权力,在起诉和辩诉交易阶段有巨大的自由裁量权,可以部分地决定被告人是否会被定罪以及刑期,而这种权力却没有受到相应的限制。

Vorenberg教授认为需要重新审视宽泛且随意的检察官自由裁量权,他认为检察官的自由裁量权不仅在公平、公正和负责原则上——这些原则是美国刑事诉讼法的基石——过于宽泛,而且在那些支持检察官自由裁量权正当存在的观点上也过于宽泛。

V orenberg教授提出一种新的检察官自由裁量权制度,使检察官的自由裁量权更加有原则上的限制,负责机制更加健全,保证检察官在行使强大的自由裁量权时能受到应有的限制。

从文章结构上看,在导言部分,作者提出沃伦法院时期,警察、治安官、量刑法官和假释委员会、矫正官员的权力都被限制,唯独检察官的权力没有被限制,反而因为其他部门的权力收缩而扩张了权力。

对刑事司法制度的攻击部分地反映了公众要求公共机构在行使权力时应当有更高的透明度和负责机制。

在第二部分里,V orenberg教授分析了检察官自由裁量权的本质、范围和影响。

检察官的自由裁量权主要表现在决定指控、辩诉交易和分配调查资源。

(1)在指控领域,作者从严重犯罪、中等严重的犯罪和轻微犯罪三个角度来分析检察官指控自由裁量权对案件结果的影响。

犯罪越严重,引起的公众关注度越高,检察官发挥自由裁量权的余地就越小。

相反,对于那些不是很严重的犯罪,以及公众不关注的犯罪,和那些处在两种犯罪边缘的犯罪以及有加重刑罚的犯罪里,检察官发挥自由裁量权的空间就越大。

在轻微犯罪里,检察官和法院多年来依靠Diversion programs((审前)转化程序)——转化程序是刑事处罚的一种替代方式,处理轻微犯罪案件或者被告人特别令人同情的案件。

(2)在辩诉交易领域,一般是认罪从宽处理。

辩诉交易使检察官处理两个影响他控制案件结果的障碍——案卷堆积和被判无罪的风险,使检察官可以在那些他有把握获胜的案件获得有罪判决,还可以使他赢得一些如果上法庭可能会失败的案件。

检察官可以根据个人喜好做选择犯罪种类,刑期的折扣变化可以毫无理性根据。

比如被告人没有工作、他的律师不受欢迎、对警察粗暴,可能给的折扣就小。

这是一种灾难。

(3)在调查领域,检察官对如何非配调查资源有重要的决定权,不受限制地选择一个目标作为调查对象,这是检察官独特权力的象征。

当然,检察官的自由裁量权也受到限制,分为外部限制和内部限制。

(1)外部限制有大陪审团制度和预审制度,但是大部分案件中,检察官可以轻易地度过这两个环节。

大陪审团是检察官安排的,大多数时候,辩护律师不出席,即便出席了也不能获得足够的信息或者采取有效行动的机会。

预审环节里,唯一问题是检察官是否提出足够的证据证明构成“probable cause”。

法官在考虑是否接受根据辩护协议取的有罪答辩时,可以审查起诉决定,但是根据Boykin v Alabama 案例,法官不能审查辩诉交易实质公平与否。

除了不为宪法有关种族、性别、或者第一修正案权利所许可时,法院一般支持检察官自由裁量。

对检察官的决定,不存在宪法上的概括限制。

资金程度决定由多少案件可以被起诉,已经不可避免地迫使检察官放过很多可以被起诉的案件。

有限的资金可能导致一些复杂的,调查和起诉代价高的案件不被起诉。

最后,其他机构——警察、法院和矫正机关——的资源和兴趣会限制检察官的行动自由,尽管他对案件本质上有控制权。

(2)内部限制:可能会对自己的行动自由施加限制,范围包括正式规定和非正式习惯,还有在这两者之间的正式指导意见、办公室备忘录、针对一般政策问题的公共或者内部陈述。

检察官不情愿限制自己的裁量权。

内部的指导方针非常概括、延展性很强,没有什么帮助。

当这些自我限制规定变得更加透明后,它们可以成为检察官工作环境和职业文化的一部分。

但是由于人的本性就是不愿意自动放弃权力,因此,自我设定的裁量权限制在消除检察裁量权滥用方面作用有限。

在第三部分里,作者评估了检察官的自由裁量权。

首先,作者列举了七个支持检察官自由裁量权的观点,作者一一驳斥,说明这些观点都不能合理解释目前检察官自由裁量权的广度。

这七个观点分别是:1.宪法上的分权理论禁止法院审查检察官自由裁量权;2.检察官运用自由裁量权可以衡量案件的证据证明力,筛除案件中非法取得证据和不足以证明有罪的证据。

3.分配检察资源:由于立法上规定的犯罪定义非常宽泛,犯罪数量超过了法院能实际处理的犯罪数量,由于最高刑太高,执行刑罚将超过矫正设施的承载能力,必须有人来决定如何适用惩罚权力以及针对谁适用,所以检察官有不可推卸的责任实施裁量权。

4.不应得到的震慑效果(unearned deterrence),一些检察官认为特定的指导方针剥夺了刑事制定法的部分震慑力,比如规定首次在商店盗窃不被起诉,就相当于鼓励在这个范围内犯罪。

而不确定的起诉可以被作为赢得“震慑效果”——如果刑罚可以预见,震慑效果将会消失——的一种方式;5.同情与常识:即便一个犯罪与刑罚都规定的很好的体制也需要一道安全阀,允许宽容一些符合犯罪定义但理性人都不愿意追溯的案件。

把这个宽容权给检察官而不是法院可以减少个体承受风险的时间;6. 获取信息与证言:对很多犯罪,尤其是共同犯罪,检察官在辩诉交易中运用自由裁量权可以从一个犯罪人处获取他的同伙的信息;7 被告自愿决定辩诉交易:检察官为获取有罪答辩而提供实质激励的裁量权有这样一种辩护理由:这是理性的、自治的当事人为了获取共同利益而进行的自愿交易。

随后作者批评了宽泛的自由裁量权的几大罪状:1.违反公平程序与平等对待:检察官自由裁量权是一种隐蔽的adjudication 系统,不受正当程序的限制,没有统一的规则事先告知被告人和控制决策者的行为,检察官可以根据个人一时的判断对嫌疑人实施社会上最严厉的制裁。

另外,检察官决定起诉谁不起诉谁没有固定统一的成文标准。

检察官在做决定时,嫌疑人没有机会被听证加重了缺乏标准带来的不公平。

如果检察官喜欢尊重或者辩护律师,那么会给辩护律师充分的发言机会,而对不喜欢的律师就采取“要么接受要么走开”的态度。

这些都违背了正当程序的前提条件:被听证的机会;2.检察官角色模棱两可:一方面检察官作为政府的代表参与诉讼,是对抗制度的一方当事人。

同时,检察官又被要求不偏不倚地对待被告人,这和他对抗方的身份不符合,他无法做到完全不偏不倚。

另外,检察官由于是选举产生,容易受到政治因素的影响;3. 隐藏了刑事司法的缺陷:由于立法机构没能给所有做坏事的人都提供审判机制,使这些干坏事的人的行为被定义为犯罪并被惩罚,检察官就必须决定如何分配所有的刑罚资源,但是检察官没有立法指导,也没有法官和假释机构的参与。

对于那些相信立法机关和公众应当充分知晓提高政府工作消息的人来说,这样的结果令人失望,因为检察官行使自由裁量权时透明度很低,公众无从知晓相关信息。

检察官在运用辩诉交易这根杠杆弥补adjudicatory资源缺乏,并且决定把刑罚资源用于哪些人时,检察官隐藏了司法中的关键问题。

在第四部分里,作者提出限制检察官权力过大的几个步骤。

首先就是限制辩诉交易的杠杆作用。

作者建议,由于大多数辩诉交易发生自定罪十分确定的案件中,可以10%-20%的量刑让步来换取被告人的有罪答辩。

基本的量刑折扣应当由法庭来决定,而不是留给检察官来谈判。

另外,建立检察官负责制度,缩小裁量权的关键在于使检察官为他们的决定负责。

检察官应当事先告知他们将如何处理不同的情况,并及时报告他们的行为和原因。

作者在这部分里提出了以下的具体意见:1.直接限制检察权。

其措施有(1)要求检察机关制定自己的工作指导方针(guidelines)限制裁量权的核心在于检察官自己制定的关于他们如何决定起诉和辩诉交易的指导方针。

这些指导方针必须足够具体,能够在处理特定事实时提供切实的指导。

指导方针的另一个重要任务是迫使检察官阐述清楚有关给团体被告人中的个人提供宽大处理的政策,避免歧视、腐败等。

同时指导方针要保持灵活性,防止因为不符合指导方针而产生新的违法行为。

同时,指导方针还为辩护律师提供了说服检察官不起诉案件或者降低过高起诉的基础。

由于检察官不会自愿制定自我限制的指导方针,法院在没有立法指导的情况下要求检察官办公室制定这样的方针,立法机构必须刺激这类知道方针的产生。

一个可能的方式是美国法律研究所提建议,规定州的首席执法官应当有权制定模范知道方针,并有责任确保地方执法办公室发布他们自己的指导方针;(2)审查会议(screening conference),确保检察官公平形式裁量权的一个方式是提供一个正式的程序来讨论起诉和处理案件,使辩护方可以出示有利于被告人的事实和证据;(3)制作决定记录,遏制检察官不当自由裁量权和制定起诉与辩诉交易指导方针的实质因素是可以获取反映起诉和辩诉交易决定的事实基础,以及做出这些决定的原因,这需要完整的成文记录。

2.立法监督与修改法典。

(1)限制裁量权的范围。

立法机关要求检察官明确说明决定政策判断时的角色,并要求检察官制定有关决定的指导方针以及报告他们的决定,建立一个有固定辩诉交易折扣的制度。

(2)监督。

委员会可以建立一个年度报告模式,要求监察机构清除地说明如何行使自由裁量权以及解释不同于普通模式的做法。

让立法委员会、bar组织的委员会,律师协会的相关成员。

新闻媒体和学界一起审查。

(3)修改法典。

检察权过大的一个主要原因在于法律规定的犯罪行为过于宽松随意,有些犯罪没有清楚地规定严重程度。

3.发挥法官的作用。

(1)拓宽起诉审查的基础,当被告人清楚地展示检察官严重偏离这些政策时,检察官有责任证明他们有可以许可的原因做出这样的决定。

在预审中检察官必须要提出足够的证据证明他们的指控符合他们的政策,在有些案件中,检察官不仅要证明probable cause。

(2)审查辩诉交易。

当交易采用双方同意的量刑建议时,法官可以有效地控制并审查监察机构的量刑要约是否违背指导方针和以前的做法。

如果偏离了检察官自己制定的政策,那么法官就可以认为量刑过于仁慈,从而拒绝建议的交易。

对于指控交易,法官可以根据检察官之前的做法或者在罪名种类下根据他所掌握的答辩信息,来确定指控的罪名是过高还是过低。

在结论部分,作者提出,鉴于刑事诉讼的其他困扰,为什么单独讲检察官呢?答案部分地在于其他“困扰”本身。

这些“困扰”包括超出我们现有司法制度能够处理的犯罪,扩大司法体系的资金限制,以及恢复性司法的梦想破灭,宽泛的审判裁量权和假释裁量权的破灭。

所有这些发展倾向于把更多的自由裁量权集中在一个机构,那就是检察机关,而检察机关在权力不受审查方面已经独一无二。

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