浅析检察官的自由裁量权及其适用范围
论美国检察权内容、属性及配置
论美国检察权内容、属性及配置作者：张云平俞斌张思思来源：《中国检察官》2013年第12期为英美法系代表，美国法律制度受母国深刻影响，检察权也毫不例外。
当然，英国因素并不是影响美国检察权的唯一，以法德为代表的大陆法系和美国自身传统都是其检察权形成的重要因素。
经过两百多年发展，美国检察权已日趋成熟和完善，因此，对美国检察权内容、属性及配置再次展开分析，对我们借鉴他国理念，悉清错误认识及进行司法改革都具有积极意义。
一、美国检察权的内容就检察权界定而言，人们是先对检察权现象进行分析研究后才作出，但究竟那些现象才是检察权现象，大多数人将会形成最直观也是最有效的思维认知方式，即检察机关行使的那些职权活动应该就是检察权。
那么，在现实生活中，美国检察机关究竟行使了那些职权活动。
经过观察研究，人们发现，美国检察机关活动主要包括如下两方面：第一，公诉权，即代表政府对违反联邦、州及市县或乡镇法律的刑事案件提起诉讼。
美国法系源自英国，他们都是普通法系的典型代表，在刑事诉讼方面，最初仿照英国实行私人追诉主义，从而建立起以原告和被告地位平等为核心的抗辩式诉讼制度。
他同样受美国社会自身司法和政治理念的深刻影响，如“犯罪乃是行为人与受害人之间的私人纠纷”[1]、人人平等及自己是自身利益的最佳感知者。
另外，在美国检察权理念的形塑过程中，以法德为代表的大陆法系检察官制度也扮演着重要角色，即检察官乃是国家秩序守卫者和法律维护者，而法国大革命则使这种影响进一步加快。
1796年，佛蒙特州宪法就确立“所有的刑事犯罪都实质性地侵害了州本身的安宁与尊严”[2]。
最终，美国废除私人追诉转而采用公诉制度，但并没有实行公诉独占主义，而是国家追诉（检察官起诉）与公众（陪审团）追诉相结合。
纵观世界各国（包括美国），检察官公诉权一般包括：起诉权、支持公诉权、公诉变更权、不起诉权、求刑权，由于美国实行起诉便宜主义，这使检察官们在整个公诉活动中实行这些权力时享有非常大的自由裁量权。
试探规范法官自由裁量权
试探规范法官自由裁量权[摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。
籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。
文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。
[关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。
法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。
然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。
于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。
自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。
如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。
一、规范法官素质作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。
法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。
在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。
现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。
正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。
这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。
1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。
侦查监督权比较研究
侦查监督权比较研究摘要：对域外检察制度的侦查权和检警关系的比较研究可以看出，各国检察权的一个重要发展趋势是：逐步扩大检察官的侦查权和侦查领导权，同时加强对检察官行使权力的监督。
关键词：刑事诉讼；检察权；检警关系；侦查监督侦查监督问题的实质是检察机关的侦查领导权问题，是检警关系中的重要内容，一直是检察理论研究的热点。
但是，如很多理论研究一样，这一问题的研究也常常陷入“雷声大、雨点稀”的尴尬。
原因是这些研究往往非常依赖参考国外的制度和研究成果，而脱离了本土环璋的论道注定会无疾而终。
笔者试图通过对国外侦查监督制度的产生根源和发展趋势的研究来理清比较研究的思路，从而发现我们应努力的正确方向。
也就是说，站在所在国本土的立场进行分析和评论，来发现彼种制度的弊端和优势。
一、英国视角（一）检警关系英国的皇家检察院与警署之间是一种建议与合作的关系。
它们之间没有任何组织上的联系，皇家检察院独立于警署行使各种职能。
侦查主体呈现单一性的特点。
主要的侦查任务都是由警察负责完成的。
检察院和法院都无权对侦查活动予以干涉。
经过多年的司法实践，双方都意识到二者追求的目标是一致的，在侦查阶段皇家检察院加强同警署的联系和合作就会使警察在证据侦查方面得到指导，因为这一阶段所获得的证据只有符合审查起诉中的“证据检验”标准，才能使案件具有起诉可能性。
假如案件通过了双重检验，皇家检察官在法庭审判中也要为进行控诉而使用。
因此，警察的证据侦查行为得到指导是必要的。
根据地1985年的《犯罪起诉法》的规定，警察应将其认为应该起诉的案件移送给皇家检察院，在起诉权掌握在警察手中的情况下，警察没有义务向皇家检察院报告他们所掌握的全部犯罪。
他们有很大的自由裁量权，可以决定对没有移送的案件采取任何行动。
如果这种决定毫无道理，法院就会对之审查。
对于多数案件，警察会听取检察官的意见，即使双方发生分歧，双方会努力进行协调，但最终的决定权仍然掌握在检察官手里。
所以在英国，完全由警察负责接受报案和进行犯罪指控，并对犯罪嫌疑人进行侦查。
如何规范检察机关量刑建议权
如何规范检察机关量刑建议权[摘要]量刑建议制度有利于促进法官更好地行使自由裁量权，实现量刑公正；有利于提高司法运行效率；有利于增强检察官的责任心，提高公诉质量。
量刑是否公正不仅直接关系到法院判决的公正性和权威性，也直接关系到当事人尤其是被告人能否获得公平的对待。
然而，相当长的一段时间以来，我国法学界乃至刑事法律界一直都存在着非常严重的“重定罪轻量刑”现象，忽视量刑建议权的使用，或者使用不规范，或者提出的内容不具体。
量刑建议实行个案负责制，少数实行集体讨论决定，实行方式要灵活，要有阶段的分序性，其适用性不应局限于某一类案件，最大限度实现“法律面前^平等”。
[关键词]量刑建议权；弊端；个案负责制；参照性当前法院自由裁量权日益扩张，已出现了可能被滥用的危险，如果对法官的量刑权缺乏有效监督，会导致量刑畸轻畸重的情形比较严重，不利于维护法律实施的统一性和权威性。
因此，检察机关行使量刑建议权，建立健全量刑建议制度，对保障量刑公正、增强检察监督、防范司法腐败、提高诉讼效率都有十分重要的意义。
笔者结合司法实践，就如何规范检察机关量刑建议权提出一点粗浅的看法。
一、我国检察机关行使量刑建议权的现状(一)我国检察机关行使量刑建议权的现状长期以来，检察机关一般比较注重定罪的准确性，在起诉中明确指控犯罪嫌疑人的罪行，而对量刑的准确性有所忽略。
通常只对适用法律条款提出意见，而不提出具体的量刑建议，或者仅就从重、从轻、减轻处罚提出笼统的建议，法院最后的量刑只要是在法定幅度内即可，而是否从重、从轻，则属次要；对于是否适用缓刑或免予刑事处分，公诉人一般不主动发表意见，只有在辩护人提出，而公诉人不同意的情况下才发表意见。
(二)实践中对推行量刑建议权的主要争议点量刑建议权作为检察机关在公诉活动中行使的权力，必然涉及到审判机关是否认可的问题。
这表现在：首先因缺乏相对统一的参照标准，提出量刑建议的困难较大，一旦建议方与被建议方出现分歧很难说谁的意见更准确；其次，推行量刑建议会加大公诉工作的工作量，从而降低诉讼效率；再次，有观点认为量刑建议权的行使是在为检察院争取更大的权力，会在定罪量刑程序之前使法官产生主观预断，从而影响法官的居中裁判，不利于司法的公正。
公诉裁量权问题研究
Legal Syst em A nd Soci et y公诉裁量权问题研究高风灵摘要公诉裁量权是检察官根据情势所需或在规定的限度内行使自由裁量的权利，公诉裁量权的有效行使有助于实现司法的公正与效率相统一，并且能够很好的保障人权，当今世界大多数国家都或多或少的赋予检察官公诉裁量权。
就我国而言，公诉裁量权的制度和行使都存在这些许不足之处，本文旨在通过对公诉裁量权的系统论述，借鉴各国经验，为我国公诉裁量权的发展提出有益建议。
关键词公诉裁量权起诉便宜主义自由裁量权势中图分类号：D920．4文献标识码：A文章编号：1009—0592(2010)10一119—02英国学者戴维M沃克将自由裁量权定义为酌情作出决定的权力，法律常常授予执法者根据情势所需或在规定的限度里行使这种权利。
众所周知，法官拥有裁判过程中的自由裁量权。
但自由裁量权并不是法官的特权，因为在刑事诉讼中，检察官也拥有这项权利，即公诉裁量权。
’一、公诉裁量权概述公诉裁量权，是指检察机关以法律规则、主义与政策为依据，在审查决定是否起诉以及如何起诉犯罪嫌疑人的过程中，根据案件的具体情况，在两个或两个以上的选择项中斟酌决定的权力。
当今世界大部分国家公诉裁量权的行使方式主要分为起诉法定主义和起诉便宜主义两种。
1．起诉法定主义源于报应刑理论，是指国家公诉机关即检察机关，依法负有追诉犯罪的义务，只要认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确凿充分，依法应当受到法律制裁，就必须向有管辖权的法院依照法定程序提起公诉，完全排斥检察官盼自由裁量权。
起诉法定主义能够很好的限制检察官的权力，有利于维护法律的权威性、平等性和公正性，特别适合法律制度不完善、法律人素质不高、公民守法意识不强的社会。
但是，起诉法定主义的缺点也很明显，这一主义的适用大大st t D r-i了政府的司法和执法费用，浪费了大量社会资源，同时没有重视对犯罪人的个别化待遇，导致了司法的僵硬。
2．起诉便宜主义源于目的刑理论，是基于诉讼经济主义以及刑事追诉的L I的等方面的考虑，赋予检察官较大自由裁量权的主义，检察官可以对某些已经具备起诉要件的刑事案件进行酌情裁量，如果不起诉为宜的，可以不起诉。
缓起诉检察裁量权的扩张与规制──以宽严相济刑事政策为视角
2011年9月海峡法学Sep.2011第3期（总第49期）Cros s-strait Legal Science No.3(Sum NO.49)缓起诉：检察裁量权的扩张与规制──以宽严相济刑事政策为视角陈树斌10（福建省泉州市丰泽区人民检察院，福建泉州362000）摘要：缓起诉制度符合现代司法理念，体现了宽严相济的刑事政策，是对诉讼社会的合理反应，具有弥补相对不起诉之局限等价值。
缓起诉引进的本质是检察裁量权的扩张，应根据控权理论在实体上严格界定，在程序上加以规制，在激荡冲突中寻求各方利益的平衡。
关键词：缓起诉；检察裁量权；宽严相济中图分类号：D915.181文献标识码：A文章编号：1674-8557（2011）03-0084-08一、缓起诉试点合宪性危机后的反思“所谓‘缓起诉’，一言以蔽之，就是暂缓起诉之处分，或者说是一种附条件的便宜不起诉处分；‘条件成就’之后处分才会确定，‘处分确定’之后被告才能终局获得不起诉之利益”[1]。
缓起诉是审前程序中检察官行使起诉自由裁量权的方式之一，该制度起源于德国、日本等国，对满足当代司法价值追求具有重要的意义。
审查起诉是一项重要的诉讼活动，在整个刑事诉讼流程中，处于承前启后的中间环节，构成了一个独立的诉讼阶段，体现了慎重起诉的立法意图[2]。
近年来，为了促进检察改革，完善诉讼制度，许多地方检察机关对现行审查起诉方式开展了不懈探索，其中尤以缓起诉引人注目。
江苏省南京市浦口区人民检察院、北京市海淀区人民检察院、河北省石家庄市长安区人民检察院、上海市普陀区人民检察院等都对缓起诉进行了有益尝试，尽管具体称谓各异，有的叫暂缓起诉，有的叫附条件不起诉，但实质内容一样。
在承认其积极意义的同时，必须清醒地看到，缓起诉本质上是对公权力的扩张，而根据《立法法》的规定，对诉讼制度创设的权力属于人大，在法律没有修改之前，缓起诉的试点工作存在合宪性危机，如石击水般地引发了远非限于法律人的关注，“肯定论”与“怀疑论”争执不休。
论新刑事诉讼法背景下的附条件不起诉制度
论新刑事诉讼法背景下的附条件不起诉制度作者：郭海波来源：《法制博览》2013年第03期【摘要】在宽严相济的刑事政策背景下，学界和检察机关对附条件被起诉制度积极进行了大胆而有益的探索，卓有成效，并在我国新刑事诉讼法中得以确立。
本文分析了附条件不制度设立时代背景和进步性，讨论了其不如人意的地方，进而提出了在实施过程中应当注意的问题。
【关键词】附条件不起诉制度；设立背景；价值；注意附条件不起诉制度，是指公诉机关对某些满足起诉条件但情节轻微的刑事案件，基于对犯罪嫌疑人的个人情况、悔罪表现及刑事政策等因素的综合考量，认为暂时不起诉更合适，对犯罪嫌疑人附加一定条件和期限而决定不起诉的制度。
将在2013年1月1日生效的刑事诉讼修正案第271条规定此制度：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。
人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。
”笔者认为该规定与很多学者的期望有一定距离，如远离了附条件不起诉制度的基本内涵，也可能达不到引入该制度的初衷，但从制度层面上看，不得不说是一种进步，这有着中国国情民意的考量。
一、附条件不起诉制度的设立背景基于附条件不起诉制度在西方有成熟的发展，积淀着人类智慧的光辉，要卓有成效的对刑事司法改革，提高我国司法效率和人权保障水平，学习借鉴它成为一种捷径。
同时，我们也不得不根据我国实际情况，来吸收、消化和创新，制定出在我国能够切实实施的法律制度。
否则，再美好的制度搬进来也只是幻影，留给人们的只有失望。
新刑事诉讼法在我国确立了附条件不起诉制度，有着成熟理论和现实需要两方面的基础。
（一）附条件不起诉的理论基础1.起诉便宜主义起诉便宜主义，又称起诉裁量主义、起诉合理主义，是指检察官认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，符合起诉条件，仍可酌情考虑各种情形，来决定是否起诉。
认罪认罚从宽制度中量刑建议问题研究
2022.02真情 管理观察179
认罪认罚从宽制度中量刑建议问题研究王 曼青海民族大学法学院
摘要：伴随着我国认罪认罚制度的逐步发展，量刑建议的重要性也日渐凸显，成为关系到认罪认罚案件诉讼程序高效的关键。从司法现状来看，虽然量刑建议精准化越来越多地得到了理论和实务界的认可，但在实际操作过程中依旧存在着量刑协商不充分、量刑建议质量不高等问题，量刑建议本应是实践的产物，规范性文件的出台给予了技术上的指引，实际操作过程中依旧需要各方主体的努力来全方位促进认罪认罚从宽制度的稳步发展。本文将立足于实践当中在量刑建议的产生于适用方面存在的问题进行总结，再分别对应问题提出进一步完善的方向与措施。关键词：量刑建议；量刑协商；认罪认罚
一、量刑建议基本问题概述2018年通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》确立了认罪认罚从宽制度，也奠定了量刑建议作为其核心内容的法律地位。在这之后一系列规范性文件的出台，对于量刑建议应当如何提出，有了更为细致具体的规定。从中我们可以发现，检察机关提出量刑建议的自由裁量权有一定变化，即经历从“可以”到“应当”的转变，量刑建议的提出逐渐成为检察机关的一项法定义务，而非可裁量的“权利”。2021年两高联合出台的《量刑指导意见》自7月1日起实施，这是检察机关首次作为起草单位参与指导意见的制定，承载了法检两家对量刑问题的共识，在此基础上进一步促进量刑规范化改革和认罪认罚从宽制度的适用。1.认罪认罚制度的价值取向我国当前处在体制转型时期，在经济和社会多种因素的影响之下，刑事案件的数量也在逐年增加，我国员额制施行以来，“案多人少”的矛盾更加凸显。同时伴随着社会法治水平的逐渐提升，公众对于维护自身权利的法律意识也在增强，这对于司法公正提出了更高的要求。怎样才能做到既维护公平正义，又保证办案的效率，是诉讼法学界长久以来都要面对的问题。认罪认罚制度的出现在一定程度上解决了这对矛盾。对于适用认罪认罚的案件，由于犯罪嫌疑人、被告人对于犯罪事实以及即将面对的刑罚都有了一定程度的认知，法律给予其从轻的处罚幅度使得被追诉人在自愿认罪认罚上多了以往没有的积极性，缓和了公诉方与被追诉方之间对于犯罪事实认定方面的矛盾。为整个诉讼程序节省了时间，提高了效率。其次认罪认罚并不会因为程序的简化而导致结果的不公正，对于案件的证据认定依旧是达到确实、充分的程度。并且在确保被追诉人自愿性的问题上也通过设立值班律师参与制度，缓和了一定程度上地位不平等的问题。因此属于既保证了案件的公正审理又提高了诉讼的效率。其次，认罪认罚制度还与宽严相济政策相互呼应。被追
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浅析检察官的自由裁量权及其适用范围在我国，有关检察官自由裁量权内涵和外延的争论，一直在持续。
国内学者对于检察官自由裁量权的定义，多是从自由裁量权的定义上发展起来的。
一般认为，检察官的自由裁量权是:“检察机关在刑事法律的适用过程中，根据案件的具体情况，就案件事实的认定和法律的适用，酌情做出公正、合理决定的权力”。
根据检察官自由裁量权这一定义，“案件事实认定、法律的适用和做出决定”三个要素应当是并列的，可以理解为这三个要素之中都存在着裁量，即从查明事实到运用法律最后做出决定的一系列过程中都存在着裁量。
于是在检察官自由裁量权的具体行使中，包括了刑事立案侦查、审查起诉、审判过程中的一系列权力，如在审查认定证据过程中的裁量权、启动刑事诉讼的裁量权、不起诉裁量权、豁免权、以及辩诉交易权等等。
检察官的自由裁量贯穿检察官职权的始终。
一、检察官自由裁量权的定义
检察官自由裁量权定义为:检察官在刑事诉讼法律规定的范围内，根据对法律与事实的判断，做出公正、正义和合理的选择的权力。
结合以上对于检察官自由裁量权概念的分析，具体而言，在刑事法律体系中，应包括起诉与否和选择性起诉的权力，并以酌定不起诉、豁免、辩诉交易等方式体现出来。
二、我国刑事诉讼法对检察官自由裁量权的规定和范围
目前，我国检察机关享有的自由裁量权仅仅为酌定不起诉权。
检察官自由裁量权本质的含义应该是有两种以上的方案可供选择，并且权利人对于这两种以上方案的选择是自由的，可以根据自己的内心确信而不受外界干涉，并且任何一种选择的做出都被视为是正当合理的。
根据这一标准，我国检察官自由裁量权的确仅仅存在于不起诉权上，目前并不包括在立案权、侦查权、批捕权等检察权上的自
由裁量。
首先，在立案阶段，《刑事诉讼法》第86条规定侦查人员如果认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，就应当立案。
而是否达到有犯罪事实需要追究刑事责任的程度，需要侦查人员从己经掌握的证据和相关实体法律规定来确定，一旦确定达到标准，就应当立案，反之则不然。
在这个过程中，检察官有根据事实和法律做出判断的权力，也仅仅是根据事实和法律做出逻辑判断的权力，并不存在给检察官自由选择的两种或两种以上的可能性。
因此在立案阶段我国检察官并无自由裁量权。
其次，在侦查阶段，归检察人员侦查的是刑事诉讼法明确规定的国家工作人员犯罪的案件，除非发生刑事诉讼法第16条规定的情形之一，侦查人员在立案之后都要将案件事实全部查清。
查明案件对参与侦查的检察官来说是一种力量更是一种职责，并不存在侦查与否或者何时终止
侦查的自由裁量权。
再次，审查批准逮捕阶段，根据刑事诉讼法第60条规定，适用逮捕有三个条件，只要符合这三个条件，检方就应该批准逮捕，反之则不批准逮捕。
在这样明确的规定下，可见关于审查批捕权也不存在检察机关自由裁量的余地。
最后，在程序建议权与量刑建议权上，同样，我国在现阶段也尚未存在明确的检察官自由裁量权。
《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的第1条、第2条分别列举了适用以及不适用简易程序审理案件的条件。
第3条则规定人民检察院可以建议适用简易程序，但“应制作《适用简易程序建议书》，在提起公诉时，连同全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送人民法院。
”可见检察院在简易程序适用上与其说是一种裁量权，不如说是一种“建议权”更合适。
并且这种建
议权是单一的，并不是检察官根据本身的职权和对案件事实的了解及法律条文的适用而对于案件应当适用何种程序审判的预判，也就是说并不是严格意义上的自由裁量权。
由此可见，我国目前关于检察官自由裁量权的限定是严格而狭窄的。
无论是受刑事诉讼制度的起诉法定主义传统影响，还是出于对司法权力过分扩张以致滥用的恐惧，总之是将检察官自由裁量的可能性压制在了“酌定不起诉权”的范围内。
三、对我国刑事诉讼中检察官自由裁量权规定的分析
由于我国检察官自由裁量权规定在不起诉制度之中，分析我国检察官自由裁量权就离不开对我国不起诉制度的了解。
我国刑事诉讼法中规定了三种不起诉制度，除了法定不起诉(也称绝对不起诉)制度因依法规定检察院必须做出不起诉的决定外，证据不足不起诉与酌定不起诉的规定是否存在检察官自由裁量权的余地，值得分析。
关于酌定不起诉制度中检察官享有自由裁量权目前是无争议的。
酌定不起诉，也称相对不起诉、微罪不起诉，是指人民法院认为犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，而做出的不起诉决定。
酌定不起诉必须符合以下三个条件:第一，人民检察院认为犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任;第二，犯罪行为情节轻微;第三，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
“犯罪情节轻微”是酌定不起诉适用的前提条件。
所谓“依照刑法规定不需要判处刑罚”，主要是指虽然不具有免除刑罚的情节，但是犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，社会危害较小，综合全案具体情况，结合刑法和司法解释关于法定刑和量刑标准的规定，认为不需要判处刑罚。
例如，犯罪数额接近起刑点，而且又有其他从轻、减轻处罚情节，检方认为不起诉更加适合，可以做出不起诉决定。
“免除刑罚”的
情节，依照刑法规定主要是指在刑法总和分则中规定的“应当”或“可以”免除处罚的情形。
一般认为，必须同时具备前述三个条件检察院才能做出酌定不起诉决定。
在此基础上，检察院认为做出不起诉的决定更有利于实现教育并挽救犯罪嫌疑人、有利于节约诉讼资源以及更符合公共利益时，可以不起诉。
但是也有观点认为在犯罪嫌疑人具备免除处罚的情节时，尽管犯罪性质比较严重，也可以不提起公诉，即“依照刑法规定免除刑罚”并不以“犯罪情节轻微”为前提。
但是这种观点是否符合目前立法的本意值得商榷。
就《刑事诉讼法》第142条第2款的字面意思而言，笔者认为应该理解为“犯罪情节显著轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”是必须同时具备的条件的观点。
最高人民检察院公诉厅的《不起诉案件质量标准》中规定，检察官自由裁量权研究有下列情形之一的，一般不适用刑事诉讼法第142条第2款作
不起诉决定:“1、实施危害国家安全犯罪的;2、一人犯数罪的;3、犯罪嫌疑人有脱逃行为或者系刑满释放后五年内又犯罪的;4、犯罪嫌疑人系共同犯罪的主犯，而从犯已经被提起公诉或者已经被判处刑罚的;5、共同犯罪中的同案犯，一并起诉、审理更为适宜的;6、犯罪后订立攻守同盟、毁灭证据、逃避或者对抗侦查的;7、因犯罪行为给国家或集体造成重大经济损失或者有严重政治影响的;8、需要检察院提出附带民事诉讼的。
”这个标准是最高检为适应司法现实需要与法律赋予检察官自由裁量权过于狭小的操作空间而做出的。
从其内容也不难看出，这些“标准”无论是从犯罪的性质、还是犯罪的情节、以及犯罪后的表现和触犯的公共利益，都称得上“严重”，则我国检察官在做出酌定不起诉的决定时，所必须考虑的条件一定有“情节轻微”。
所谓证据不足不起诉，也称存疑不起诉。
刑事诉讼法规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不
足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉决定。
适用证据不足不起诉应当具备以下三个要件:一是程序要件，即案件必须经过补充侦查。
二是实质要件，即定罪证据不足。
定罪证据是指借以查明犯罪嫌疑人犯罪事实的有关证据，主要是界定罪与非罪的证据。
三是适用根据，即不符合起诉条件。
不符合起诉条件意味着即使检方起诉至法院，最终结果也是不能定罪。
在这种情况下，经检察委员会讨论，可以决定不起诉。
证据不足不起诉在我国检察院是否享有自由裁量权存在争议。
持肯定说的学者认为检察院享有起诉与否的裁量权，虽然原则上应当不起诉，但是在特定情况下，如被告人涉嫌罪行严重，案件有较大社会影响等因素，也可以提起公诉。
持否定说的学者认为，“人民检察院认为仍然不符合起诉条件，当然不能提起公诉，否则不仅直接违背了刑诉法第141条关于提起公诉的法律规定，而且也缺乏最基本的职业道德，属于职权的滥用。
”笔者赞同
否定说，认为证据不足不起诉不存在检察官自由裁量权。
从刑诉法关于证据不足不起诉的规定来看，若允许检察院在证据不足不符合起诉条件的案件上仍享有自由裁量是否提起公诉的权力，是对立法设立起诉条件初衷的背离，最终也无疑会造成司法资源的浪费。
通过以上分析可见，证据不足不起诉与酌定不起诉这两类不起诉中，在我国，目前只有酌定不起诉制度中存在真正意义上的检察官自由裁量权。