浅谈刑事和解与辩诉交易两种契约关系在刑诉中的应用(一)
刑事和解与辩诉交易
刑事和解与辩诉交易
刘方权
【期刊名称】《江苏警官学院学报》
【年(卷),期】2003(018)004
【摘要】刑事和解是犯罪者与被害者之间进行的一种协商,旨在被害者获得损害赔偿,犯罪者获得宽恕谅解,社会秩序得到恢复.辩诉交易是检察官与刑事被告人之间进行的一种协商,旨在通过被告人承认犯罪,获得检察官向法庭提出更低的量刑请求,国家因此降低司法资源耗费,降低诉讼风险.两种制度的本质都是一种刑事法领域中的契约关系.
【总页数】8页(P78-85)
【作者】刘方权
【作者单位】福建公安高等专科学校侦查系讲师,福州,350007
【正文语种】中文
【中图分类】D915.1
【相关文献】
1.我国刑事和解程序的探析与完善——以辩诉交易制度为视角 [J], 郎婧
2.辩诉交易与刑事和解的比较研究 [J], 韦夷
3.我国刑事和解制度与美国辩诉交易制度比较研究 [J], 董豹
4.浅议辩诉交易与我国的刑事和解制度的内在联系 [J], 赵秀媛
5.美国辩诉交易制度视野下的中国刑事和解制度的再审视 [J], 蒋志如; 尹显丰
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浅析刑事和解与辩诉交易的异同-- 冯慧勤
浅析刑事和解与辩诉交易的异同冯慧勤学号：113047872一、二者概念分析刑事和解，又称恢复性司法，主要指被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。
它一般指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。
通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众--加害人--表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。
在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。
我国对刑事和解普遍解释为：所谓"刑事和解"就是刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人和被害人如果达成协议，前者在认罪、认错并同意赔偿被害人一定损失的基础上，由双方共同向公安、检察院或者法院提出申请，犯罪情节较轻的可以不再追究，犯罪情节稍重的可以从轻追究法律责任。
同时双方表示不再上诉和申诉。
我国的刑事和解只是一种刑事政策，并没有以立法的形式加以确认，而对刑事和解的理论研究和实践探索也只是近几年才兴起。
辩诉交易，是指检察官与被告人或被告人的辩护律师就被告人是否做出有罪答辩而进行的谈判和交易。
其基本含义为"理性的诉讼当事人即控辩双方给予较大的诉讼风险以及昂贵的诉讼成本，发现进行交易更符合他们的利益，从而达成一致，选择退出诉讼，打断诉讼进程并获得相应收益的'辩诉和解'"，在法官开庭审理案件之前，作为控诉一方的检察官和代表被告人利益的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。
控诉双方达成协议以后，法官一般不再对该案件进行实质性审判，而仅在通过程序形式上审查后确认双方协议的内容。
当然，如果法院认为辩诉交易的内容违反了法律的公平正义的价值目标或其他一些法律的基本原则，如平等、自愿、合法等原则时，或辩诉交易在程序上有重大瑕疵时，法院可以拒绝接受辩诉交易-。
浅析新刑诉下检察机关适用刑事和解的思考
浅析新刑诉下检察机关适用刑事和解的思考论文摘要新律师法的实施不仅对律师的原有权利进行了强化，而且，还赋予了律师一些新的权利。
然而，要想充分的实现这些权利的运用，就需要解决多方面的问题。
因此，本文通过对我国律师执业权利保障的发展进行了解，指出了几点律师执业权利保障的困境。
论文关键词律师执业权利发展困境律师是民主制度建设的重要标志，是维护广大人民群众合法权益的代表。
律师的执业权利是指维护与当事人权益相关的活动和履行职务过程中，律师法所规定的权利。
在我国相关的法律、法规中，对律师执业权利作相应规定的主要是诉讼法和律师法，然而，立法及司法中的缺陷致使律师执业权利中，会见权、阅卷权和调查取证等重要权利没有保障，所以，对律师维权活动造成极大的影响。
如果不能很好的解决这方面的问题，那么，对我国法制社会的建设将造成严重的阻碍。
一、我国律师执业权利的发展（一）强调了对律师执业权利的保护与原《律师法》中相关条款相比较，新《律师法》对于就律师执业权利保护及如何保护进行了明确的规定。
这样，对于律师执业过程的顺利进行提供有力的保障，从一定程度上限制了妨碍律师执业权利的行为。
但是就像规定中所要求的：律师依法执业受到法律保护，任何组织和个人不得侵害律师合法权益。
其中没有明确如果侵害了律师执业权利，将会追究什么样的责任。
（二）放宽了律师的辩护职责原《律师法》第28条：律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
新《律师法》将这条中的证明两字删去了，就说明，即使律师提供的材料无法令辩护人达到减罪或无罪的目的，司法机关也不能因此认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重。
（三）会见权的提升会见权是指律师在受辩护人委托，通过侦查、司法机关的约束，与辩护人进行沟通的一种权利。
原来的会见权的条款，受到侦查和司法机关多方面的阻碍，因而基本上形同虚设。
从刑事和解到辩诉交易
从刑事和解到辩诉交易【摘要】刑事和解与辩诉交易这两种制度均产生并发展于国外，但是与辩诉交易相比刑事和解制度目前已经被我国刑事司法制度吸收并依法适用，辩诉交易虽然在国内由于个案原因引起广泛探讨，其取得合法性地位的历程仍然漫长而具挑战性。
本文将通过分析比较这两种制度的联系及区别，试图探讨我国刑事程序借鉴辩诉交易制度的合理性。
【关键词】刑事和解；辩诉交易；联系；区别一、刑事和解制度概述刑事和解制度又称加害人与被害人的和解制度，该制度最早在西方国家出现。
世界上第一个刑事和解的案例发生于1974年加拿大安大略州的基切纳市，自此刑事和解制度正式进入世界人们的视野。
我国现在的刑事和解制度分为“自诉案件的和解”与“公诉案件的和解”，这两种和解制度是存在一定区别的。
首先，刑事和解主体在刑事诉讼中的地位不同。
“自诉案件和解”指的是在刑事诉讼中享有起诉权的自诉人与被告人双方通过协商后所达成的协议；“公诉案件和解”指的是不享有案件起诉权的被害人与犯罪嫌疑人、被告人间双方通过协商后达成的协议，不是公诉方与被追诉方间达成的协议。
其次，双方达成刑事和解涉及的内容和法律效果不同。
“自诉案件”中和解协议的内容在涉及赔偿自诉人损失前提下还涉及对被告人责任处理及诉讼进程的决定，因此双方当事人在达成刑事和解之后，自诉人可以自由决定撤回起诉，从而直接终止刑事诉讼程序；而“公诉案件的和解”内容中不能涉及刑事责任的处理，当事人也不能单独决定诉讼的进程。
[1]我国自诉案件较少，因此本文主要探讨“公诉案件中的和解”。
根据《刑事诉讼法》第277条，在我国“公诉案件中的和解”指“因犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪以向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，公检法机关依法对案件从宽处理的制度。
”其适用范围主要涉及两类：一类是由于民间纠纷所引起的侵犯公民人身权利、民主权利可能判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件；第二类是除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
浅析刑事和解与辩诉交易
浅析刑事和解与辩诉交易【摘要】“和谐社会”理念的提出为刑事和解提供了根本的理论基础。
刑事和解旨在抚慰被害人的心理创伤，恢复被犯罪破坏的社会关系，最大限度地减少不和谐因素构建和谐社会。
恢复性司法、辩诉交易等在域外已存在多年，与传统的报复刑不同的，着眼于治疗创伤恢复被破裂的社会关系。
通过刑事和解与域外相关制度的比较可以取长补短，对构建我国的刑事和解程序，进一步完善刑事诉讼的相关程序具有重要的意义。
【关键词】刑事和解；恢复性司法；辩诉交易面对日益高涨的犯罪浪潮，不同时期的不同对策都在“各显神通”。
当今社会比较典型的就有：刑事和解，辩诉交易和恢复性司法。
本文主要涉及的是辩诉交易和刑事和解，这两种典型的解决公事案件的方式，由于各自的优势，正被越来越多的国家借鉴和采纳。
下面我们就具体来了解一下这两个制度。
一、刑事和解概述刑事和解，指在犯罪发生后，通过调解人的帮助，加害人和被害人直接触和交谈，正视犯罪给被害人带来的伤害，双方达成赔偿协议，最终解决刑事纠纷。
其目的是弥补被害人受到的伤害、恢复被加害人所破坏的社会关系并使加害人改过自新，重返社会。
刑事和解的产生源于两个社会背景因素相互作用的影响这两个背景因素分别是刑事保护政策思潮和监禁、矫正政策。
前者的勃兴和后者的失败使得当局不得不进行反思。
18世纪中叶到二战之前，犯罪学研究的主要内容是犯罪行为和犯罪人的人格，二战后开始以刑事被害人作为研究对象，从1963年起，为了实现对被害人的保护，民主国家开始将目光投向被暴力犯罪侵害的被害人，并为其提供国家补偿。
英国的法律改革者也明显感到感觉到被害人的利益在刑事司法过程中的重要性。
因此，在惩罚犯罪人并想被害人进行赔偿的同时，也应该注重被害人与犯罪人之间的和解。
从此，“和解”在当时也成为某一领域的流行词。
在监禁、矫正的政策逐步面临破产崩溃之际。
实践证明，无论何种监禁、矫正政策都不能达到使犯罪者重归社会的良好目标。
绝大多数罪犯在释放后的再犯罪率相当高。
美国的辩诉交易制度与我国的刑事和解制度
浅析美国的辩诉交易制度与我国的刑事和解制度关键词：辩诉交易；刑事和解；联系；区别一、美国辩诉交易制度概述辩诉交易是美国刑事司法制度中的一项典型制度。
在美国大部分案件都是通过辩诉交易得到解决的。
根据《布莱克法律词典》辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。
[1]这种协议只有得到法庭认可后才具有法律效力。
通常情况下检察官可以采取以下几种方式促使被告人自动认罪：[2]（1）检察官可以对被告人以较轻罪名提出起诉为交换条件。
（2）在被告人被控犯有多种罪行时，检察官可以只对多种罪名中的一个或几个提出起诉为交换条件。
（3）检察官可以以向量刑法官建议对被告人处以较轻刑罚为条件。
辩诉交易实际上是检察官与被告人或被告人的辩护律师对被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，达到一个双方都能接受的结果，促进刑事案件的迅速有效解决。
二、我国的刑事和解制度概述刑事和解在西方被称为“加害人与被害人”的和解。
刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人以认罪赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式，即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。
[3]刑事和解的目的在于通过被害人与加害人面对面的交流和协商，给予加害人道歉的机会，恢复被其破坏的社会关系，使被害人受到的损失得到弥补；也可以使加害人免受刑事处罚或受到比较轻的刑事处罚，尽快回归社会。
同时，刑事和解也可以提高司法机关的办案效率，减轻他们的负担。
三、辩诉交易与刑事和解制度的联系1.所追求的价值目标相同公正与效率是它们共同的价值目标。
辩诉交易通过平衡各方的利益实现正义。
刑事诉讼是实现刑罚目的的活动。
某些情况下，如果没有嫌疑人配合，案件将难以证实，责任将难以追究。
浅谈“刑事和解”与“认罪协商”语境下的刑事协商制度之构建(一)
浅谈“刑事和解”与“认罪协商”语境下的刑事协商制度之构建(一)摘要：刑事和解、认罪协商这一纠纷解决模式在近几年悄然兴起，为我国刑事司法注入了新鲜的活力。
但由于刑事和解涉及终结诉讼程序，认罪协商则将被害人排除在程序之外，其局限性显而易见。
刑事协商制度关注到各方利益，在刑事案件一审判决之前，使公诉人、被害人和辩护人、被告人（犯罪嫌疑人）参与到存在罪责争议的纠纷过程中，经过多方的充分协商，就罪责承担及赔偿问题达成协议，在审判阶段以被告人认罪赔偿、被害人谅解、公诉人放弃追诉或提出较轻的量刑建议为内容，由法官依据公诉人的建议对被告人作轻缓处理；在侦查、起诉阶段，公诉人可以建议侦查机关撤案或作出不起诉决定。
其目的是恢复被破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害，并促使犯罪人改过自新、复归社会，以构建和谐的社会关系。
同时，刑事协商机制还为疑难案件的解决开辟了新的路径。
关键词：刑事和解；认罪协商；刑事协商；诉讼效率；构建和谐一、“刑事和解”与“认罪协商”在构建社会主义和谐社会的背景下，刑事和解、认罪协商这一纠纷解决模式在近几年悄然兴起，为我国刑事司法注入了新鲜的活力。
同时，与此相对应的是，国内关于刑事和解、认罪协商的理论研究也蓬勃发展，为刑事协商的实践提供了理论支持。
（一）刑事和解刑事和解源于欧美国家，和解可分为诉讼中和解与诉讼外和解，前者是指当事人双方，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的纠纷解决模式；后者是指当事人双方在诉讼过程中通过私下协商，达成一致意见，从而放弃以诉讼方式解决纠纷①。
对于刑事和解的定义，目前绝大多数学者都采用西方国家通行的表达方式，即认为“所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度”。
近些年来我国的浙江、江苏、上海、北京等省市检察机关都在不断的探索、实践刑事和解。
在我国检察环节上的刑事和解，是指对侦查机关移送起诉的轻微刑事案件，由检察机关组织、主导、推动，加害人与被害人之间经充分协商，以加害人认罪赔偿、被害人谅解、检察机关不起诉为结果的纠纷解决机制。
刑事契约一体化辩诉交易与刑事和解的比较研究
刑事司法制度的营运效率得到提高。 据统计， 前美国联邦及 目 各州约有90%的案件是通过辩诉交易解决的。 1970年， 联邦最
高法院首席大法官伯格(Burger)曾 ( 指出， 如果将辩诉交易的适
用率降低10个百分点( 比如从90%降到80%) ， 那么就需投人两 倍于现在的人力 、 设施等司法资源， 其成本是巨大的;相应地， 如果将辩诉交易的适用率降低到70%，届时所需要的司法资 源将是现有司法资源的三倍。刑事和解具有与辩诉交易类似 的作用。 大多数案件刑事和解的时限都在两个小时以内， 避免 了各方准备出庭、 参与庭审可能耗费的大量时间与精力 ， 且最
1970年， 美国联邦最高法院在“ 布雷迪诉美利坚合众国’ ，
一案的判决中正式确定了辩诉交易的合法地位。 此后 ， 辩诉交
易在美国、 英国等西方国家广泛发展起来， 以至于成为刑事诉
讼中解决刑事案件的一种主要方式。在辩诉交易的契约本质 上， 有两种不同的学说， 一种是权利交换说 ， 一种是风险交换 说。 权利交换说的理论根据是1969年“ 迈克卡斯诉美利坚合众
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浅谈刑事和解与辩诉交易两种契约关系在刑诉中的应用(一)
论文关键词：刑事和解辩诉交易契约
论文摘要：刑事和解是犯罪者与被害者之间进行的一种协商，旨在被害者获得损害赔偿，犯罪者获得宽恕谅解，社会秩序得到恢复。
辩诉交易是检察官与刑事被告人之间进行的一种协商，旨在通过被告人承认犯罪，获得检察官向法庭提出更低的量刑请求，国家因此降低司法资源耗费，降低诉讼风险。
两种制度的本质都是一种刑事法领域中的契约关系。
一、契约关系在刑事诉讼中的应用基础
在传统的纠纷解决价值理论当中，权利补偿或者说权利实现是纠纷解决机制构建的价值核心，也是其目标所在。
但是在当代社会背景之下，人们发现传统的纠纷解决机制所依赖的基础——事实真相的认识日益困难，权利补偿或权利实现不再是人们对纠纷解决的唯一期待，而趋向于多元之时，学者们对于合意、协商、契约行为在纠纷解决机制中的重要意义进行了多种的解释，以表达当事人合意在纠纷解决机制中的重要性。
棚濑孝雄先生在论及当事人各方合意在纠纷解决机制中的意义过程中，对传统的纠纷解决目的——权利实现进行了否定，从而提出与之对应的价值理念——纠纷解决过程中的意思自治，对纠纷解决不再是从结果上分析，而从过程分析，最终将纠纷解决的结果与个人意志的自由紧密地联系在了一起，表达的是一种对个人自由的尊重。
而在欧洲唯理性主义者的理论中，纠纷各方的合意与论辩一起被认为是在纠纷解决过程中发现事实真相，或至少是接近事实真相的重要途径。
而在法律经济学者的视域之中，当事人各方合意被认为是纠纷解决方式中成本最低，而收益最高的选择，尤其在资源稀缺的社会里，冲突各方都不愿意在冗长的制度性行为中耗费自己的资源。
但是无论哪一种解释都只是论及了在纠纷解决中各方当事人之间合意存在的合理性，或者说合意的存在有其价值，而没有论及在公法领域中，尤其是在刑事法领域，这一被传统认为是国家公权力的专属领域中，冲突各方达成纠纷解决合意的可能性，尤其是被害者能不能撇开国家而与犯罪者之间达成和解协议；公共利益的代表者——检察官能不能无视犯罪行为的被害者而与犯罪者（刑事被告人）之间达成协议。
二、刑事和解——被害者与犯罪人之间的契约
刑事和解是指在犯罪发生之后，经由调停人使犯罪人与被害者直接商谈、协商解决纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害、以及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系，并最终为犯罪者回归社会，平抑社会冲突而创造条件。
该协议被认为是因对公民个人权益的满足而使国家公共利益的保护受到妨害而不具有正当性，被认为是公民个人权利向国家权力的入侵。
笔者认为，所谓的公共利益，在神秘的面纱后面，简单地说就是公共秩序。
要维护这一公共利益其路径的选择可以是多样的，刑事诉讼其最后的目的还是归宿于定分止争，这种分争本就不是，也不应是存在于国家与犯罪者之间，而是存在于犯罪者与被害者个人之间，既然他们之间的和解就能实现刑事诉讼的最后目的，那又怎么能说被害者与犯罪者之间的和解放弃了对公共利益的保护？
在刑事诉讼法律关系中，被害者是诉讼当事人一方，但是即使是在当事人主义相当彻底的英美法系国家里，这也仅仅是被害者在程序上的地位而已，且在这一程序中，被害者的当事人地位远远无法与检察官的地位相比较，被害者享有的更多是刑事诉讼程序上的权利。
在刑事实体法律关系中，我们却难觅被害者的位置，对诉讼的实体结果，被害者没有任何的发言权，这与其在程序上的当事人地位极不相称。
作为刑事诉讼一方当事人，被害人可以放弃些什么，可以向国家要求些什么？刑事和解作为一种纠纷解决方式，被害人放弃了什么，又向国家要求了什么？笔者认为，无论是在刑事诉讼过程中还是在刑事和解过程中，被害人可以放弃的、已经放弃的，可以向国家要求的、已经向国家要求的都仅仅是其个人权益的一部份而已，他无权放弃，也根本不可能放弃公共利益。
因此在西方国家的刑事和解实践中，也仅局限于涉及对公民个人权益侵害的轻罪案件中进行刑事和解，或许在其他性质严重的犯罪案件中，原
本也就不存在刑事和解的可能。