绝对豁免与相对豁免
论国家豁免原则
论国家豁免原则作者：徐龙来源：《法制博览》2016年第11期摘要：国家及其财产管辖豁免是国际公法、国际私法和国际经济法的共同课题，其理论基础源于国家主权原则以及由该原则引申出来的国家平等和独立。
关于国家豁免的适用范围，长期存在绝对豁免论和相对豁免论的争议。
本文拟对通过对该原则的内涵、理论依据、发展作简要概述，重点探讨绝对豁免与相对豁免理论之争，在分析当前我国关于国家豁免理论现状的基础上，对国家豁免立法提出几点建议，以期在国际事务中保护国家主权和利益。
关键词：国家豁免；主权平等；绝对豁免；限制豁免中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0158-02作者简介：徐龙（1988-），男，河北承德人，天津市宝坻区人民检察院反贪局，助理检察员。
一、国家豁免概述国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免，泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行[1]。
从概念分析，国家豁免的本质是解决主权冲突的一种妥协方式，是一国属地管辖原则的例外。
二、绝对豁免与相对豁免的理论之争国家豁免理论发展具有历史性，当前存在绝对豁免和相对豁免理论之争，但二者并非同时产生，绝对豁免论是最古老的关于国家及其财产豁免的理论，萌芽于13、14世纪，其认为主权国家之间是独立的，平等的，平等者之间无管辖权，所以，国家的一切行为和财产无论其性质如何，均应享有豁免。
而限制豁免论产生于19世纪末20世纪初并已逐渐成为当前理论与实践的主流观点，该理论认为一国家的法院在处理国家主权豁免问题案时，应把国家行为依其性质或目的分为主权行为（亦称非商业行为）和非主权行为（商业行为）；把国家财产分为用于国家事务的财产和用于商业目的的财产，对于属于主权行为和用于国家事务的财产给予豁免，对于非主权行为和用于商业目的财产不应享有豁免[2]。
司法考试【三国法】重点知识点整理
一、导论（一）渊源（表现形式）1.独立渊源：国际法院据以判案的依据（1）国际条约（某某公约），约束缔约国；（2）国际习惯,约束所有国家,形成须慎重；物质要素：反复实践；心理要素：法律确信。
二者缺一不可。
没有时间要素，不一定需要很长时间形成，短时间内也可以形成国际习惯。
证明国际习惯存在须找证据。
国际习惯写不写入公约，所有国家都须遵从。
（3）一般法律原则（低频考点），隐藏在各国法律中，不是强行性原则; 禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。
2.不是渊源的（不能作为之后判决的依据）：司法判例。
（二）基本原则具有强行法性质，但不是所有强行规则都是国际法基本原则。
1.国家主权平等对内最高权，对外独立权。
自保权：自卫和国防。
适用丁网络空间。
2.互不干涉内政内政：该事项本质上是否届丁国内管辖；国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。
3.不得使用威胁和武力包括禁止进行侵略战争的宣传。
使用武力例外（不是绝对禁止武力）：自卫、安理会授权可使用武力。
使用武力条件：收到武力进攻进行时、必要性和相称性。
4.和平■解决国际争端国家间发牛争端时,首先利用和平手段解决；对一国国家内武装叛乱组织，不适用和平原则。
5.民族自决原则独立权：严格适用于殖民地的民族独立。
对丁一国国内民族的分离、分立活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。
6.善意履行国际义务（约定必守）（三）国际法在中国国内适用问题1.民商事范围内、条约优先，直接适用：没有其他报审程序、不需要法院审判委员会讨论决定。
2.其他领域内，条约没有优先权。
仅在民商事领域内可直接适用国际条约。
二、国际法律主体与国际法律责任（一）国际法律主体1.主权国家国际法上的国家构成要素（1）定居的居民；（2）确定的领土（有领土争端不影响其他大部分确定的领土）；（3）政府（可能暂时流亡不在国内）；（4）主权（不可缺失）；联邦制（一国）、邦联制（多国）国家基本权利：管辖权（1）届地管辖权（属地优越、管外国人在本国领十内犯罪）; （2）届人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）；（3）保护性管辖权（管外国人在外国犯罪，结果及丁本国）; 实现途径：该嫌疑人进入受害国范围内、诘求所在国引渡，不能跨境直接抓捕。
绝对豁免原则与有限豁免原则
绝对豁免原则与有限豁免原则绝对豁免原则在绝对豁免的情况下，国家⾏为不分主权⾏为与⾮主权⾏为，⼀律享有豁免。
有限豁免原则在有限豁免的情况下，国家⾏为分为主权⾏为与⾮主权⾏为，只有主权⾏为可享有豁免，⾮主权⾏为不能享有豁免。
有限豁免原则：它是相对于绝对豁免原则⽽⾔的。
国家主权豁免国家主权豁免是指根据国家主权平等原则⼀国不接受他国管辖的特权，即除⾮经过⼀国同意，该国的⾏为和财产不得在外国法院被诉(管辖豁免)，其在外国的财产也不得被扣押和强制执⾏(执⾏豁免)。
易错点提⽰⼀国派驻他国的使馆是该国的外交代表机关，即使馆的⾏为属于派遣国的国家⾏为，因此与使馆发⽣纠纷时，要考虑国家豁免权的问题。
1.国家也可以⾃愿地对其某个⽅⾯或某种⾏为，放弃在外国法院的管辖豁免。
这种放弃是国家的⼀种主权⾏为，必须是⾃愿、特定的，表现为：(1)豁免的放弃可以分为明⽰放弃和默⽰放弃两种形式，明⽰的⽅式主要是指国家通过条约等明⽩的语⾔⽂字表达⽅式放弃豁免。
默⽰⽅式通常是指国家通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极⾏为表⽰放弃豁免⽽接受外国法院的管辖，包括作为原告起诉、正式出庭应诉、提起反诉、作为利害关系⼈介⼊诉讼等，但国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权，出庭阐述⽴场，或要求外国法院宣布判决或裁决⽆效，都不构成豁免的默⽰放弃。
(2)国家在外国领⼟范围内从事商业⾏为本⾝不意味着豁免的放弃。
(3)相关纠纷适⽤某国法律解决，不意味着接受该国法院的管辖。
(4)国有公司或企业是具有独⽴法律⼈格的经济实体，不应享受豁免。
(5)放弃豁免是针对个案进⾏的，不能因在某⼀案件中放弃了豁免就视为在所有以后的案件中都放弃了豁免。
(6)管辖豁免与执⾏豁免是两个程序，放弃管辖豁免并不等于也放弃执⾏豁免。
也就是说，即便⼀国接受了他国法院管辖，他国法院也不能当然的对该国财产采取扣押、查封等强制执⾏措施，执⾏豁免权的放弃必须另⾏明⽰作出。
2.国家豁免的两个理论：限制豁免主义理论主张将国家⾏为分为商业⾏为(管理权⾏为、⾮主权⾏为)和⾮商业⾏为(统治权⾏为、主权⾏为)，认为国家的商业⾏为没有管辖豁免权，从⽽将传统上对国家⼀切⾏为和财产的豁免原则称为绝对豁免主义。
论国家主权豁免制度
河北工业大学毕业论文作者：学号：系：专业：法学题目：论国家主权豁免制度指导者：教授评阅者：副教授2012年6月5日论国家主权豁免制度摘要：主权豁免制度是当代国际法理论的重要组成部分，也是各国对外交往中的基本原则。
主权豁免制度历史渊源悠久，体系复杂，随着国家干预涉外经济的频繁，主权豁免制度逐步分成绝对豁免制度和相对豁免制度。
且后者主权豁免制度发展的潮流。
我国历史上坚持绝对豁免制度，随着我国改革开放的深入，我国逐步采用相对豁免制度，并在2005年加入《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，正式成为相对豁免制度国家，本文通过对绝对豁免和相对豁免两种制度的分析，总结我国主权豁免制度的不足，并为我国主权豁免制度的发展提供建议。
关键词：国家主权豁免制度绝对豁免制度相对豁免制度国企改革Title The Theory of Sovereign Immunity SystemAbstractSovereign immunity had become the important part of international law system the theory of Sovereign immunity is the basic principle of foreign relations. Sovereign immunity system with a long historical origin, complexe system, along with the national intervention foreign onomic frequent, sovereign immunity from system gradually into the absolute immunity ystem and relative exempt system. Traditional absolute immunity system is hard to adapt to be requiremented of economic development, the relatively exempt system came into being, ecome sovereign immunity system development trend.Our country adhere to the absolute immunity system in history, along with the deepening of reform and opening up, the government participation n the overseas trade increased, to protect our national security interests and assets, our country has the relative exempt system, and in 2005 to join the United Nations and its property national convention on jurisdictional immunities, officially become a relatively exempt system countries, this paper will focus on absolute immunity and relative exemption from analysis of the two systems, the paper summarizes the shortage of sovereign immunity from system to Chinese sovereign immunity from system for advice.Key words： Administrative entrustment The entrusted organization The limits of entrustment State-owned enterprisereform目次1 引言 (1)2 主权豁免制度概述 (1)2.1 主权豁免制度概念 (1)2.2 主权豁免制度意义 (3)3 主权豁免制度分析 (3)3.1 主权豁免制度制度分类 (3)3.2 绝对豁免制度分析 (4)3.3 相对豁免制度分析 (5)4主权豁免经典案例分析 (6)4.1 湖广铁路债券案 (6)4.2 仰融诉辽宁省政府案 (7)5 主权豁免制度在我国的发展思路 (7)5.1 主权豁免制度在我国的发展现状 (8)5.2 我国对主权豁免制度的立法情况 (8)5.3 中国与主权豁免的国际条约 (9)5.4 主权豁免制度的发展路径 (10)结论 (13)参考文献 (14)致谢 (15)1 引言主权豁免制度是国际法的重要组成部分，也是国际交往中的基本准则。
国际法基础理论问题--司法考试辅导《国际法》总论讲义2
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4.国家主权豁免（绝对豁免主义和相对豁免主义、豁免的放弃）中国——绝对豁免主义
（1）绝对豁免主义：一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免。
（2）相对豁免主义：又称制豁免，把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。
（3）中国坚持绝对豁免主义,但是国家可以放弃豁免权。
【例题·单选题】甲乙二国建立正式外交关系数年后，因两国多次发生边境冲突，甲国宣布终止与乙国的外交关系。
根据国际法相关规则，下列哪一选项是正确的？（ ）
A.甲国终止与乙国的外交关系，并不影响乙国对甲国的承认
B.甲国终止与乙国的外交关系，表明甲国不再承认乙国作为一个国家
C.甲国主动与乙国断交，则乙国可以撤回其对甲国作为国家的承认
D.乙国从未正式承认甲国为国家，建立外交关系属于事实上的承认
[答疑编号2764010302]
『正确答案』A
『答案解析』本题考核国家法上的承认。
选项A 正确，选项B 错误。
建立外交关系属于法律承认而不是事实承认。
两国正式建立外交关系，显然是一种正式的承认，是法律上的承认，是不可撤销的，终止外交关系，并不影响乙国对甲国的承认。
选项C 错误，断交并不影响当初作出的法律承认。
选项D 错误，建交属于正式承认。
6.国际法上的继承（国家继承基于领土的变更：合并、分离、分立、独立、部分领土转移）。
简述国家主权豁免原则的内容
国家主权豁免是从国家主权平等原则引申出来的一项原则,是指国家根据主权平等原则所享有的不受他国管辖的权利。
除非一国采取明示或默示的方式自愿放弃豁免权,他国司法机关就不能对其国家代表、国家行为和国家财产进行管辖。
国家元首、政府首脑、外交与领事人员作为国家代表享有外交特权与豁免,他们履行职务的行为不受他国司法机关的管辖,但国家主动放弃管辖豁免权的除外。
国家行为与国家财产也享有豁免权,但是其豁免原则(范围)有绝对豁免与相对豁免之分。
绝对豁免原则是指凡是国家行为与国家财产都享有豁免权,外国司法机关不能对他们行使管辖权。
相对豁免原则是指国家的主权行为(也称为统治权行为、公法行为)和用于政府事务的国家财产可以享受豁免,国家的非主权行为(也称为管理权行为、商业交易行为、私法行为)和用于商业目的的国家财产不可以享受豁免。
也就是说,对于国家的非主权行为和用于商业目的的国家财产,他国司法机关有权进行管辖。
第一次世界大战以后,很多国家开始放弃绝对豁免原则,转而接受相对豁免原则。
相对豁免原则正成为一种越来越有力的世界性趋势,但还不能认为相对豁免原则已经成为国际习惯。
国际公法重点讲解
⼀、国际法的主体中，关于国家主权的豁免。
之所以产⽣国籍主权的豁免，是因为平等者间⽆管辖权。
国家主权豁免中，我们要注意这⼏个问题：1、司法管辖豁免，司法管辖豁免是指在受案、程序、执⾏三⽅⾯都必须得到国家的同意，任何⼀⽅⾯国家的同意不得推定为对其他⽅⾯的同意。
2、国际上对国家主权豁免分为绝对豁免和相对豁免，我国采⽤绝对豁免原则，⽽西⽅⼀些国家采⽤相对豁免原则，相对豁免是指将国家⾏为加以区分，主权⾏为、管理⾏为可以得到豁免，⽽私⾏为、商事⾏为不能得到豁免。
3、豁免的放弃分为明⽰放弃和默⽰放弃两种，默⽰放弃是通过起诉、正式应诉、提起反诉、介⼊诉讼的⾏为来放弃豁免，注意只有这四种⾏为。
⼆、国际法的主体中，关于承认的问题。
1、承认具有单⽅性、政治性、法律性。
2、承认的形式分明⽰承认和默⽰承认两种，默⽰承认是指通过建交、正式接受领事、缔结政治性条约和正式投票参加政府间国际组织四种⽅式。
3、国家承认是基于领⼟的变更，分为独⽴、合并、分⽴和分离，政府承认是基于剧烈⾰命和政变等导致的政府更迭，对政府承认的条件是有效统治原则。
对交战团体和叛乱团体的承认，后果是交战团体或叛乱团体⾃⼰承担国际责任，除⾮该团体⾃⼰掌握国家政权，组建新政府。
三、国际法主体的法律责任中国家的间接责任，这个知识点，往年考试中尚未涉及到，⼀般私⼈或私⼈团体本⾝对外国或外国⼈的不法侵害不引起国家承担责任，但如果国家对这种⾏为或其后果的发⽣有失职或纵容，则可能导致国家的间接责任。
四、国际法主体的法律责任的新发展。
1、双罚原则。
2、国际刑事法院。
3、国际赔偿责任，国际赔偿责任是⼀种国际法不加禁⽌的⾏为，注意两个⽅⾯：⼀是在核能利⽤上，采⽤双重责任制，国家承担补充性的连带责任，⼆是在外空探索上，采⽤国家责任制。
五、空间法上关于界河利⽤的问题，这⾥要注意以下三点：1、两国以河流为界，可航⾏的，界线为主航道中⼼线，不可航⾏的，界线为主河道中⼼线。
2、可⾃由航⾏的，船舶可越过中⼼线，但不能随便到对岸靠港，除⾮遇难。
国际私法—名词解释
一、名词解释：涉外民事关系：亦称涉外民事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系。
间接调整：亦称冲突法调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利和义务。
直接调整：又称为实体法调整，即制定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务。
外国人民事法律地位规范：是国际私法调整涉外民事关系的前提，也是国际私法的重要研究范围。
运用外国人民事法律地位规范，规定外国人在内国可以享有哪些民事权利，承担何种民事义务以及在涉外民事活动中享有什么样的民事待遇。
国际私法渊源：指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际惯例：是在国际交往中，经过长期反复的实践、逐步形成，具有确定内容，为世人所共知的行为规范。
国际私法学：是法学的一个学科，是以国际私法本身为研究对象的，它的任务在于研究国际私法的理论，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的应用。
Savigny：德国的萨维尼，是国际法学派，即世界主义学派的代表人物，他认为，国际私法属于国际法性质，它是国际法的一部分。
海牙国际私法会议：旨在逐步实现国际私法规范统一的政府间国际组织。
属人法：指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
外国法错误适用：外国法的错误适用有两种情况，一种内国冲突法的不当适用所导致的外国法错误适用；另一种是适用外国法本身所发生的错误。
区际法律冲突：时际法律冲突：Dicey：英国的戴西，国内法学派，即民族主义学派代表人物，他认为，国际私法属于国内法性质，它是国内法中的一个部门。
外国法人的认许：一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动，还必须要得到该另一国的承认，并在其承认的范围内作为法律关系的主体。
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绝对豁免与相对豁免
绝对豁免权：一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权;享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等;国家不仅在直接被诉的情况下享有豁免，而且在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免;另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。
相对豁免权：限制豁免论把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。
按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。
（二）国家主权豁免相对和绝对原则的合理性分析国家豁免相对和绝对原则各有其优缺点，其合理程度和有效性随时代不同而有所变化。
（1）当前形势下相对豁免原则成为国际社会普遍趋势，但绝对豁免原则并未失去其存在价值，特别是在广大发展中国家仍有很大市场。
（2）绝对豁免原则即传统国家豁免制度曾是维护和谐国际关系必不可少的因素。
绝对豁免理论在国际法上的确定方面发挥了巨大作用。
（3）绝对豁免理论仍是一些社会主义和发展中国家在对外交往中用来保护自己、反对强权和维护国家主权独立平等的有力武器。
与绝对豁免相比，相对豁免论关于主权行为和非主权行相对豁免论关于主权行为和非主权行为的划分极不科学。
相对豁免主义在国家主权与非主权行为划分标准上的困难，在实践中面对诸多情况难于界定。
限制豁免主义将国家管辖权与国内法院管辖权混为一谈。
从绝对豁免原则合理性可以看到相对豁免原则缺点与不合理性。
国家财产豁免权导源于国家主权原则而不是国家行为性质，国家活动最根本性质是国家主权性。
限制豁免主义缺乏严格的国际法依据和科学的执行标准。
绝对豁免排除了限制豁免的种种缺陷，严格遵守主权平等的国际法准则，在国际法学理论上是正确的。
相对豁免也是有优点的
（1）相对豁免原则建立在主权国家间相互平等基础上，是对主权的合理尊重。
（2）相对豁免原则更符合国家豁免的本质。
（3）相对豁免原则更符合国家豁免的根据，其现实作用主要是指出对国家行为进行科学划分的必要性。
（4）相对豁免论把作为民商事法律关系一方当事人的国家与对方当事人置于平等的地位，符合市场经济性质与人类社会公平正义原则。
（5）世界政治经济发展客观上需要对国家豁免予以限制，限制豁免主义有助于正常国际经济秩序建立和发展
绝对豁免与相对豁免两者也有联系
国家豁免的相对和绝对原则的统一性
绝对豁免和相对豁免论本质上具有统一性，并不像有些学者所主张的绝对化对立二者都建立在国家主权平等基础上，都承认国家主权豁免是国际法的一项原则。
绝对豁免论认为国家豁免权是绝对的，不受任何限制，坚持国家主权豁免是国际法的一项原则是不言而喻的；相对豁免
论并没有否认主权行为享有豁免，主权行为无论何时何地都应享有绝对豁免，这是国际公法关系正常延续的必要；相对豁免论主张国家享有有限豁免，只是认为并不是国家所有行为都
构成主权行为，而非主权行为不享有豁免，前提仍是承认国家豁免是国家依据主权在国际法上享有的一项权利。
（2）绝对豁免和相对豁免其实是学者对国家主权豁免原则在不同历史阶段不同表现所作的一种分析。
处理好二者关系既要防止国家或政府机关利用豁免特权任意逃避与外国私人和法人之间法律关系的义务与责任，也要防止通过无限扩大国内法院管辖权限对其他国家进行滥诉。