我国商事登记立法改革的思考

我国商事登记立法改革的思考[内容摘要]商事登记制度在整个商事法律体系中占有重要地位，它是关系到商事主体进入和退出市场的基本法律制度。

我国现行商事登记的法律制度规定得较为分散且效力层次偏低，并且还存在诸多疏漏与不足，难以满足现实商事交易活动的需要。

因此，有必要制定一部统一的商事登记法，对商事登记的程序、效力、类型等问题做出一致规定，以保障商事交易的安全和效率。

[关键词]商事登记；统一；商事交易；完善自商事登记制度产生以来，无论是在民商合一的国家，还是在民商分立的国家，它都是商法的重要组成部分，因为它是商事主体进入和退出市场的法律机制，商事交易的其他规制均要以商业登记制度的完善为前提，尤其在市场交易活动异常频繁的今天，商事登记制度越发显出其在商事体系中的重要作用。

我国商事登记制度在计划经济到社会主义市场经济不断变革的历史进程中摸索前行，形成目前由众多法律、法规、条例、办法、通知等构建的多层次的商事登记法律制度。

但现代市场经济催迫着我国的商事登记立法从支离破碎、多轨并行转向和谐统一。

新实施的《公司法》在制度和规则上有了重大突破和创新，其立法的观念、立法的目标和立法的价值取向受到好评，被誉为“同样善待民营经济和国有经济的平等型公司法”，这为我们进一步推进商事登记立法改革提供了借鉴和参考，一、检视我国现行的商事登记制度（一）立法形式极度分散，政出多门，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。

我国的历史传统是始终将商事登记视为维护国家秩序而非增进商事主体活力的手段，强调对行政权力的服从而非为商事主体服务等的影响。

从而使多个行政主管部门或多级行政部门都对不同商事主体的登记“指手画脚”，使商事登记立法复杂化。

我国许多商事登记立法是伴随改革开放和我国市场经济的发展进程而制定的，这使得各类不同的商事主体先后都有了相应的登记制度。

这些规范性法律文件主要包括：《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《中外合资经营企业实施条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《关于对外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定》、《企业法人登记公告管理办法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等。

这种由众多法律、法规、条例、办法、通知等构建的多层次的商事登记法律制度，就法律阶位而言，其中法律屈指可数，而行政法规、部门规章和地方法规则构成了登记立法的主体。

这不仅极大地影响了商事登记立法应有的权威，也为地域保护和行业保护披上了法律的合法外衣，也正因为商事登记立法的分散性和整体层级的低下，使我国商事登记立法之间彼此矛盾，立法“真空”和交叉地带并存。

例如，《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》并存，公司登记完全可以纳人法人登记的范畴中，因为这二者之间并非普通法与特别法的关系，公司登记没有优先适用的效力。

（二）我国商事登记的多元立法，导致程序不一和对不同主体的歧视。

在实践中，由于商事登记法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，差别待遇现象严重，客观上打击了商事主体依法履行登记义务的积极性。

我国长期以所有制形式作为商事主体的划分标准，在商事登记中出现了公私有别、内外有别、公司与非公司有别、法人与非法人有别的区别待遇。

公司倾向于准则主义登记制；非公司，包括全民、集体所有制企业仍以审批为核心，采用许可主义登记制；外商投资企业也以商务部门特许为前提，亦适用许可登记主义。

另外，外商企业在资本缴付方面已享受超国民待遇，在税收、外汇管制及进出口方面享有优惠。

这种区别对待的方式，增大了登记部门操作的难度，也影响到登记工作和申请人的办事效率。

这种贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，是对市场经济基本精神的巨大侵蚀和直接悖离。

①正是由于我国商事登记法以企业所有制性质、责任形式组织形式以及按投资者国籍等采用不同商事主体为切入点分别立法，使许多市场主体规避正当的法律注册。

如注册为假外资企业而享受内资企业可望而不可及的实惠，设立“假集体”企业享受税、费、贷款优惠，扩大经营范围。

这有悖市场经济发展的客观要求，因此应设立平等的入市条件和淘汰机制。

由于行政扩张的惯性原因，我国商事主体进入市场的门槛实际上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大抬高，需要提交的证明文件远远超过商事登记法的明文规定。

众多的规章、“红头文件”也挤身其中。

这不仅抬高了企业设立的门槛，增大了企业变更的成本，收费化趋势也加重了投资者的负担，极大地冷却了投资者的投资热情，而一些部门只审批不管理，将审批简单等同于“盖章发证收费”的作风更是民怨沸腾，前置性行政审批的大量存在已构成对现代商事登记制度的严重挑战。

尽管随着《行政许可法》的实施，此①]范健, 王健文.商法论[M].北京:高等教育出版社出版,2003，第31页。

类现象有望改观，但前置审批作为现行商事登记制度的一项基本制度，却还看不出有松动的迹象。

这使登记的透明性大打折扣，腐败亦可能发生，前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥。

鉴于此，“商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。

”②要重构我国的商事登记制度，在商事立法进程中，首要的是对商事登记目的和功能进行重新解读和定位，制定一部统一的《商事登记法》或《商事通则》，从而实现从经济管制到信息公示的转移。

二、商事登记统一立法的意义和可能性商事登记法是维护交易安全，保障社会公共利益之法。

这是通过将商事主体之营业状况登记于主管机关之簿册，公告于社会，使公众周知其经营之内容及状态，与商事主体为交易行为时，有所抉择，而期交易之安全和社会公众利益之保障。

如监督商事主体是否具备从事某项商事活动的资格，便于维持社会经济秩序；便于国家取得相关统计资料，实现经济宏观调控措施；便于征收税金等。

③将所有的商事登记的法律规范纳入一部法律，则意味着有关法律文件中相应的规定（除特殊规定外）便全部废止，立法成本颇高，这确实给制定一部统一的商事登记法带来很高的难度，但并不能成为放弃制定该法的理由。

“缺乏足够合理性和正当性的法律，本身就有诱致或迫使民众蔑视法律尊严的可能”。

④我国商事登记法律制度价值定位、制度安排、执行层面都与现阶段的社会需要和经济发展有一定的错位与脱节，分散杂乱的商事登记立法已使自身面临着一个尴尬的生存环境，统一和改革商事登记立法已成为法治时代的必然要求。

当前，现行立法状况妨碍了商事登记制度有机体系的构建，增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，不利于商事主体的守法和执法主体的监督管理。

采取统一立法，有利于减少法律资源浪费，消除法律内容冗繁复杂的弊端，扫除盲点，这成为统一立法的内驱力。

此外，贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，不符合市场经济和法治经济的要求。

市场经济作为一种平等经济运行模式，市场主体地位的平等和自由公平竞争，对经济效率的优位关注，是其基本特征和永恒追求。

惟有统一立法，才能与平等的市场经济运行模式相契合。

同时，世界经济一体化促使国际通行规则成为各国制定法律的重要参考因素，我国的入世迫切②蒋大兴。

从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究[J]经济法学、劳动法学（人大复印资料），2001，[6].第19页。

③任先行，周林彬.比较商法导论[M〕.北京：北京大学出版社，2000，第236页。

④郭富青.论商事登记制度的若干法律问题——兼论我国商事登记的改革与完善[Ｊ].甘肃政法学院学报,2002,(6)，第78页。

要求我国的商事登记制度作出相应的修改和调整，而现行商事登记制度的小修小补是无法适应入世要求的。

只有提升其立法层次，增加其协调性和透明度，才是理智之举。

当然，制定一部统一的商事登记法确实立法成本很高，但应该看到，由于现行有关商事登记的立法内容重复、矛盾现象和立法空白较多，使得在实践中操作性也不强，无法为社会公众从事商事活动提供明确、有预见性的指引，这使得社会公众在现实生活中要付出巨大的交易成本。

所以，相比较而言，降低交易成本更为重要，这样的立法成本付出显然是值得的。

同时，立法技术上的难度也是可以解决的。

不同的经济主体除了在组织形式、资金要求与责任承担等问题上有一些差异外，在登记规则上并不存在足以使其分别立法的差异。

在该法的制定上，我们可以参照《合同法》的形式，采取总则和分则的形式，将商事登记机关、登记种类、登记程序、登记效力和法律责任在总则中加以规定。

⑤客观地讲，我国历史上缺乏商法理论和商法意识，加之向市场经济转型的客观事实，在我国现行立法的制定过程中，没有商事登记的意识，所以才导致每出现一类商事主体就单独制定一个登记文件，造成公司与非公司、企业与个体工商户登记立法的割裂却不觉尴尬的局面。

分散立法不仅反映了我国商法理论的欠缺，而且反过来进一步制约着包括商事登记规则的形成和提升，制约着商法精神的培育。

在与国际接轨的过程中，这种缺陷成为我国经济发展的巨大阻碍。

三、我国商事登记立法中具体制度的设计与构想（一）商事主体资格未来的商事立法，应采取许可形式，即设立登记为取得“商人”的条件，只有依法履行了商事登记程序才能取得商事主体资格，未经登记则不具备商事权利能力和行为能力，不得从事任何种类的商业活动。

原则上公司、合伙企业、个人独资企业及个体工商户，只有进行商业登记，才能取得商业权利能力和从事商业经营活动。

但由于现实经济生活的需要，法律又不可能强制所有从事商事行为的主体都必须登记，对于一些流动商贩或规模很小的营业者，法律确实无强制其登记的必要。

建议在商事登记法中对商事主体作如下界定:“商事主体是指以营利为目的，以自己名义持续、有偿地从事商事经营活动，依法取得经营收益的个⑤郭富青.论商事登记制度的若干法律问题——兼论我国商事登记的改革与完善[Ｊ].甘肃政法学院学报,2002,(6).第77页。

人以及依法将经营所得在出资人中进行分配的组织。

”⑥在此概念基础之上，对特定情形可作补充性限定。

（二）商事登记程序的统一我国现行的商事登记制度以企业的所有制形式、投资主体的不同而设置了不同的登记程序。

对同为市场主体的商事主体进行差别对待，不但不利于其相互之间的平等竞争，而且也容易造成操作上的混乱，反而降低了效率。

因此，新的商事登记应以申请、审查、核准登记和公告为基本登记程序，减少行政前置审批，废止企业主管部门的审批，将行业专项审批的范围缩小，仅规定属国家限制性项目，或涉及国计民生、公民健康、国防事业，可以确定审批。

审批权只由法律和行政法规确定，审批条件和审批程序应予以公开。

其次，现行规定对各种经济主体是否核准的时间不一。

新的商事登记对登记机关审查是否核准登记的时间应作整齐划一的规定，并应尽量缩短审查期限，以提高商事交易的效率。