消极的构成要件要素理论研究

２消极 的构成要件要素理论之争议 在构成要件 中讨论违法 ，而不必在违法性中多此 一举 ，是消极 的 构成要件要素理论的中心思想 ，于是违法阻却事由就成 了阻却构成要 件 的要素 ，这种理论也被称为 “ 否定性构成要件”理论，又或者 “ 消 极性构成要件 ”理论。 把违法阻却事由放入 到构成要件中去讨论，其实面临着体系 的重 组 ，是三阶层向二阶层的犯罪论体系的转变 。如此考虑的理 由： “ 完 整地包括 了对不法判 断有重要意 义的全部特征 ”， “ 构成 要件要素 治工作的时候，要着重提高医务人员的医疗服务水平 。总之只有在 医 院 内部 和外部树立 以人为本 的文化 ，才能使 医务人员树立 主人翁 意 识 ，才能使医院的服务质量满足患者 的需求 ，从而更好地推动医院的 长久发展 。
１消极 的构成要件要素理论之由来 犯罪构成的概念来 自于 中世纪意大利 的纠 问程序 ，从诉讼程序法 上的概念转 变成刑事 实体法上 的概念 ，是施求别 尔和费尔 巴哈的功 劳，施求别尔在１ ８ ０ ５ 年出版 的 《 论犯罪构成》中写道 ： “ 犯罪构成 ， 乃是那些应 当判处法律规定的刑 罚的一切情况的总和 ，因为这些事实 是同责任能力无关的，” 随后费尔巴哈则将犯罪构成定义为： “ 犯罪 构成乃是违法 的 （ 从法律上看）行为 中所包含的各个 行为的或事实的 诸要件的总和 ”。到 了１ ９ ０ ６ 年，贝林在 《 犯罪的理论》中将构成要件 视为犯罪类型的轮廓 ，并将 自己的立场命名为类型说，但到其 晚年 ， 在 《 构成 要件 的理论》 中明确区分了构成要件和犯罪类型，从而大幅 度地 改变 了之前立场 ，终而将立场 定位于彻底地 坚持构成要 件客观 性 、记述性的立场 。到此 ，刑事古典学派力 图将构成要件维持在与违 法性无关的层面 ， “ 在行为构成中， ‘ 一种法律上的意义是无法认识
法 治论 坛
消极 的构成要件要素理论研究 ห้องสมุดไป่ตู้
黄 相 海
（ 贵州 师 范大 学法 学院 ，贵 州 贵 阳 ５ ５ ０ ０ ０ ０ ）
摘 要 ：消极 的构 成 要件 要 素 理论 因与 消极 规 定 的构 成要 件 要素 理 论 相 混淆 ，而成 为 遭受 理 论批 判 的原 因之 一 ，此 外 ，二 阶层 犯 罪论 体 系主 张 者，借以用综合的不法构成的作用来说明构成要件与违法性对不法表现的不可分 离性 ，的确是具有不可否认的意义，但是这只是表达了思维上的同步 性 ，而并 非体 系的 融合 性 ，在体 系上二 阶层 犯 罪论 的主 张者 是难 以 用这样 一 些 无足 轻重 的理 由 来抵挡 批 判的 观 点的 ：行 为构 成的 结 构 、性质 、功 能都 是 与违 法性 根 本 不同 的。 关键词 ：消极的 构成 要件 要素 ；构 成要 件 ；违 法性
的 ’” 。
在构成要件 的内容中加入主观的要素和规范 的要素 ，由此构成 要
件就难 以再保持并无价值判断，而作为违法性判断的基础的立场，从 怀疑到主观的要素和规范 的要素的麦耶尔，再到彻底地抛弃构成要件 中立无价值的立场的梅 兹格 ，麦耶尔把构成要件符合性视为违法性的 认识根据 ，到了梅兹格就直接成 了实在根据，从而构成要件即是犯 罪 类 型的主张得以展开，因为构成行为的不法是受到意志指 引的 ，例如 错误拿走他人财物的行为 ，没有非法 占有的 目的就难 以认定其构成要 件 的行为 。 “ 既然认为构成要件是 ‘ 被类型化 的违法 ’，那么就应以 行为符合构成要件来直接确定违法性 ”。因为， “ 它们都共 同地和相 互补充地允许对构成要件行为的不法作 出一种连接性的判断 ”
３ ． ３加 强医德 医风 建设
与正 当化 事 由的区别 不是基于实质 的对立 ，而 是受表述形 式要求 的 制约 ”，于是这也解 决了立法技术 的难题 ，详 言之 ，例如 故意杀人 罪 ，刑法 分则表述为 “ 故意杀人的，处……”，然而刑法 总则规定 的 正当化事由是普遍作用于刑法分则条 文的，因此刑法分则应 这样理解 “ 除有正当化事 由外 ，故意杀人的，处…… ”；在容许性 构成要件错 误时 ，根据德国刑法理论通说 ，以严格责任论处理 ，德国刑法第 １ ６ 条 规定故意的排除需对构成要件事实的存在没有认识 ，按照严格责任 理 论 ，对容许性构成要件 的错误认识，类推适用此规定 ，排除故意。这 样 的结论显然不妥，由此正 当化事 由纳入构成要件 ，自然排除故意不 成 问题 ；在刑法分则有诸如 “ 滥用 ” “ 卑鄙性 ”等措辞，如果考虑正 当化事由，自然是可 以得到排除的，起到了相互印证的作用 。 罗克辛教授反驳 的主要观点有： “ 第一，行为构成与不法评价不 同，它抽象概括地说明各种具体犯罪应受刑事惩罚的内容 ，以此建立 起禁止性 的威慑作用，发挥 了一般预防的作用。而在不法阶层，超法 规要素是得 以承认的常态现 实，完全没有行为构成严格遵行字面解释 的限制 ，而是在社会秩序精神 中寻找没有为法所不容许 的价值违反 ， 考 虑的是利 益的衡量 ，不得不说违法 阶层具有 以双 重方式对不法 的 否定意义 ，这也弥补 了刑法的僵硬性 ：第二 ，正是由于在违法阶层进 行的是利益权衡这种价值判 断，为违法性所排除的行为，自然为法所 接受，但 是不符合构成要件的行为 却不一定如此，比如为 了使用而盗 窃的情 况，原则上我们仍然能够主 张民法上的防卫；第三 ，在不法综 合的观念 下，或许行为构成和违法性是能够合二为一的，但是在 以下 其他评价观点下会互相打架，作为完整的、在刑法上专门的犯罪种类 和作为一般的、超越刑法伸展出去的、根据社会制度性原则组织起来 的正当化根据 ，作为无法无罪原则严格适用 的对象和作为上位标准具 体展开的所在 ，作为 暂时性无价值评价和作为在具体案件中的不法 评 价，在否定刑事可罚性时作为在法律上不 同的无行为构成性和作为在 法律上允许的、要求容忍的正当化。可以说 ，行为构成的这个应 当与 违法性分离的体系性概念 ，因此是一个不法 的行为构成，但是，它与 不法还不是一个概念。” ３消极的构成要件要素理论争议之厘清 张明楷教授认为 ： “ 其一 ，批判者所称 的 ‘ 构成要件要素与正当 和谐医患关系的构建是如今医院的重点工作 ，而其和医院思想政 治工作有着千丝万缕的联系，属于思想政治工作 的一部分 。要构建和 谐 的医患关 系，就需要充 分发挥思想政 治工作的价 值导 向、道 德约 束、人本文化渲染的作用。只有这样才能逐步改善医疗服务 的质量， 避免医患纠纷 、矛盾 的发生，创设一个和谐、健康的医疗卫生环境。