国际投资法自由化与我国外资立法对策_王小丽

２００７年５月安徽农业大学学报（社会科学版）Ｍａｙ．，２００７第１６卷第３期ＪｏｕｒｎａｌｏｆＡｎｈｕｉＡｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ｓｏｃｉａｌｓｃｉｅｎｃｅｅｄｉｔｉｏｎ）Ｖｏｌ．１６Ｎｏ．３

国际投资法自由化与我国外资立法对策王小丽１，黄夕彪２（１．安徽财经大学法学院，安徽蚌埠２３３０４１；２．安徽财经大学商务学院，安徽蚌埠２３３０４１）

摘要：国际投资法已呈现出前所未有的自由化趋势，从而促使国际投资法律调整的结构框架和内容体系发生重要的变化，也促使各国利用外资及发展经济的政策和立法做出重要的变化。各国，尤其是发展中国家纷纷加快投资自由化的步伐，但盲目追逐只会对自身经济发展带来负面影响。因此，我国应正确对待国际投资法自由化的发展，并顺应这一形势的发展。本文从我国国民经济发展和国际竞争力提高战略角度，提出完善我国外资立法的一些对策。

关键词：投资自由化；外资准入；国民待遇；外资立法

中图分类号：Ｄ９２２．２９５文献标识码：Ａ文章编号：１００９－２４６３（２００７）

０３－００８１－０４

ＬｉｂｅｒａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＩｎｖｅｓｔｍｅｎｔＬａｗａｎｄＬｅｇｉｓｌａｔｉｖｅＣｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｏｆＦｏｒｅｉｇｎＣａｐｉｔａｌｉｎＣｈｉｎａＷＡＮＧＸｉａｏ－ｌｉ１，ＨＵＡＮＧＸｉ－ｂｉａｏ２

（１．ＬａｗＤｅｐｔ．，ＡｎｈｕｉＦｉｎａｎｃｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｂｅｎｇｂｕ，２３３０４１，Ａｎｈｕｉ；

２．ＢｕｓｉｎｅｓｓＤｅｐｔ．，ＡｎｈｕｉＦｉｎａｎｃｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｂｅｎｇｂｕ，２３３０４１，Ａｎｈｕｉ）Ａｂｓｔｒａｃｔ：

Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔｌａｗｈａｓｐｒｅｓｅｎｔｅｄｔｈｅｕｎｐｒｅｃｅｄｅｎｔｅｄｌｉｂｅｒａｌｉｚａｔｉｏｎｔｅｎｄｅｎｃｙ，ｗｈｉｃｈｍａｋｅｓｔｈｅ

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ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｏｆｆｏｒｅｉｇｎｃａｐｉｔａｌ

随着经济全球化的深入发展与世界市场的趋向统一，冲破民族国家之间设置的市场篱笆并构建全球市场秩序体系的需求日益膨胀。在此背景下，国际经济立法获得了突飞猛进的发展，无论是在国际贸易领域，还是国际金融、国际投资领域，数量众多的双边、区域、多边条约得以缔结与遵从，自由化成为立法的主旋律［１］。进入２０世纪８０年代后期，国际投资法发展的总体趋势是减少对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。根据联合国贸易发展会议的解释，所谓投资自由化主要包括以下几方面的内容：（１）减轻或者消除所谓市场扭曲（ＭａｒｋｅｔＤｉｓｔｏｒｔｉｏｎｓ）的影响；（２）提高给予外国投资者的待遇标准；（３）加强对市场的监督以保障市场机制的正常运转［２］

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收稿日期：

２００６－０８－１６

作者简介：王小丽（１９８０－），女，汉族，安徽蚌埠人，安徽财经大学法学院硕士生。

黄夕彪（１９７９－），男，汉族，安徽蚌埠人，安徽财经大学商务学院学生辅导员，硕士。

８１・・实质上，投资自由化表现在国际投资法上就是投资东道国在国际条约、国内立法层面上，不断放松管制，扩大准入。投资自由化，其主旨就是要逐步在世界范围内消除歧视性的外资政策，抑制与消除市场扭曲行为，为国际投资跨国界的自由流通扫除各种障碍的趋势和现象［３］。在经济全球化的作用下，国际投资法必然走向趋同化、自由化的道路，这对国际投资法的发展具有重大意义；同时，在经济全球化这一背景下，东道国对外国直接投资的立法权、管理权也将逐步被削弱［４］。我国是利用外资的主要国家之一，国际投资法自由化的变化发展必然对我国外国投资法带来深远的影响。为更好地发展本国经济，顺应国际投资自由化的浪潮，我国在外资立法方面也要作出相应对策，应积极研究国际投资法的发展规律，完善我国的投资立法，把握主动权。一、国际投资法自由化的新发展８０年代以来，在世界范围内经济、贸易、投资、技术、竞争迅猛发展浪潮的推动下，投资自由化进程加快发展，国际投资法的自由化趋势也在逐步加强。反映在法律层面上，则促使国际投资的政策框架和法律安排正处在不断的调整和转变之中，呈现出新的变化和发展，主要表现在以下几个方面：（一）国际投资法内容自由化的发展１．各国外资政策正在趋同。近年来，许多国家的外资立法不得不考虑ＷＴＯ体制下的国际投资规范的要求修改了国内外资法，其中明显的体现就是：在投资准入范围上，不断扩大对外国投资的开放领域；在外资准入条件上，不断减少外资准入和外资运营阶段的各种限制条件和履行要求（如当地股权要求、当地成分要求、技术转让要求、当地雇佣要求、出口实绩要求等），扩大对外国投资的开放领域；在外资审批制度上，不断减少审批范围，简化审批程序，精简审批机构，提高审批效率，提供便捷、优质的服务；在外资待遇标准上，逐步减少外资歧视待遇，为外国投资提供更高的待遇和保护标准；在投资争端解决上，不断完善外资救济手段，为外资提供一套更加完善、有效的争端解决机制［５］。随着国际直接投资的全球化竞争的加剧，各国正在趋于形成共同的政策标准。２．双边投资条约自由化倾向迅速加强。二战后，对国际投资保护的加强和对投资者待遇的提高主要依靠双边国际投资公约，从友好通商航海条约、美式双边投资保证协定、德式双边促进和保护投资保证协定一直到新形式的美国双边投资条约，无不透视着发达国家对投资自由化要求的日益提高。以自由化为特色的新型美式双边投资条约率先提出了国民待遇扩大于投资准入的概念，从而改变传统双边投资条约企图避免就准入问题规定成具体条约法义务的局面。［６］在今后的双边投资协议的订立过程中，发达国家将越来越多地援引《ＴＲＩＭＳ协议》、《ＧＡＴＳ》、《ＴＲＩＰＳ》等有关的协议，要求在双边条约中增加加强投资保护、扩大市场准入、改善外资待遇、多边解决投资争端等各种条款，从而加强双边投资条约的自由化倾向。

３．多边投资立法层面自由化的深入发展。在区域性多边立法上，１９９２年出台的《北美自由贸易协定》（ＮＡＦＴＡ）堪称自由化多边投资条约的典范。欧洲能源宪章会议１９９４年缔结的《能源宪章条约》（ＥＣＴ），

作为第一个部门性投资自由化

条约，将广大的独联体成员国和东欧国家与主要的西方发达国家纳入一个高度自由化的能源贸易和投资方面的法律框架下，比较典型而又全面地反映了２０世纪９０年代以来发达国家的投资保护。１９９５年世界经济合作组织ＯＥＣＤ起草了《多边投资协议》（《ＭＡＩ协议》），这项协议尽管遭到发展中国家的强烈反对而失败，但发达国家正积极努力争取将之纳入ＷＴＯ的谈判体制，《多边投资协议》通过国民待遇原则取消了进入东道国市场的各种限制，并通过将投资争议解决条款适用于市场准入领域来实现无条件开放东道国市场的目的，极大地实现了投资自由化的目标，树立了全面投资开放和自由化的基本原则［７］。可以预见，一旦它进入ＷＴＯ谈判体制，借助ＷＴＯ的机制，《多边投资协议》的最终推行将势不可挡，这无疑为投资自由化又注入新的强心剂。

（二）国际投资法律管制自由化的发展１．从法律管制的渊源来看，一国的经济将融入全球经济当中，相应地，一些原来由各国国内立法管辖的涉外投资关系也将进入国际投资条约的范围。当今世界各国已基本步入了市场经济轨道，从而拥有了更多的经济相似度和利益一致

性，这为国际投资条约的大量制定提供了可能［８］

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８２・・如有关外资准入的问题历来是东道国国内法所管辖的事项。然而，２０世纪８０年代以来，为了打开发展中国家投资的大门，在对外开展的双边投资条约的谈判中，美国开始要求广大发展中国家对外资准入实行国民待遇，并取消对外资准入实行的各种限制。之后，以美国为首的发达国家达成了《ＴＲＩＭＳ协议》，禁止成员国对外资准入设置当地成分要求、出口实绩要求等投资措施。２．从法律管制的内容来看，允许外资进入的行业或部门逐步开放。无论是发展中国家或发达国家，一些事关国家安全和国计民生的“敏感部门”，如公用事业、交通通讯、金融保险等历来都禁止或限制外资进入。但近年来，这一限制已逐步放宽，有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。《ＧＡＴＳ协议》第１６条第二款列出了６项针对市场准入的限制措施，各国在其作出市场准入承诺的服务部门中，将不得在国内维持或采用上述措施。我国于１９９５年发布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地开放。在外资准入行业或部门开放的同时，发达国家还要求拆除东道国外资管理部门在批准外资准入时附加的履行要求［９］，一些发展中国家在外资立法中已作出了一定的回应。我国就对《中外合资经营企业法》中部分条款作了修改，取消合营企业在采购、销售、出口方面的限制。３．从法律管制的原则来看，以美国为首的发达国家在８０年代以来在国际投资领域广泛推行国民待遇，发达国家正试图利用国民待遇原则的这一“非歧视性”功能，来达到限制发展中国家对外资行使管理权的目的。根据国民待遇原则，东道国不能将未对国内企业实行的那些管理措施施加于外资企业。在国际立法上，《ＴＲＩＭＳ协议》将《ＧＡＴＳ》的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，在某种意义上看，可以说是突破了国际投资法领域关于投资待遇问题的长期争执未决的僵局。但值得注意的是，《ＴＲＩＭＳ》所规制的投资措施，并不是从对外资实行国民待遇这一角度提供的，而且是认为它们违反了国民待遇标准［１０］。《ＧＡＴＳ》将国民待遇适用于外国服务和服务提供者，将国民待遇规定为一项具体承诺的义务，允许各国在谈判的基础上确定其承担该义务的程度。在中国，对外资企业实行国民待遇的程度已在许多发展中国家的前列［１１］