高校处分权及其法律监督

近年以来，许多被高等学校处分退学的学生纷纷将母校告上了法庭，掀起了一阵沸沸扬扬的有关高校处分权的诉讼浪潮。

在这一系列案件当中，绝大多数起诉都被法院以不属于法院受理范围为由予以驳回，原告的诉讼多以失败而告终。

然而，本文把关注的目光集中在高等学校处分权行为的法律监督机制和被处分学生的权利救济途径上。

高校处分权问题集合了普遍性和重大性。

言其普遍，是因为在现实当中，正有一些高校仍然在行使类似的高校处分权，有如同该案类似情况的大学生已经被退学或者即将被退学，并且相类似的诉讼案件已经发生[1];言其重大，是因为如果不从根本上规范高校处分权，解决高校处分权中所存在的问题，不仅不利于保护公民的受教育权这一基本权利，而且还会引起连锁反应：学生与高校的矛盾如果得不到一条有效的渠道消解，将会影响到高等教育的深化改革，司法的中立权威性，社会秩序的稳定，其后果是不容忽视的。

为此，对我国高校学生管理当中的处分权进行界定，分析其现状，对其法律救济现状予以研究，无论在理论上还是实践上都显得尤为必要和迫切。

本文选择了“大学生怀孕被退学”案作为个案研究的对象，2002年10月初，重庆某大学女生李某由于与其大学生男友张某在外出旅游途中同居，导致其怀孕。

事情发生后，学校依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》，以及该校《违纪学生处罚条例》中关于“道德败坏，品行恶劣”，“发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分”的规定，给予两名当事学生勒令退学的处分。

两名学生则以“定性错误，于法无据”为由起诉，要求学校撤销这一行政处分。

2003年元月底，重庆市南岸区人民法院做出一审的行政裁定，以此事不属于法院受理范围为由，驳回了当事人的起诉。

[2]该个案的选择主要基于两点理由：(1)开除怀孕大学生的高校处分权，具有处分合法性依据上的模糊性，并且本案由于涉及法律和道德认定标准的相关性，因而成为一个高校处分权与公民权利冲突的典范。

(2)此案具有普遍、重大的社会影响，成为广受媒体、法学界关注的重大法制事件。

有关法律讨论的资料更为详实，从而使本文的研究能够建立在比较全面的资料基础之上。

一、案例引出的问题：高校处分权的界定法院在“女大学生怀孕被开除案”的审理中，认定驳回起诉的前提和基础是认为高校处分权不属于行政诉讼的受案范围。

然而，对这么一个对该案审理结果具有决定性作用的一个重要法律概念，即高校处分权问题，法院并没有充分阐释。

为了澄清这一法律问题，需要从高校处分权的权力性质及其法律渊源谈起。

《中华人民共和国教育法》第二十八条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：……(四)对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。

……”除了《教育法》上以“权利”字样概括提出了“高校处分权”的概念外，《普通高等学校学生管理规定》第六十一条又作了进一步的解释：“对犯有错误的学生，学校可视其情节轻重给予批评教育或者纪律处分。

处分分下列六种：(1)警告;(2)严重警告;(3)记过;(4)留校察看;(5)勒令退学;(6)开除学籍;”除了法律明文规定的六种处分形式外，还有一种《普通高等学校学生管理规定》第二十九条规定的，在学籍管理当中的退学管理情形[3]。

我们认为，对于处分权的认识不能仅仅局限于法条规定，从狭义或者形式意义上来认识，而应当从其对受教育者权益的实质影响来考虑，作广义上的理解。

所谓的“高校处分权”，应当是指学校根据法定事由和法定程序损害受教育权，或者使学生丧失受教育权的权力，是学校对学生受教育权的一种强制性处分。

现行法律规定将学籍管理当中的退学管理与学生处分相区分，是因为二者在起因和后果上有所不同。

[4] 但是，这种区分并不能否认二者在本质上的相同：具有强制性和使学生丧失或者部分丧失学籍，即改变了原有的学生和学校之间的“在学法律关系”。

[5]与一些其他国家和地区相比，我国的法律并没有具体规定高校处分学生的条件和程序，相反，只是强调高校处分权的实施是法律笼统授予高校的法定职权[6]。

高校往往出于良好愿望，出台了诸多加强学籍管理，严肃纪律的规定，而这些内部规定的设定多不规范。

并且，高校对行使的处理结果，通常被视为“内部处理”，没有必要的形式、程序，对学生事先不予告知，给予其申诉、申辩的权利。

以退学权为例，一位学者具体地描绘了高校处分权的设定不当，可能损害公民利益的诸种情形：“……首先，在退学权的设定方面主要表现为：(1)设定退学规范的主体层级多且规范的位阶低。

前者有中央教育行政主管部门，省一级教育行政主管部门、各高校，后者有如《××省普通高等学校学生违纪处分条例》中有关勒令退学和开除学籍的规定。

……(2)设定的主体权限划分不明确，规定之间有冲突。

下层位主体超越了上层位主体的权限，下层位规范与上层位规范不一致甚至相抵触。

……(3)设定的内容不规范，缺乏程序性规范。

突出表现为对受教育者义务的增加或者对受教育者合法权益的限制。

……后者如受教育者的被告知权、申辩权、申诉权得不到充分的保障。

”[7]然而，高校擅自出台加强学籍管理的文件和举措，所作的决定超出了国家教委的规定范围，增加了学生的义务，不管合不合法，学校的处分行为都立即生效，而且不违反“空白授权”的法律条款。

立法概括性空白授权[8]的缺陷，导致了现实中高校处分权行使的混乱，不尽合理的地方多得让人超乎意料。

以本案为例，对怀孕女大学生做出勒令退学处理的依据，是学校制定的校规校纪中的“道德败坏，品行恶劣”，以及“发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分”的规定。

论者通常都指出学校的这种不分性质、情节轻重、过罚不相当的处分必然导致处理结果的不公正，从本质上说，高校对学生加重义务是高校处分纠纷的根本原因。

几乎所有的作者都呼吁受教育权容不得高校处分权的轻易剥夺，对于侵犯公民合法的受教育权的高校处分权坚决不予准许：“学校让这两名学生退学是违法的。

教育部关于《普通高等学校学生管理规定》第63条就明确具体地规定了学生发生了哪些情况可以勒令退学，可以开除学籍。

没有提到不正当的性行为，也没有提到品行恶劣，道德败坏。

所以说学校根据一种违法的条文对学生进行处理，肯定是违法的。

……学校的这一规定本身就违反了相关的法律和行政规章的规定，侵犯了学生的受教育权。

”[9]正如北京市西城法院民二庭副庭长吴鸣所说，受教育权是宪法赋予每一位公民的重要权利，对公民的宪法权利进行限制，并非是任何规范性文件都能做出的，学校仅凭自己制定的内部违纪处罚条例就剥夺公民的受教育权，其合法性令人质疑。

”[10]许多专家和学者从不同角度对什么是“品行恶劣，道德败坏”、什么是“不正当性行为”进行了讨论。

“吉林大学法学博士陈雄飞认为，我国《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》是对婚姻的法律规范，而不是对未婚男女性选择和行为的垄断。

认为没结婚就不能有性关系，有了性关系就是不正当性关系，这显然是对法律的误解。

全国妇联妇女研究所陈新欣认为，学校认定学生的性行为属不正当性行为是不妥的。

学生在相爱的情况下发生了性关系，说明双方是自愿的，没有金钱交易。

”“怀孕大学生该不该被开除，当事人仍在等待”[11]，“至于将因爱情而发生性关系视为‘品行恶劣，道德败坏’，是用传统的性道德观审视现代男女关系，这种观念是迂腐的。

[12]多么一致的立场!多么共同的关心!然而，面对汹涌如潮的批评声浪，学校祭起了规则大旗，声称“处分是依据校规及相关规定做出的，符合法律”，对学生“处理的整个过程都是合法的，是依据教委的相关管理规定和文件执行的”。

[13]而学者亦有认定学校此举虽欠妥当但并不违反法律的观点，从而为学校处分决定提供了一种合法性的解说。

[14]我们完全相信人们的真诚，可是，联想到高校凭借立法上的空白授权规定，单从法律规定当中无法直接得出学校不能开除怀孕学生的结论，这就出现了一个耐人寻味的尴尬局面：面对现实，作者们都大声疾呼要加强对高校处分权的监督和对当事人的救济;而面对法律，恐怕没有谁能够制约高校这种不合理却合法的处分行为。

如何解决这一制度与现实之间的巨大反差呢应当说，单纯从权力来源上考虑，在处分权的领域内，高校是法律授权组织，具有行政主体资格，其实施处分权的行为属于行政行为，应当受到行政法的调整。

从终极意义上，问题的关键在于高校处分权行使本身的实质合法性，即高校行使处分权也应当符合法治的精神，遵循“比例原则”和“正当程序原则”。

“比例原则”[15]，又称“最小侵害原则”，指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。

在做出行政处罚时所作决定可能对相对人的权益造成不利影响时，应当将这种不利控制在尽可能小的范围内，使“目的”和“手段”之间处于适度的比例。

“正当程序原则”[16]，指行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的理由和依据，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的处分行为公开、公正、公平。

二、高校处分权与法律保留原则：立法上的监督简单勾勒国外的先进行政法理念，往往难以涉及在规则和理论背后并构成其基础的丰富的法律实践和传统。

也许，认知的缺陷、规则及其理论生长情境的特殊性，始终是我们借他山之玉时所面临的两个难题[17]。

在中国尚未制定行政程序法，以及对于规范性文件的法律性质的认识尚不明晰的时候，单纯谈论行政机关的自我约束的应然性可能并不具有太多的现实意义。

问题的另一方面是，基于受教育权是宪法规定的公民基本权利，同样，作为对公民受教育权有重大影响的高校处分权应当引起法律的重视。

高校处分权是否应当遵循和适用“法律保留原则”所谓“法律保留原则”，是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。

行政机关实施任何行政行为必须有法律授权。

否则，其合法性将受到置疑。

20世纪70年代德国联邦宪法法院确立了“重要性”理论[18]，即学校行政中的法律保留是指在宪法中法治国原则与民主国原则要求，属于学校重要事项立法者，有亲自以法律规定之义务而不得听任行政机关为之。

虽然，何者为学校行政中的重要事项的轮廓尚不够明晰，但是“重要性”理论至少提供了判断在学校行政领域中应当有法律保留适用的思考方向，而且在学校行政领域中作成若干个法律保留适用的判决已经表明：由于高校处分权的处置影响学生的求知权和工作权，故学校对学生的强制退学等剥夺学生受教育权的行为须有法律依据，应当适用法律保留，即由立法者以法律规定。

那么，与学生有关的哪些事项当属法律保留范围之内，哪些又是教育行政机关或者学校可自行规定的台湾学者引德国学者的观点，认为：“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之‘重要事项’，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。