浅析特殊防卫制度

浅析特殊防卫权制度摘要：特殊防卫权制度是97年《刑法》确立的一项全新的理论制度，它是在正当防卫制度发展到相对限制防卫的过程中出现的。

目的是人们遇到某些特殊的犯罪行为时，赋予公民个人可致侵害人伤亡的防卫权利。

但是，作为一种新引进的法律制度，特殊防卫权在理论和实践中仍存在一定的争议与质疑。

鉴于此，对特殊防卫权立法的评析和完善，对刑事法的实践具有重要的指导意义。

关键词：特殊防卫权立法评析完善新《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”这是新刑法关于特殊防卫权的规定。

这一规定是为了纠正以往司法实践中处理防卫过当案件普遍偏严的现象，鼓励公民同具有严重暴力性质的特殊犯罪作斗争，以保护其合法权益。

但是，在司法实践中，由于刑事立法的缺陷与不足，对于特殊防卫权的具体适用仍存在着一定程度的质疑。

本文先从对《刑法》第20条第3款的称谓入手，通过对几种称谓的比较分析来进一步探讨特殊防卫权的概念。

然后再从法律规定入手，对条文中的一些争议问题进行探讨与评析，来解决一些有争议的问题。

最后，在对特殊防卫权的立法评析的基础上，来探讨特殊防卫权的立法完善，以期对特殊防卫权的理论和立法的完善有一定裨益。

一、特殊防卫权概念辨析笔者认为，探讨特殊防卫权的概念，首先应从《刑法》第20条第3款所规定的称谓入手。

对于该条款，学界主要存在三种称谓，在此一一探讨。

（一）无过当防卫权持此观点的学者认为，“无过当防卫是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任”。

①之所以称为无过当防卫权，是相对于防卫过当而言的。

法律对防卫人采取的防卫行为并无限制，法律允许被害人和其他公民采用强度较大的防卫行为，不存在防卫过当的情况。

笔者认为，依该观点，无过当防卫即没有防卫限度要求的正当防卫，即属于正当防卫的一种特殊情况，从上述定义看，本称谓并无不适之处。

但是从文义解释的角度入手，“无过当防卫”的文义是没有超过必要限度的防卫。

这种称谓并未体现出第3款所规定的情况，因为正当防卫都是没有超过必要限度的。

（二）无限防卫权持这种观点的学者认为，“无限防卫权是指法律赋予防卫人对不法侵害者不受防卫强度限制的处置权利”。

②他们认为第20条第1款规定的关于正当防卫的各项限度和条件跟第3款的规定无关，即第3款的规定是独立于正当防卫之外的。

笔者认为，这种观点将无限防卫权看成独立于正当防卫的一种制度，无限之“无限”容易让人产生一种误解，即这种情况下受害者可以对犯罪人采取任何的防卫行为，是不受任何条件限制的，不利于对犯罪人的权益保障。

而实际上，第3款规定的是有限制条件的正当防卫。

（三）特殊防卫权持此观点的学者认为，“特殊防卫权是指法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己，从而制止不法侵害的权①杜宝庆：《无过当防卫的法律适用》，载于《中国刑事法杂志》1999年第3期。

②陈兴良：《论无过当之防卫》，载于《法学》1998年第6期。

利”。

①笔者同意采取这种称谓。

之所以采用这种称谓，主要基于特殊防卫权与正当防卫之间的关系。

笔者认为，特殊防卫权是现代正当防卫制度中的一种特殊情况，从本质上说，特殊防卫权也是正当防卫权，具备正当防卫权的一般属性。

《刑法》第20条第3款所赋予公民的防卫权是有限度的，存在防卫过当。

第20条第3款是对前两款的一种解释与补充，并不独立于前两款。

对此，笔者认为，可以从以下两方面论述：1．从《刑法》第20条的各款规定的规范逻辑来看探讨刑法规范的涵义，应当注意刑法条文之间的语言逻辑，体系之间的协调。

《刑法》第20条第1款规定了正当防卫的一般要件；第2款规定了防卫过当，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚”，第3款随即规定了“对正在进行……不属于防卫过当，不负刑事责任”。

显然，第3款的规定是沿承第2款有关防卫过当的规定，认为该款的规定并未超过第2款规定的必要限度，仍属正当防卫。

可见，联系前后条文之间的关系，第20条第3款的行为仍受前两款的规定的限制，并非没有防卫限度的限制，只是立法者认为其属于正当防卫的一种特殊情况，需要加以阐释说明。

由此可见，“无过当防卫权”、“无限防卫权”的称谓显然不当。

2．从《刑法》第20条第3款的立法背景来看长期以来，司法实践界对正当防卫的必要限度的标准规定过严，“存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡结果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫结果是否为制止正在进行的不法侵害所必需”。

②这种倾向导致司法工作人员在自由裁量时忽略防卫者的行为的正当性，而将不法侵害者的权益放在保护的首位，从而导致本该认定为正当防卫的行为却被认定为防卫过当，承担本不应承担的刑事责任。

立法者①参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第92页。

②陈兴良：《正当防卫论》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第139页。

认识到了司法实践中的这种“潜规则”，①为了鼓励公民同违法犯罪作斗争，提高《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定的可操作性，将实践中经常被误认为防卫过当的正当行为予以立法化，从而增设了第3款的规定。

可见，并不能将第3款规定的特殊防卫权视为无限度的。

综上所述，《刑法》第20条第3款规定的防卫权应该称作特殊防卫权，“无限防卫权”“无过当防卫权”的称谓皆不适合。

特殊防卫权是正当防卫的一种特殊情况，特殊防卫权的行使依然受正当防卫的一般属性和限度条件的限制，存在防卫过当的情形。

特殊防卫权的立法是对正当防卫和防卫过当的解释与补充。

正是基于司法实践中容易将正当防卫行为不当的裁量为防卫过当，立法者对正当防卫的某些特殊情形通过立法的形式予以明确，以指导司法实践。

二、特殊防卫权的立法评析将特殊防卫权予以立法化确实在一定程度上解决了司法实践中存在的问题，但是由于刑事立法的局限性，特殊防卫权的法律规定在一定程度上存在着缺陷。

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”笔者认为，刑法关于特殊防卫权的规定主要存在以下几方面的缺陷：（一）“行凶”的概念的解释自“行凶”一词出现在刑法条文之后，便成为众矢之的。

较有代表的观点认为，行凶严格的说，并不是一个法律术语，更不是一个独立的罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等其他罪名并列在一起，不符合逻辑要求；根据《现代汉语词典》可知，“行凶”的本义为“杀人或伤害的行为”，含义十分广泛，与“杀人、抢劫、①“潜规则”一词由吴思先生所创，是相对于“元规则”“明规则”而言的，是“隐藏在正式规则之下、却在实际支配着中国社会运行的规矩”。

在此采用这一概念是为了说明“唯后果论”给特殊防卫权的适用带来的是一种默示的，违反正常规则，但却指导着司法实践的一种法律现象。

强奸、绑架”存在法律上的重复；再次，从立法宗旨来看，“行凶”必须是严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则不能进行特殊防卫。

①因此，“行凶”一词完全可以包含在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中，应当将其取消。

笔者认为，“行凶”虽然不是一个专门的法律术语，但是立法者在此处用“行凶”是有其特定目的的。

在司法实践中，往往存在这样一种情形，在犯罪分子进行犯罪行为之初，被侵害人往往不知道犯罪分子所要实施的犯罪行为到底是哪种犯罪，只能意识到犯罪分子的严重暴力行为。

这种情况下，如果要求被侵害人在明确犯罪分子的暴力行为是否是“杀人、强奸、抢劫，绑架”等具体罪行后再进行防卫，被害人的权益很可能已经受到严重侵害。

为了保护被害人的权益，立法者在第20条第3款中在“杀人、抢劫、强奸、绑架”等具体罪名前规定了“行凶”。

据此，笔者认为，“行凶”一词在此应该解释为一种模糊概念上的严重暴力犯罪行为。

它与后边所规定的“其他严重暴力犯罪”的区别在于，“其他严重暴力犯罪”是可以确定具体罪名的犯罪行为，而“行凶”则是无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪。

这里的“无法判断”是在被害者进行防卫行为，实施防卫权时仍无法判断其具体罪名，只能意识到是一种严重侵害人身权利的暴力犯罪。

如果不及时采取防卫行为，自己的人身权利可能会遭到严重的侵害。

“行凶”一词是对犯罪行为的一种整体的评价，而非刑法中规定的某种具体罪名。

唯有如此规定，才能使被害者在自己的人身权利遭到严重暴力犯罪侵害时，不必担心犯罪人的行为是否属于刑法规定的可以实施特殊防卫权的几种特殊犯罪，而能及时采取行为进行防卫，切实保护自己的权益；还能够对犯罪分子的嚣张气焰进行一定程度的打压，防止某些犯罪分子“去钻法律漏洞”，避免某些严重暴力犯罪的发生。

（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的具体分析对于第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，在司法实践与刑法理论中主要存在以下两个方面的争议：1．犯罪罪名说与犯罪行为说之争①参见赵秉志、田宏杰《特殊防卫权问题研究》，载于《法制与社会发展》1999年第6期。

这四种犯罪究竟是指四个具体的罪名还是指四种形式的犯罪行为。

对此，学界主要存在两种截然不同的观点。

第一种观点认为，这四项是指具体的犯罪罪名，即应对这四种犯罪进行限制解释，仅限在构成这四种罪名的犯罪。

因为特殊防卫权行使的是强度很大的防卫行为，很容易对犯罪人的人身权利造成严重的损害，刑法学不能只保护受害者的利益，也应适度的向犯罪人倾斜，因此特殊防卫权不能被滥用，以免发生更严重的暴力犯罪。

第二种观点认为，这四项是指具体的犯罪行为，既包括构成这四种罪名的犯罪，又包括以这四种手段所实施的具体犯罪行为。

因为，从本条款的立法技术来看，其前面的“行凶”不是具体的罪名，此处也不应解释为具体的罪名，应该为罪名与手段的结合。

笔者赞同第二种观点，在此应对这四项作广义的理解，解释为罪名与手段的结合，并应对其进行具体的分析。

首先，“杀人、抢劫、强奸、绑架”包括以这四种具体犯罪罪名定罪的存在着两种以上犯罪行为的情形。

这其中包括一些特殊情况，一是刑法学上所称的转化犯情形。

现行刑法上主要有以下情形：（1）第269条规定的犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论。

（2）第267条第2款规定的使用凶器进行抢夺的，以抢劫罪论。

（3）第238条第3款规定的使用暴力非法拘禁致人死亡以故意杀人罪论。

（4）第241条第2款规定的强行与收买的妇女发生性关系的以强奸罪论（5）第248条规定的虐待被监管人员致人死亡以故意杀人罪论。