我们需要什么样的“利益衡量论”
我们需要什么样的“利益衡量论”
加藤一郎的“利益衡量论”不符合我们的法治立场的要求，而且这一理论要面临着高昂信息费用的责难，更重要的是，他不能提供一个利益衡量的确切标准。法官在面对案件的时候首先应当坚持法治立场，根据法律进行法律思维。如果我们根据法律进行思维得出来的结论加剧了实质合理性与形式合理性的紧张关系，那么我们才需要进行认真的利益衡量。而指导我们进行利益衡量的应当是法律经济学的逻辑。
标签：加藤一郎；利益衡量；元规则；法律经济学 [一、问题的提出
源于日本民法解释学的利益衡量理论的倡导者之中，加藤一郎是颇具代表性的，这也是本文选取他的理论进行讨论的原因。1994年，梁慧星教授将加藤一郎的“民法的解释与利益衡量”翻译成中文，率先将这一理论介绍到了中国。此后，他又在《民法解释学》、《裁判的方法》等法律方法论的著作中，专设章节对它进行论述，并还积极地将该文运用到具体案件的分析中去。受此影响，很多学者都加入到了对这一理论的研究与讨论中去。
有学者指出，以加藤一郎为代表的日本学者所提出的利益衡量论，是一个指向整个裁判过程的法学方法论。其核心精神是，决定裁判的实质因素不是法律的构成，而是裁判者对案件事实中诸冲突利益所进行的利益衡量。在操作过程中，要首先在一种与现行法规相隔离的状态下，以普通人的立场，依据超越法律的标准，对案件事实中诸冲突利益进行比较衡量，得出一个初步的决断。然后带着这个决断回到现行法律法规中进行检测，最终得出尽可能合理、合法的判决。(注：张利春：“裁判中的利益衡量”，载陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。)然而，有几个问题是值得我们认真思考的。日本民法解释学中的利益衡量论是否符合我们的法律方法所倡导的法治立场?在其具体操作中，是否能够经受住高昂信息费用问题的责难?这一理论能否告诉我们，面对形形色色的利益冲突，法官应当依据何种标准做出衡量并对利益进行取舍?如果答案是否定的，那么这一理论能否真正承担起解决冲突利益的取舍难题?进一步讲，该理论在司法裁判过程中的方法论意义是否应当引起我们的质疑?我将围绕着这几个问题来展开下文的讨论，并试图对这几个问题做出回答。
二、与加藤一郎的两点商榷
学者们没有质疑加藤的利益衡量论在司法裁判过程中的方法论意义，除了他们认为司法过程中的确存在着不同类型的利益衡量的情形之外，还有至关重要的一点，那就是加藤提出了利益衡量的具体方法或者说是具体操作程序。
(一)“白板状态”：我们是否可取?
加藤一郎强调，“在最初的裁判过程中，应该有意识地把既存的法规排除在外，在一种全然白纸的状态下考虑如何解决这一问题。”在究竟应该重视何种利
益的实质的价值判断或者选择问题上，法律家的判断却不应该和法律外行的判断有什么不同。对此，法律家必须要和法律的外行处在同样的实质价值判断的层面上进行讨论，必须要获得外行实质的认可。(注：加藤一郎[法律解釈学における論理と利益衡量]同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)25页。)
加藤一郎主张法官要首先在“白板状态”下进行利益衡量，这是一种不被法治所倡导的姿态。通常认为，法律方法一般是站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠(注：陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第198-206页。)千百年来，实现法治是无数个法律人的理想图景，为此，一代又一代的理论家倾注了大量的心血和智慧，实践家们则付出了更多的辛勤与努力。法治主义要求法官必须对法律保持一种信仰的姿态，在面对案件事实的时候，法官的判断必须首先是运用法律思维方法得出来的。法律思维从总体上看是戴着法律的有色眼镜去审视案件事实、进行法律思考的。“法律思考从其核心要义来看，是指那种根据法律所进行的思考，正是从这个角度，我们可以理解演绎推理是法律思维的核心方式，但我们也应该明确，作为法律推理，其演绎的前提应是法律。”(注：陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第52页。)自建设社会主义法治国家的宏伟蓝图被勾勒出来以后，法官是首先应当在“空白状态”下进行利益衡量，还是根据法律思维进行演绎推理，才能较大限度地贴近法治要求，才能较大限度地获得民众的信任?如果赋予民众一种投票权，让其选择哪种裁判进路更可靠、更可取，相信后者会有更高的概率得到民众的垂青。
退一步讲，即使我们忽略法治主义对法官姿态的要求，“白板状态”同样存在其它的理论难题。因为，法官每一次面对案件都要进行“白纸状态”下的利益衡量，无疑大大增加了法官思考的信息费用，造成很多不必要的资源浪费。加藤一郎认为，把问题置于“白纸状态”下进行考虑就是为了使判断能够在一种不受形式束缚的状态下，展开充分的、实质的利益衡量。(注：加藤一郎[法律解釈学における論理と利益衡量]同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)25页。)笔者认为，在我们运用法律思维进行法思考的过程中，如果我们根据演绎推理暂时得出来的结论，没有引起实质合理性与形式合理性的紧张冲突，那么所谓的“充分的、实质的利益衡量”就有一种画蛇添足的效果。只有判决结果冲撞了社会的主流道德观念，引起实质合理性与形式合理性的强烈对抗，才有进行“充分的、实质的利益衡量”的必要。毕竟，像帕尔默案那样激发人们对实质正义与形式正义艰苦思索的疑难案件还是少数。在更多的情况下，法官依据法律思维基本上能够很好地裁决案件，正因为这样，这类普通案件才不被我们关注。相反，那些疑难案件经过媒体的炒作、专家的争论、学者的反思，其发生概率已经无形中被夸大、被虚构了，使人们以为处理疑难案件就是司法过程的常态。实际上，“一刀切”的法律不仅为法官节省了将人与人区别开来“具体问题具体分析”的大笔的信息费用，更重要的是，“一刀切”的智慧还意味着，法官依法判案能够从更高的概率上去获得正义，否则法律就会被枪毙在立法的过程中。
加藤也意识到这个问题，因而，他提出了“类型化处理”的解决方案。“具体说来，就是要对这个个案里面相互对立的诸利益进行详细精密的分析，以确立一个在这种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架，以使其在以后相类似的案件中起着演绎的作用。”(注：张利春：“裁判中的利益衡量”，载陈金钊：
《法律方法论》，中國政法大学出版社2007年版，第259页。)而且他主张的“容忍限度论”(注：段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第295页以下。)就是这种归纳逻辑的结果。加藤的努力在一定意义上是徒劳的。这是因为，相类似的案件意味着在另外一些方面这些案件还存在着不同点，否则他们就可以称之为“相同案件”。这些案件的细微差别可能都会导致相同的一类利益在不同的案件情形中所应当受到的“礼遇”是不同的。所以说，一种利益在这个案件里应当优先保护，然而同一种利益在另外一个“相类似的案件”里是否同样应当受到保护就不一定了。
从另一方面讲，加藤的“类型化处理”并没有告诉我们，应当如何确立一个在某种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架，即利益衡量的标准，这也是我们下文要继续讨论的。
(二)利益衡量的标准
对于利益衡量的标准问题，加藤一郎认为，利益衡量的所有标准都是一种主观的价值判断，都是相对的，那些认为利益衡量的标准是客观的“基于正确的世界观所得出的正确的解释”，或者“历史的进步方向”之类的人，忘记了评价这些标准正确与否的标准是没有的，其本身也是主观的，因此所有的解释都不过是复数解释可能性中的一个，我们所追求的不该是正确的结论或者正确的解释，而毋宁是妥当的结论或妥当的解释。(注：加藤一郎[民法における論理と利益衡量]，有斐閣1974年，30页。)而在回应学界各种批评的《关于“利益衡量论”的补论》一文中，加藤一郎的态度似乎有些松动，基本采取一种“近代法主义+功利主义”的立场，认为应该是“站在历史的社会的认识之上，所做出的‘最大多数人的最大的幸福’以及‘国民多数的意思(一般意思)’之类的东西”。“与相信几近于无内容的近代普遍价值的自然法论或者新自然法论相比……历史的潮流或者近代法应有的样态虽不是绝对的，但却是有力的标准”。(注：加藤一郎〔閣補論〕[利益衡量]について┛同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)69页，76页。纷的方法。)
对于利益衡量的标准，加藤的确没有给出明确的表述。他最初主张，任何判决都只是一个尽可能的妥当，而非绝对正确的结论。然而这并不能否定利益衡量的标准的存在意义。我们可以继续追问，那么在两种或者几种判决方案中，我们又是凭借什么来进行取舍的呢?我们凭什么说这种判决方案就是比另一种方案更妥当呢?这种妥当是站在哪种角度上来说的呢?这种角度的合理性源于何处呢?面对这些追问，加藤也试图用——“最大多数人的最大的幸福”、“国民多数的意思(一般意思)”、“历史的潮流”、“近代法应有的样态”——进行回答。加藤的这些原则无疑是抽象的、模糊的，也是经受不住我们进一步追问的。如何衡量哪种判决方案能够促进最大多数人的最大幸福?衡量的依据是什么?这种幸福是哪种意义上的?如何认定哪种意思才是国民多数的意思?法官在遇到疑难案件的时候是不是都要进行一次全民公决?至于“历史的潮流”、“近代法以应有的样态”更是“雾里看花”的。可见，加藤不是不想回答“利益衡量的标准是什么”这一问题，而且他实质上也认为应当存在衡量的标准，否则他就不会在回应学界的批评时作出一种
姿态上的妥协，从而提出一些抽象的原则。加藤用一些模糊的抽象的原则，去搪塞一个“利益衡量论”中至关重要的问题，显示出他在创建这一理论时出于智识上的无助而导致的在处理理论难题时的无奈。
由此看来，利益衡量论的倡导者都无法给予我们一个可以确定的衡量标准，这不得不说是这一理论的重大缺憾。笔者认为，只有发展出一套关于法官在裁判过程中面对相互冲突的利益时如何进行利益取舍的元规则，利益衡量论才能功德圆满，并真正具有方法论意义。然而，传统的法律方法研究者对于这一难题无力做出令人满意的回答。现代经验科学的发展为我们寻找较为明晰且具有可操作性的利益衡量标准提供了某种可能。
三、我们需要什么样的衡量标准
法律经济学作为现代经验科学的发展产物，可以为我们解决利益冲突的衡量问题提供一种有效思路。科斯在其1960年的经典之作《社会成本问题》一文中指出，如果交易费用为零，权利的初始分配就不影响资源的最终使用，通过私人之间的自由交易，资源就会配置到能够发挥最大效用的地方。(注：参见罗纳德·哈里·科斯：“社会成本问题”，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社2003，第5-11页。)由于权利从最根本上来说代表着一种利益，因而我们可以认为，在交易费用为零的世界中，无论法律把利益分配给哪一方，无成本的纠正性交易都会最终实现资源使用效率的最大化。因此按照科斯的说法，只要利益被清晰界定以便交易能够顺利进行，无须公共机构的外部干预就能自发地实现这个结果。正如物理学中经常使用的假设条件——摩擦力为零——总是难以出现在现实世界中一样，零交易成本往往在现实中很少会发生。这时，科斯定理第二定律又告诉我们，在交易成本为正数的条件下，不同的利益界定和分配会带来不同效益的资源配置，此时有效益的利益界定和分配应当能使交易成本的效应减至最低，这些交易成本的效应包括交易成本的实际发生(协商、谈判、讨价还价以及诉讼、取证和执行)和为避免交易成本发生而做出的无效益选择。在交易费用难以克服的情况下，错误的利益分配就无法通过交易得到纠正，因此，初始利益的配置就成了最终的权利配置。(注：参见波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第71页。)如果交易费用为零，法官不会关心某种权利起初应该授予谁，但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假设，利益配置就具有决定性意义了。
民法学术型硕士毕业论文题目精选
民法学术型硕士毕业论文题目精选
中华人民共和国民法通则，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议修订通过，1987年1月1日起施行。共9章，156条。我们在这里整理了一些民法学术型硕士毕业论文题目，希望帮助到你论文的选题。
民法学术型硕士毕业论文题目一：
1、民法强制性规范研究
2、论中国民事立法的观念变革
3、个人金融信息权的民法保护研究
4、宪民界分论
5、个人信息权的界定及其民法保护
6、民法法典化的历史追究
7、民法目的性价值研究
8、论法国财产法的历史演进和制度体系
9、我国民法典亲属法编立法构建研究
10、我国民法调整对象的继受与变迁
11、论违反强制性规定合同之效力
12、广义民法物研究
13、我国惩罚性赔偿制度研究 14、网络环境下信用权民法保护研究
15、公、私法交错中的海关事务担保制度研究
16、隐私权民法保护的局限性及其克服
17、冲突法的正义问题研究
18、法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释
19、民初民法中的民事习惯与习惯法
20、民法本位论
21、中日民法近代化比较研究
22、中国（大陆）社会转型时期的民法价值研究
23、论民法上的占有
24、民法占有制度研究
25、德国古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响
26、民法自然债研究
27、个人信息的民法保护研究
28、《中华民国民法·亲属》研究
29、日本民法中的利益衡量论研究
30、人格标志上经济利益的民法保护
31、近代中国民法原则研究
32、近代中国民法学中的物权行为理论
33、个人信息权的民法保护
34、民法与忠孝-明治民法对家制的塑造
35、民法视角的景区经营权转让法律问题研究
义务冲突的实质法基础与义务衡量
D01：10.13796/j. cnki. 1001 -5019.2021.03.019
义务冲突的实质法基础与义务衡量
叶良芳，申屠晓
莉
摘要：义务冲突的实质法基;础是解决义务冲突难题的理论前提，它回答了行为人陷入冲突状态
后不履行部分义务而造成法益侵害的行为何以排除犯罪的基本问题。其中，利益冲突说作为主流观点
具有难以忽略的不意性；责任根据说基于康德对义务冲突的之张，难以与现代构构理论中的义务冲突问
题相互兼容，也无法正确指明义务冲突的体系位置；身份重合说
虽然站在行为人视角考察义务冲突，但
无法说明义务冲突排除犯罪的根本原因”义务冲突的实质法基础应采用行为人权利说，只有承认行为
人在紧急状态下的权利和自由，才能化解传统主张所无法解决的理论困境。基于行为人权利说的义务
衡量应当坚持行为人本位思想。
关键词：义务冲突
；实质法基础;权利
说;义务衡量
中图分类号：
D924 文献标识码
:A 文章编号
：92O集
-5119(2221)33 -0080 -09
基金项目
：国家社科基金重点项目“风险社会视阈下刑事立法科学性研究”(
16AFX009)
作者简介
：叶良芳，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士；申屠晓莉，浙江大学光华法学
院博士研究生(浙江杭杭 3^ (^008) ”
疫情期间出现的社会问题和法律争议所方面体现着非常时期的特殊性和迫切性,另一方面也唤醒
了诸如义务冲突这样沉睡多时的理论问题。呼吸机案①再度出现在各国的医疗实践中，域外刑法学者
开始重新思考分诊治疗的正当性②，以及医生在这种冲突状态下的选择权利③。在我国，疫情管控下的
现实冲突也引发了社会关注，例如
，安徽马鞍山市医生江某感染后坚持上班，后被公安机关以涉嫌以危
险方法危害公共安全立案侦查④。不少学者从义务冲突视角出发,讨论疫情影响下的部分冲突行为的
正当性⑤。然而,我国刑法理论中义务冲突的具体概念、规范构成、体系性位置以及义务衡量标准等都
还存在争议。实务部门虽然承认义务冲突是一种超法规违法阻却事由⑥,但在绝大多数情况下都对辩
利益衡量专题教案
1 一、 引子案例
案名：李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案
基本案情：
1999年10月，原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害赔偿责任。
法院判决：
该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。
改判理由：
1. 五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为主要内容的合同关系。依据合同法第60条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的法定附随义务。为了履行这一附随义务，经营者应尽到谨慎注意的义务。
本案中，五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花公司已履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。
知道或应当知道权利被侵害说”的理解与适用
知道或应当知道权利被侵害说”的理解与适用
诉讼时效制度适用中的利益衡量：“知道或应当知道权利被侵害说”的理解与适用
——买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时起算问题研究
张雪楳
法律为社会控制的工具，亦为进行价值判断和利益衡量的行为规范。由于立法技术的欠缺、立法指导思想的差异、立法保护利益的侧重点不同以及成文法的不合目的性等因素的存在，在司法适用中，正确地理解和适用法律进行价值判断、利益衡量和逻辑推理就成为必要。现结合诉讼时效起算点的法律适用问题进行分析。
一、问题之引出：买受人在交易时未支付价款，向出卖人出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时起算
关于诉讼时效期间起算点的确认标准，我国立法采用了“知道或应当知道权利被侵害说”，体现在法律条文中即为我国《民法通则》第一百三十七条的规定。但是，由于产生请求权的法律关系不同，故对如何理解和适用“知道或应当知道权利被侵害说”，理论界与司法实务界存在不同意见，关于债务人未履行债务而出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时开始计算问题，即属其一。最高人民法院法复（1994）3号批复虽对债务人因约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题进行了规定，但对于在未定履行期限的情形下，债务人出具未定还款期限的欠款条，如何认定诉讼时效起算点的问题并未涉及。关于如何确定未定履行期限的合同的履行期限，我国《民法通则》第八十八条、《合同法》第六十一条、六十二条、一百六十一条分别进行了规定，但在农药买卖合同法律关系中，应如何适用上述规定，颇有争议。广
东高院粤高法民一请字（2005）1号《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示》即涉及上述问题。
基本案情：2000年2月13日，冯树根向广州市白云农业综合服务公司（以下简称白云农业公司）购买价值人民币89265元的农药一批，未支付价款，只于当天向白云农业公司出具欠款条。该欠款条注明：“兹欠到广州市白云农业综合服务公司农药货款捌万玖千贰佰陆拾伍元，发票号码7405201号，款到此据作废。”同日，白云农业公司出具给冯树根的发票上注明欠货款。2001年3月7日，白云农业公司更名为广州市白云农业综合服务有限公司（以下简称白云农业有限公司）。2004年2月10日，白云农业有限公司向广东省惠州市博罗县人民法院起诉，要求冯树根清偿所欠货款89265元并承担本案诉讼费。博罗县法院一审认为，白云农业有限公司的主张已超过诉讼时效期间，判决驳回其诉讼请求。白云农业有限公司不服，上诉至广东省惠州市中级人民法院（以下简称惠州中院）。惠州中院向广东省高级人民法院（以下简称广东高院）请示后，广东高院又向最高人民法院请示。
行政法的“平衡”及“平衡论”范畴(2)行政法论文(1)
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行政法的“平衡”及“平衡论”范畴(2)行政法论文(1)
２．行政法的不平衡状态 行政法的不平衡状态是相对于平衡状态而言的,指的是行政机关或相对方无法以各自所拥有的权利与对方抗衡的状态。在理论上,我们可以设想行政法的平衡状态的存在,但由于受一国宪法制度、法制状况、历史、哲学、文化背景的影响,更多的时候,行政法是在不平衡的状态下运作的。
行政法的不平衡状态在很多国家都存在过,可以分为两种情况。一种不平衡状态是相对方拥有较少的权利而承担较多的义务,无法和行政机关相抗衡。
造成这种不平衡状态的原因可以是多方面的,通常,其主要原因是缺乏制约行政权力的法律制度或虽已建立一定的制度但运作不佳。制定的欠缺,如没有建立行政诉讼制度、没有实施行政程序法等等,往往使相对方的权利得不到保障,使行政法的权利义务状态出现不平衡。
这种不平衡状态,在各国行政法发展的初期表现得比较突出。如果既有的法律制度运作不佳,未能对应当控制的行政权力加以控制,也会使得相对方应受保护的权利得不到保护,导致不平衡状况。
如我国尽管已实施了行政诉讼法并逐步建立行政诉讼制度,但这项制度还存在“原告诉权得不到充分保障,行政审判难以完全独立”[14]等等问题,平衡的行政法状态对我们国家来说还是一个尚需努力的目标。 另一种不平衡状态是行政机关拥有较少的权利而承担较多的义务,无法和相对方相抗衡。
这种状态在世界行政法史上较少出现。美国建国初期,由于宪法、法律对行政机关的权力的范围和强度有很大的限制,中央政府的行政效率十分低下,对国家和社会来说,行政权的作用极其微弱。
还有前南斯拉夫,过份强调地方政府的自治权和公民的自主权,中央政府处于软弱无力状态,在内外压力下,政权瓦解了。这种不平衡状态在其他国家不是很多见,但其历史教训是宝贵的,很值得后人吸取。
从世界范围看,行政法的不平衡状态大量表现为相对方的权利过少或缺乏真实性,没有相应的制度加以保障而无法和行政机关相抗衡。在这种情况下,公民积极性不同或出现社会不稳定,就不足为怪了。
高校学生权利保护：基于利益衡量的分析
第１９卷第３期 Ｖｏｌ １９，Ｎｏ ３ 温州 大学学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｗｅｎｚｈｏｕ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ２００６年６月 Ｊｕｎ，２００６
高校学生权利保护：基于利益衡量的分析 姜国平 （浙江师范大学社会科学研究管理处，浙江金华３２１００４） 摘要：利益衡量是法官判案的一个重要方法，也适用维护高校中学生权利。但是利益衡量是一种主 观性较强的法解释方法论，因此要界定高校学生权利主张中涉及到的不同利益，即学生利益、学校利 益、制度利益与社会利益，并分析这几种利益之间的关系，以解决权利主张中的利益冲突，维护学生 正当权利。 关键词：高校学生；权利保护；利益衡量 中图分类号：Ｄ９２３；Ｇ６４７ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８．３０９（２００６）０３．００５６．０６ 近几年来，高校学生状告学校的诉讼越来越多，学生更多地通过司法渠道来维护自己的合法 权益，诉讼涉及的案件包括学校拒发学位证、毕业证，学校侵犯学生的名誉权、隐私权以及受教 育机会等等。不过，众多此类案件的审理都是历经周折，一方面是由于法规本身的不健全，另一 方面则是由于法官对相同的法律条文会作出不同的解释，从而产生不同的判决结果 。人们似乎 已经感觉到法院在决定对高校学生的权利主张是否提供保护时，并不是以法律为唯一依据。法官 们在判决之前都会考虑判决结果对社会价值、学校管理、学生行为导向产生怎样的影响，对这些 影响进行综合衡量之后，选择相应的法律条文进行解释，进而作出判决。这种行为，用一种法学 专业术语来表示，就是利益衡量。 一、利益衡量概述 利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学。在德国，自由法学运动，一方面，从 科学的认识论出发建立了法社会学，另一方面，在解释方法论上建立了利益法学。但利益衡量作 为一种法解释论，是２０世纪６０年代日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上提出来 的。利益衡量论认为法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡 量的思考方法，即关于某问题如果有Ａ、Ｂ两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能 依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法律及所谓法律构成不应考虑【ｌ】。该理论主张对法律 的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强 收稿日期：２００５－０７－０４ 作者简介：姜国平（１９７８．），男，浙江淳安人，研究实习员，硕士，研究方向：教育法学 ①如刘燕文诉北京大学拒绝颁发毕业证、学位证一案中，学位评定委员会共有２１位委员，到会１６人，对刘 燕文博士学位的表决结果为７票反对、６票赞成、３票弃权．根据《学位条例》第１０条规定：“决定……经成 员过半数通过．”北京大学认为赞成票未过总票数一半（６：１６），而拒绝颁发毕业证、学位证．而一审法院认为反 对票也未过半（７：１６），因而北京大学拒绝颁发毕业证、学位证违反了《学位条例》，不予支持．
论我国农产品损害赔偿责任的归责原则——以利益衡量为视角
论我国农产品损害赔偿责任的归责原则
以利益衡量为视角
于华江杨成
［内容提要］ 农产品损害赔偿责任归责原则有无过错和过错两种立法例。一国农业发展水平与消费者权益保护是确定 农产品损害赔偿归责原则的主要影响因素。以罗斯科・庞德的利益衡量理论对农产品损害赔偿归责原则的主要影响因素进 行利益衡量，我国农产品损害赔偿适用过错责任归责原则是必要和可行的。 ［关键词］ 农产品损害赔偿归责原则 无过错责任过错责任 中图分类号：ＤＦ４１３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１０００—７６３６（２０１０）０７—０１２３—５．５
近年来，农产品质量安全事故多次发生，对人民群众的生命安全与身体健康造成了严重危害，也影响了社会
的稳定与和谐。建立一套行之有效的农产品损害赔偿法律责任制度，对于该问题的解决非常必要。而农产品损
害赔偿归责原则是该制度的重要内容之一，也是一个被各国立法及学术界长期争议的重要问题。
一、国内外立法例
农产品损害赔偿责任归责原则国内外有两种不同的立法例：
一种是以美国为代表的无过错责任归责原则立法例。在美国，主要有七部法律涉及农产品质量安全问题： 《联邦食品、药品和化妆品法》《公共卫生服务法》《联邦肉类检验法》《禽类产品检验法》《蛋类产品检验法》《联邦 杀虫剂、杀真菌剂和灭鼠剂法》以及《食品质量保障法》。但这些法律并未就农产品损害赔偿责任做出规定，有关 问题是放在侵权法的产品责任法部分加以规定的。美国产品责任法中所指“产品”，包括通过商业性销售以供使
用或消费的有形动产以及其销售与使用与有形动产的销售与使用足够类似的不动产与电，不包括服务产品以及
人类血液、人类组织器官。 这一规定实际上将农产品归属于该涵义规定的“通过商业性销售以供使用或消费的
有形动产”的范围。另外，美国法律研究院１９６５年在《侵权法第二次重述））４０２Ａ一节确立了严格责任归责原则
收稿日期：２０１０—０５—３０ 作者简介：于华江中国农业大学法学系教授，硕士生导师，北京，１００１９３； 杨成 中国农业大学经济法研究生。 ①所谓“严格责任”，根据《牛津美国法律百科辞典》（【美】克密特Ｌ．霍尔主编，林晓云等译．北京：法律出版社，２００８年：第６２３页）应定 义为：“在侵权法中，尽管被告并非故意造成伤害并且有合理的谨慎仍可确定该责任。最重要的运用是产品责任。”这与大陆法系及我国对于 “无过错责任”的定义基本相同，故本文中视二者为同一种归责原则。
[行政法,平衡,平衡,其他论文文档]行政法的“平衡”及“平衡论”范畴行政法论文(1)
行政法的“平衡”及“平衡论”范畴行政法论文(1)
不同领域的“平衡”范畴有不同的涵义，行政法的“平衡”范畴主要有两方面的涵义：状态和方法。行政法的平衡状态是行政机关与相对方之间形成的兼容非对等性的权利抗衡状态，是行政法的最优化状态。平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法，在行政法的立法，解释及适用领域具有重要意义。平衡论是有关行政法本质的理想体系，由最基本的理论主张和一系列关于行政法基本理论问题的观点组成。 平衡论作为行政法的一种理论主张提出后，一些学者一直在作完善这种理论的努力，力图使之有助于行政法理论的科学化并推动中国行政法制的进步。平衡论引起了行政法学界的关注，不少学者就平衡论作了一定的评价。这些理论上的探讨，有利于行政法的平衡理论进一步深化。由于平衡论尚不成熟，有些学者对这种理论，特别是对“平衡”及“平衡论”范畴不太了解，甚至有所误解。故而，我们认为有必要对这两个核心范畴作进一步的界定、解释和补充。 一、关于法学领域的“平衡”范畴 在不同领域，“平衡”有不同的涵义。一般而言，平衡是指矛盾双方在力量上相抵而保持一种相对静止的状态。矛盾双方的力量是此消彼长的，绝对静止的状态不可能存在，也就是说，世界上没有绝对平衡的事物，平衡总是相对的。但是，不存在绝对平衡并不等于人们追求平衡并努力保持相对平衡是错误的。在一定意义上讲，平衡和平等、和谐、统一相一致，而后者正是人类追求的一般的价值目标。 平衡作为一个法学范畴，较多地见于法理学和民商法学的论著。人们在阐述与法律的正义性和公平性有关的问题时，常常使用这个范畴。在美国学者赫克（Ｐｈｉｌｉｐｐ Ｈｅｃｋ）的利益法学理论中，利益平衡便是他的学说体系中的一个重要范畴。六十年代，日本学者加藤一郎提出了一种重要的法律解释方法论－－利益衡量（平衡）论。在较少涉及公共权力和公共利益的私法领域，使用“平衡”范畴比较容易为人们所接受，因为私法所调整的是一种既平等又对等的权利义务关系，“平衡”较之“正义”、“公平”等范畴更为具体和形象。相比之下，在行政法领域“平衡”范畴的使用者要少一些。按照传统的行政法理论来看，在行政领域的法律关系主体之间寻找某种平衡是难以想象的。尽管如此，还是有一些学者在他们的论著中涉及这个范畴。英国学者韦德（Ｈ·Ｗａｄｅ）在分析英国行政和宪法的关系时指出：“全部行政法可以被认为是宪法的一个部门，它直接发源于法治和议会主权的宪法原则。行政法对于决定国家的权力和公民的权利的平衡作出很多贡献。”韦德在解释行政法作用的同时，充分肯定了国家权力和公民权利之间保持平衡的宪政意义。日本学者小林节在其新著《宪法特别讲义》中专设一章“利益衡量论”，用以论述当公共利益和私人利益发生冲突的时候，在司法审查中应如何进行利益平衡及平衡的标准等问题。还有一些学者，如我国台湾的史尚宽、日本的南博方等也曾论及这个范畴。 “平衡”范畴从私法领域进入行政法领域，并不是一个范畴借用的问题。一方面，这标志着人们正逐步接纳行政法理论的一种新的观念：无限度地控制行政权力或过于强调管理者的权力都是失之偏颇而与现代法制相悖的。另一方面，这也反映了世界各国行政法在近几十年里发生的变革：消极行政的萎缩和积极行政的拓展；行政合同和行政指导逐步兴起；行政程序立法不断加强；立法、法律解释及适用中更多地考虑平衡因素；利益平衡逐步成为弥补制定法和判例法缺陷的重要方法等等。 “平衡”范畴被不同国家的不同学者用于不同的场合，其具体涵义是不相同的，公法的“平衡”范畴和私法的“平衡”范畴也不一致。基于“平衡”范畴的理论意义，十分有必要对行政法领域的“平衡”范畴加以界定和论证。 二、
电视节目预报表的法律爱惜与利益衡量——梁慧星
梁慧星：电视节目预报表的法律爱惜与利益衡量
目次
一、引言
二、本案事实概要
三、原审及终审裁判要旨
四、法说明学与利益衡量
五、试对本案涉及的利益作利益衡量
六、将一周电视节目预报表说明为时事新闻错在哪里
七、高作权法第3条不能作反对说明
八、依高作权法爱惜电视节目预报表的法律依照
九、依民法爱惜电视节目预报表的法律依照
十、结语
一、引言
1994年12月6日出版的北京广播电视报第一版《电视节目预报表受法律爱惜》一文，报导了引发普遍关注的广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵权第二审终结，柳州地域中级法院裁决电视节目预报表受法律爱惜，责令被告当即停止侵权行为，补偿原告经济损失并公布赔礼道歉。同年12月19日出版的广西煤矿工人报头版以本报讯方式宣布本报编委会对照有关实体法及有关部门的行政规章讨论后以为，柳州地域中院对本案的裁决缺乏法律依据，本报对裁决表示强烈不服，决定向最高人民法院申请再审。并以第三版整版刊登该报《再审申请书》及《二审代理词》，直接诉诸于公众舆论。鉴于本案在民法方式论上有其重要意义，故撰此文，予以评析，不妥的地方，清理论界同仁和实务界专家指正。
二、本案事实概要
原告广西广播电视报于1979年12月经有关部门批准创刊，发行于全区。以后，原告与中国电视报社签定协议：由中国电视报社提供中央电视台节目预报表，供原告刊载，由原告向中国电视报每期支付稿酬80元。原告又依据广西电视厅桂发字[1987]35号文件精神，与广西电视台达到口头协议：由原告刊登广西电视台的一周电视节目预报表，每期向广西电视台支付稿酬100元。
被告广西煤矿工人报未经原告同意，从1987年起每周一从原告的报纸摘登中央电视台和广西电视台的一周电视节目预报表。1988年2月1日和1989年5月8日，原告在其报纸上发表声明：未经本报准予，任何报刊不得转载、刊登本报的一周电视节目预报表，违者依法追究法律责任。1989年9月22日，广西版权局桂权字［1989］9号《关于广播电视节目预报转载问题的通知》下发后，被告仍继续转载原告的一周电视节目预报表。
权利冲突解决机制的整体构建
国家仟政学院学报２０１３．２ 法治政府建设 权利冲突解决机制的整体构建 玛 特 （对外经济贸易大学，北京１０００２９） ［摘要］“权利冲突”是法律理论和实践中的一个焦点问题。最高人民法院２０１２年颁布的“自由 裁量权指导意见”第七条做出了可贵的探索。从整体着眼，权利冲突的解决有市场和法律两种机制。法 律干预又分立法和司法两个途径：立法以价值位阶论为代表，司法以利益衡量论为代表。在结合两者的 基础上可能构建出一般化的权利冲突解决程序：以最大限度容忍当事人自治为前提，在价值位阶指导下 容许法官利益衡量，最后再回归立法层面完成价值判断的合法化。 ［关键词］权利冲突；价值位阶；利益衡量 ［中图分类号］ＤＦ５１ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００８—９３１４（２０１３）０２—００５３—０６ 一、引言 权利冲突理论从法学界到实务界一直都是“显 学”之一。①尤其是进入到现代社会，诉讼爆炸、法 官造法、新型法益不断涌现，导致权利冲突成为社会 常态，特别是在新兴的人格权等领域尤为突出。权利 冲突很难准确定义，基本上能达成共识的概念是从冲 突发生原因的角度界定的，是指两个或者两个以上同 样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的 关系做出明确地界定所导致的权利边界的不确定性、 模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状 态。＿１ 如何解决层出不穷的权利冲突现象？２０１２年２ 月２８日，最高人民法院颁布《关于在审判执行工作 中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导 意见》（以下简称《指导意见》），力图在实务领域探 ［收稿日期］２０１２—１２—１５ ［基金项目］２０１１年度教育部人文社会科学研究项目“生命权的伦理反思和制度重构”（项目编号ｌ１ＹＪＣ８２００８１）前期成果 ［作者简介］马特（１９７７一），男，河北正定人，对外经济贸易大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，主要研究方 向：民商法学，法学方法论． ①关于权利冲突现象，最早在个案中深入讨论的是法理学者苏力教授。参见苏力：《秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自 由》，载《法学研究》１９９６年第３期；反对观点参见关今华：《权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑——也论＜秋菊 打官司＞案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》２０００年第３期。后来，权利冲突引发一场学术论战，参见刘作翔：《权 利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》２００２年第２期；刘作翔：《权利冲突：一个应该重视的法律现象》，载《法学》２００２ 年第３期；郝铁川：《权利冲突：一个不成问题的问题》载《法学》２００４年第９期；王克金：《权利冲突论——一个法律实证主 义的分析》，载《法制与社会发展》２００４年第２期；郭明瑞：《权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则》，载《法学论坛》 ２００６年第１期；张平华：《权利冲突是伪命题吗？——一与郝铁川教授商榷》，载《法学论坛》２００６年第ｌ期。此外，宪法学者 也对该问题高度关注，多有贡献，参见林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透视》，载《浙江大 学学报》２００３年第６期；张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》２００６年第４期；熊静波：《表达自由 和人格权的冲突与调和——从基本权利限制理论角度观察》，载《法律科学》２００７年第１期。 ・５３・