第二十章 法的应然与实然
古代思想家对法的应然与实然问题的追寻(下)
古代思想家对法的应然与实然问题的追寻（下）这些主张，在后来法家的代表人物李悝、商鞅、韩非那里得到进一步阐发，形成了更为完整的法家传统。
战国早期的李悝著《法经》，最早从对刑事实体法和程序法作出了较为系统的成文规定，“以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗贼须劾捕，故著《》、《捕》二篇；其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制，以为《杂律》一篇；又以具律具其加减”。
“然皆罪名之制也。
”51商鞅非常强调法的现实性，所谓“当时而立法，因事而制礼；礼法以时而定，制令各顺其宜”，“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”。
52就是说，法律制度不应法古或循今，应随着时代的变迁而变化。
商鞅基于其人的本性“好利恶害”的性恶论，主张通过“壹赏”、“壹刊”、“壹教”、“立法明分”，即建立统一的封建法律，厉行封建式法治。
商鞅的法治，当然只是有限法治，是封建君主不受制约的“刑无等级”，严格适法，即“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。
53而且由于“法之不行，自上乱之”，因此在商鞅的这种封建式法治之下，也要求君主率先垂范，做到“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”。
54在适用法律上，“不失疏远，不违亲近”。
55时逢战国末年的韩非同样从性恶论出发，主张必须以法制众。
他认为法律必须是成文的，以资作为衡量人们遵守的行为准则，所谓“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。
56这样的法要得到贯彻，君主必须掺合“术”、“势”，“抱法处势”，藏术于胸，以确保法律的实现。
总之，法家强调法律的实定性和实在化，颇似有一些法实证主义的意味。
他们无不将法视为成文的、颁布的、统一的，并通过有效刑罚手段加以实施的行为规范。
道家的代表老子从因任自然的自然主义和天人合一论出发，最先提出了类似于古希腊、罗马的自然法思想，主张“贵以贱为本”、“贵贱不分”的平等观，倡导以人为中心，所谓“道大，天大，地大，人亦大。
应然实然社会分析模式法学研究方法之构想
云南社会主义学院学报 2012年第3期 NO.3,2012 云南社会主义学院学报JO UR NA L OF YU N NA NI N ST I TU T E OFS O CI A L I S M 114“应然-实然-社会”分析模式 ——法学研究方法之构想 孟 融 （临沂大学 法学院，山东 临沂 276005） 摘 要：如果说法学是法治国家中的一座璀璨城堡，那么法学研究方法就是人们进入这座城堡所需要的金钥匙。
传统的法学研究方法，仍存在一些缺陷。
而就“应然-实然-社会”分析模式来说，其作为一种法学研究方法，充分吸收了各传统法学方法的优点，并且能够在法律的实践过程中发挥重要的指导作用。
关键词：法学研究方法；分析模式；理论构想 中图分类号：D902 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）03-0114-2 法律是善良和公正的艺术，法学是关于这门艺术的科学，而法学研究方法则是认识这门科学的途径。
一项新的事物或者理论的产生需要新的思维框架的支持和支援。
法学作为一门社会科学也不例外。
一部新的法律的出现，一项新的法学理论的产生，都需要一种新的思维框架去认识它和解读它。
“应然-实然-社会”分析模式就是一种新的解读法学与法律的模式，是人们认识法学和研究法学的一种理论构想。
一、“应然-实然-社会”分析模式之法学定位 在法学领域，“法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
” 由此定义我们可以得出，法学方法论包括了两个层次或者说是两个方面的内容：第一个层次就是法学研究的基本原则，也叫法学方法论研究的基本原则，这些基本原则，是法学研究的基础性原理或是为法学研究提供本源的综合性原理和出发点，对法学的各种研究方法起宏观的指导作用。
第二个层次是各种研究法学的具体方法，也称之为具体的法学研究方法，而这一部分，也成为了法学方法论中的主干部分。
这些方法在透过法律现象直索法学本质方面发挥了无可替代的作用。
初中化学实验教学之应然与实然
化学实验教学 ——科学哲学对知识与实验的观点 之应然
科学知识和科学实验关系 如何保证所获得的知识不失真
知识分类：形而上与形而下
形而上谓之道
形而下谓之器《周易·系辞上》
经验哲学
实证主义
化学实验教学 ——科学哲学对知识与实验的观点 之应然
如何保证所获得的知识不失真 培根：经验归纳论者 笛卡尔：理性逻辑演绎论者 孔德：实证经验论者 马赫：实证论者 石里克：逻辑实证论者 波普尔：证伪论者 库恩：科学范式论者 默顿：科学社会建制论者
化学实验教学 ——科学哲学对知识与实验的观点 之应然
科学知识的特征
R. 培根 哥白尼 伽利略 I.牛顿 笛卡尔 F.培根
原子结构，量子力学，相对论， 板块构造，分子生物学，化学键
理性思维 定量化 实证
亚里士多德
公元前
F.培根 （1620）
卡尔· 波普尔 托马斯· 库恩 ( 1963) （1962）
河南师范大学国培计划初中化学教师培训讲座
初中化学实验教学之 应然与实然
我们毕业啦
其实是答辩的标题地方
人教版目录
第一单元 第二单元 第三单元 第四单元 第五单元 第六单元 第七单元 第1章 第2章 第3章 第4章 第5章 走进化学世界 我们周围的空气 物质构成的奥秘 自然界的水 化学方程式 碳和碳的化合物 燃料及其利用
化学实验教学 ——科学哲学对知识与实验的观点 之应然
培根是近代哲学史上首先提 出经验论原则的哲学家。他重视 感觉经验和归纳逻辑在认识过程 中的作用。开创了以经验为手段， 研究感性自然的经验哲学的新时 代。罗素尊称培根为“给科学研 究程序进行逻辑组织化的先驱”。
《新工具》（1620）
Bacon, F. (1561—1626)
道家天人关系本然、实然与应然论
人置于尖锐 的对立 之 中， 强烈 反对 各种形 式的人 为努 力 ， 认
为人 的一 切作 为 ， 都是对 “自然 ” 这一 完美状态 的破坏 ， 声 并 称这必将受到 “ 天道 ” —— 自然规律的惩罚。
窍 ， 日而混沌死” 《 七 。（ 庄子 ・ 应帝 王》 混沌长 了一个 没有 ） 眼耳鼻 口的光脑袋 ， 但这正是他 的本初 。僚与忽 因为 经常在
பைடு நூலகம்
天法道 ， 法 自然 。 （ 老子》 十五章） 道 ”《 二 即认 为 自然而然 、 本 初天性是最高的准则 ， 地万物 包括人 在 内， 天 都必 须效 法这
一
准则。具体说来 ， 间的统 治者应 该看 到 ： 我无 为 ， 民 人 “ 而
一
德， 人民才能恢 复孝 慈 ； 有 杜绝 了伶俐 机 巧 ， 贼才 能 消 只 盗
除。
到 了庄 子那 里 ， 述 基本 观 点 更趋 极 端。庄 子借 一 个 上
“ 得道之人” 宣称 ： 物（ “ 包括人在 内） 之不胜 天久矣。 （ 庄子 ”《
・
大宗 师》 他 为 了说明 这一 点 ， ） 曾讲 了一 个动 人 的寓 言故
下 多忌讳 ， 民弥贫 ； 而 民多利器 ； 国家滋 昏； 人多伎巧 ， 奇物滋 起； 法令滋漳 ， 盗贼 多有 。 （ 老子 》 五十七 章 ） 是说 ， ”《 第 就 天
下的禁令越多 ， 民便越是陷入贫 困； 间的精巧器物越 多 ， 人 人 国家便越 是混乱 ； 人们的技术越巧 ， 邪恶 的事 情便连连发生 ；
而法令越是精细 分明 ， 盗贼 反而更 多。一句话 ， 人们 越是 绞 尽脑汁 ， 越是事与 愿违 。为 此 ， 老子提 出 ： 人法 地 ， “ 地法 天 ，
浅析幼儿园课程“应然”与“实然”的知行合一
浅析幼儿园课程“应然”与“实然”的知行合一幼儿园教育一直是社会关注的热点话题，对于幼儿园教育的课程设置和实际教学效果，一直都备受争议。
幼儿园教育的本质是培养幼儿的知识、能力和素质，即知行合一。
而在实际操作中，幼儿园的课程常常存在“应然”与“实然”之间的差距。
本文将从知行合一的角度，浅析幼儿园课程“应然”与“实然”，并提出相应的解决方案。
我们来了解一下“应然”与“实然”的概念。
所谓“应然”，指的是教育实践中理论和规范的要求，即课程的设计、教学内容、教学方法等在理论上应该具备的标准和要求。
而“实然”则是指实际操作中的情况，即幼儿园课程的实际情况和教学效果。
在幼儿园课程“应然”方面，一般包括以下几个方面的要求：首先是幼儿园课程应当贴近幼儿身心发展的特点，符合幼儿的年龄特征和发展规律，能够引导幼儿主动探索和发展。
其次是幼儿园课程应当以培养幼儿的综合素质为目标，包括智力、情感、社会交往、动手能力等多方面的培养。
再次是幼儿园课程应当注重情感体验和游戏教学，通过丰富多彩的游戏活动培养幼儿的兴趣和能力。
最后是幼儿园课程应当关注家庭教育和社会实践的衔接，加强与家长和社会的联系，培养幼儿的合作精神和社会适应能力。
在实际操作中，幼儿园课程常常面临一些问题和挑战，导致“应然”与“实然”之间的差距。
首先是课程内容和教学方法的单一化和僵化化，缺乏个性化和针对性，无法有效激发幼儿的学习热情和积极性。
其次是对幼儿个体差异的忽视，没有充分考虑到幼儿的身心发展特点和需求，导致一些幼儿在课堂上无法得到有效的教学帮助。
再次是课程与家庭教育和社会实践的脱节，没有与家长和社会进行有效的沟通和合作，使得幼儿的教育过程缺乏全面性和系统性。
最后是部分幼儿园课程的过分应试化和功利化倾向，使得幼儿过早面临学习压力和竞争，影响幼儿健康成长。
针对这些问题和挑战，我们需要从知行合一的角度，提出相应的解决方案。
首先是优化课程设计和教学方法，注重多样性和个性化，充分考虑幼儿的身心发展特点和需求，引导幼儿自主学习和探索。
“应然”与“实然”的困惑——农民工平等权的宪政分析
（ 建 师 范 大学 法 学 院 。 建 福 福 福 州 ３０ ） ５（ ￣
摘要 ： 公民在法律面前一律平等” “ 是我 国宪法赋予公 民的基 本权利 ， 但应然 的平等保护与实然 的非 对等对 待的矛
盾使农 民工 的平等权受到不 同程度 的侵害 。从宪政制度上给 予反思并努力去 完善制 度建设 是实 现农 民工平 等权
收 稿 日期 ：０ ５一ｌ 一０ ２０ ｌ ９
应有权利只有转化 为实有权利， 人权才 由观念状 态进入现实状 态…。平等是人类追求的 目标 ， 在 现代社 会 ， 每一 个社会 成员 都有平 等 的基本权 利， 然而 ， 由于种种原 因， 民工这一群体 的平等 农 权 的实现受到许多限制 ， 应然 的美好与实然 的残 酷之间的强烈反差成为触 目惊心的现实状况。 １ 政治 参 与 的平 等 权 与选 举权 上 的 实 际 不 ． 平等 政治参与是民主政治的重要组成部分 ， 普通 公民需要通过合法途径 ， 运用直接或间接 的政治 手段 ， 对决 策与管理机构施 加影响 ， 监督 政府公 务的实施 。公 民政治参 与 的一个重要 的表现是 拥有选举权和被选举权 。我 国《 宪法》 ３ 第 ４条规 定， 中华人民共和国年满 １ 周岁的公 民， ８ 不分民 族、 种族 、 性别 、 职业 、 家庭 出身 、 宗教信 仰 、 教育 程 度 、 产状 况 、 住期 限 ， 有 选 举 权 和 被 选举 财 居 都 权； 但是依照法律被剥夺政治权利的人 除外 。由 于农 民工 的户籍在农村， 尽管他 在城市工作和生 活， 但不属于城市人 口， 身份仍 是农 民。由于 其 身份的缘故 ， 中国农村人 口的选举权与城市人 口 的选举权处于不平等状态。如 １５ 年的《 ９３ 中华人 民共和国全 国人 民代表大会 和地方各级人 民代 表大会选举法》 对农村与城市每一代表所代表的 人 口数作 了不 同规定 ， 自治州 、 为 ４ ｌ省 、 即 县 ：； 自 治区为 ５ ｌ全 国为 ８ １ ：； ：。这个 比例一直延 续到 １５ ， ９ 年 该年 修 正过 的《 ９ 选举 法》 １ 第 ６条规 定 ：
法哲学和法理学的区别主要表现为
法哲学和法理学的区别主要表现为“应然”和“实然”的不同。
即,法理学是以“实在法”为基础进行研究的,法理学研究局限于“事实”领域。
而法哲学是以“应然法”为基础进行研究的,它侧重于“价值”领域。
法哲学与法理学都是法学的理论学科，它们都以法学的一般现象作为自己的研究对象，但由于考察中角度不同及运用方法上的差异，自身的使命和任务自然就不同。
法哲学注重批判，法理学注重建设；法哲学自觉重视对自身的反省，法理学注重体系的建构；法哲学注重对法理念的不断追问，法理学则把法哲学的研究成果当作应然的概念加以接受并以之为自身体系的逻辑前提。
法理学和法哲学只不过是传统西方哲学语境中两种不同的法学理论而已。
法学理论本身离不开一定的哲学语境。
部门法理学具有法理学的品格，它与部门法的一般知识不同，部门法理学研究的重要使命之一是要评价与超越实在法，而部门法的一般知识则立足于现行法律知识的理解与传播。
用德国人的话来说就是，部门法理学不应当是法教义学。
部门法理学是法理学与部门法学间的交叉学科，不是哲学与法学间的交叉学科，也不是法哲学也部门法的交叉学科。
这里的“部门法”一词是广义的，它不仅指“不同的法律分支知识”，也指对法律运作过程与技术进行研究的法学分支，例如，它可以是民法、刑法、诉讼法的理论，也可以是立法学、司法学的理论。
它的主要内容当包括：（1）部门法的一般理论；（2）法律生命中某一阶段的理论：立法学、司法学，及其更细一层次的问题；（3）某一法律概念在部门法中的意义及某一部门法特有的一般性概念研究，例如，宪法权利、民事义务、刑事责任、惩罚、物权、犯罪等等；（4）学科反思性问题。
部门法理学应当有相当的包容性，为学者不同的研究旨趣留下充分的空间。
选择“部门法哲学”还是“部门法理学”当然不是绝对的“对或错”的选择，而是那个更好的问题；同时，我的结论受到我的研究方法的局限：它主要是描述的、实然的——是“以实求名”，而不是“循名质实”——不是应然的，因此，我的结论并不排斥“部门法哲学”研究的正当性。
理想与现实的矛盾与冲突属于应然与实然的矛盾
理想与现实的矛盾与冲突属于应然与实然的矛盾理想与现实的矛盾与冲突是文化理论中的重要话题。
自古以来，每一个文化都必须将理想与现实之间的矛盾与冲突融入到其中，以使文化得以繁衍和发展。
理想与现实之间的矛盾与冲突也被称为“应然与实然”的矛盾。
应然指的是理想，实然指的是现实。
应然与实然的矛盾是由看到问题和解决问题而产生的。
想法可以归纳为理想，而解决问题的准确方法可以归纳为实现理想的实际行动。
因此，理想与现实之间的矛盾是将理想转变为现实的必然结果。
但这种矛盾也是有利的，它会催生出新的想法、新的技术和新的理论，从而促进文化发展。
应然与实然的矛盾也会带来压力，对决策者来说尤其如此。
他们需要在理想与现实之间做出取舍，以使实现理想更加容易。
在这种情况下，他们也会面临挑战：既要努力实现理想，又要尽可能地保留实现理想的自由度。
这是一种复杂的平衡，因此决策者需要在理想与现实之间做出明智的抉择。
理想与现实的矛盾与冲突还可以挖掘出文化的不同层次。
例如，西方国家大多具有自由主义文化，而英国和美国等国家则更倾向于自由市场经济。
在一种文化中，可能存在无数复杂的维度，而理想与现实的矛盾与冲突将挖掘出这种复杂性的多层次。
理想与现实的矛盾与冲突也涉及到文化的内涵。
真正的文化，不仅仅是意义上的文化，也是具体表现形式的文化。
理想与现实的矛盾与冲突可能会揭示出文化的真正内涵，从而使文化特质更加清晰。
理想与现实的矛盾与冲突使文化走向繁荣发展。
文化发展的深度、广度和丰富性取决于对理想与现实之间矛盾与冲突的认知和理解。
文化发展的进程就是将理想和现实融合在一起的过程。
只有理解两者之间的关系，就能更好的实现理想的发展和文化的可持续发展。
面对理想与现实的矛盾与冲突，我们要做的是更好的理解它们之间的关系，而不是把它们看作是对立的概念。
只有理解这一点，我们才能将理想与现实融合在一起，实现文化的可持续发展。
理想与现实是相辅相成的，它们之间的矛盾与冲突正是文化发展需要的素质。
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第二十章 法的应然与实然
第一节 法的应然与实然范畴的历史演变
一、自然法学说对法的应然的追问
自然法学说诞生于古希腊城邦国家解体过程之中。 中世纪神学自然法最系统的框架是由十三世纪的阿奎那构建的。 自然法学说的逻辑起点就在于把法分为自然法与实在法，并认为自然法是衡量实在法 的标准。 综上所述，我们不难发现，不同时代的自然法观念虽然对法的理解存在着区别，但它 们有一个共同点，就是认为不断变化的人定法应该以自然法为基础，如果人定法与自然法 相悖，就会失去效力而不再成其为法，即强调法的实然应该与应然相符，否则便不是法， 没有法律效力。自然法观念在十九世纪之前在西方法学界占据统治地位。
自奥斯丁分析法学出现以来直至二战之前，自然法学一直处于下风，甚至不再被认 为是法学研究的科学态度。但二战结束后，自然法学得以复兴。早期主要表现在战后的德 国。依法学界通说是：对纳粹统治的切肤之痛与对分析实证主义法学的反思，使人们普 遍认为分析实证主义法学有关法律与道德的分离、恶法亦法等命题是导致法官与法学家 拒绝探索法的道德性的理论原因，进而在实践上使德国法成为纳粹统治的工具。
二战结束以后，复兴自然法的重心转移到美国。
第二节 法的应然与实然的法学意义
一、道德பைடு நூலகம்法律
即便道德与法律之间存在着不可分割的关联是一个历史事实，但法律研究中是否需要 坚持把道德作为法律存在和发展的效力标准，一直存有争议。按照自然法的基本学说，法的 目的在于规范人类生活，统一行为模式，促进人类进步。所以，一项规则要成为法律，必须 符合道德。“全然否定人类尊严与人格的法律不能被视为法律。”1按照分析实证主义法学的 说法，法与道德没有内在联系，道德不是法律存在和发展的效力基础和标准。但是，在任何 社会，道德对法律秩序的形成都具有极为重要的意义，史上任何一个法律秩序都可以觅见 道德的印记，两者构成法的应然与实然的关系。
二、分析实证主义法学对法的实然的探究
十八世纪末十九世纪初，在古典自然法学思想指导下，西方工业国家开展了大规模的 立法活动，自然法的原则逐渐被法律化、法典化。
实证主义哲学的创始人是被人们称为社会学之父的法国哲学家、社会学家孔德。 以边沁、奥斯丁为主要代表的分析实证主义法学把法律视为在内容上与抽象的道德相分 离的体系。 产生于十九世纪末二十世纪初的社会学法学重视作为社会事实的法律，主张不能仅从 “主权者命令”的角度理解法律，认为应该从存在于社会生活中人们现实的价值立场去理 解法律与正义的关系，强调社会利益对法律和社会发展的重要性，指出法律的目的在于协 调各种相互冲突的社会利益，同时也非常强调对法律的实际社会效果的重视。
二、价值与事实
法的价值与事实是法的应然与实然的另一种表现形式。法的价值即法律的原理，法的事 实及法律的实存状态。2对于法律，我们不仅要知其然，更要知其所以然。如在法的效力研究 方面，就存在着伦理的效力观、逻辑的效力观和事实的效力观（实效）的分野。在当代西方 法理学中，自然法学派认为法的效力最终源于法的道德约束力，有效的法律必须是符合道 德伦理的“善”与“正义”观念。分析实证主义法学派认为法的效力来源于国家权力，出自 国家有权机关的法就是有效的。规范的效力是有等级的，每一个规范有效的理由来自另一个 更高级的规范，不同效力的规范构成一个完整的体系，立法权的高低分层造就了法规范的 效力层次。社会学法学认为法的效力就是社会成员对法律的实际上或事实上的约束力，即实 效。这一概念是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况，即法 的实际有效性。3
三、现代西方自然法学和实证主义法学的争论
现代新分析实证主义法学与分析实证主义法学既一脉相承，又有新的发展，主要以两 派为代表:一是凯尔森的纯粹法学(或称规范法学), 一是哈特的新分析法学，其中纯粹法学 反对自然法理论最为彻底。凯尔森认为,纯粹法学之所以“纯粹”是因为它为了认识实在法， 设法排除了一切与实在法无关的因素。
1 弗里德曼：《法理学》，杨日然译，台湾司法周刊杂志社 1985 年版，第 386 页。 2 参见李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社 2001 年版，第 20 页。 3 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社 1996 年版，第 433-446 页。 4《马克思恩格斯全集》第 1 卷，人民出版社 1956 年版，第 139 页。
三、规律与法律
在马克思主义经典著作中，有时也作类似西方“自然法”与“人定法”区分。马克思指 出，法律应该“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去 迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。”4这里的“事物的法的本质” 系指法调整的各种客观的社会关系的必然性和规律性，它们对法的内容起决定作用。法律则 要适应事物的法的本质，也就是说，立法必须以客观事实为基础，以客观规律为依据。“立 法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表 述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果立法者用自己的臆想 来替代事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。