法的应然与实然
法的应然与实然
法的应然与实然李步云Ξ 法的应然是指法应当是什么,法的实然是指法实际是什么。
前者是法的理想状态,后者是法的现实状态。
究竟能否将法作这样的区分,它的具体含义是什么,两者之间是什么关系,如何在实践中正确处理它们之间的矛盾与冲突,这是法哲学需要研究与回答的一个重要问题。
西方法的应然与实然理论的历史考察在西方法律思想史上,应然法与实然法的划分,源于自然法理论,有着悠久的发展历史。
自然法一开始就是作为同制定法相对应而提出来的。
自然法理论后来不断发展变化,但法的应然与实然始终是其核心问题之一。
十九世纪,它遭受分析实证法学派的否定和责难,也主要是围绕法的应然与实然这个问题展开的。
因此,为了研究与回答法的应然与实然这一问题,有必要对此作一历史的简要考察。
自然法学说诞生于古希腊城邦国家的没落时期。
随着亚历山大皇帝建立起庞大的帝国,人们不再生活在以前自给自足的城邦国家之中,要求重新认识世界和自己,斯多葛派由此兴起。
这一学派和柏拉图、亚里士多德强调国家至上不同,其伦理、政治与法律思想的着重点开始转移到个人、人的本性和人的幸福。
这派学说认为,人人都是上帝的儿子,因而彼此之间都是兄弟,人有共同的人性,它同自然规律是基本一致的。
上帝有理性,因而人也具有理性,理性也就是自然法则。
这种自然法则“教给人们必须做什么和回避什么,……它是到处适用的公正和正确的标准,其各项原则是不可改变的,无论统治者还是居民都必须遵守,因而它就是上帝的法律”。
由此,这派学说提出,每个人都有两种法律必须遵守:自己城市的法律和世界城市的法律,即习惯法和自然法。
自然法具有更大的权威与效力,是条例与习俗的准则。
古罗马的西赛罗继承与发展了斯多葛主义。
在他看来,“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。
”〔1〕他认为,自然法先于国家和法律而存在,它同时出自两个来源:上帝的旨意和人类的本性——理性,因而也是永恒不变的。
依据自然法,一切人都是平等的,都享有某种程度的人类尊严。
法学方法论
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。
方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。
一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。
法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。
2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。
换言之，法律的意思是什么。
如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。
3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。
因此，法学还要研究法律的作用与功能。
图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。
法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。
因为，科学有定式，艺术无定法。
存在定法的是工艺，不是艺术。
第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。
主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。
第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。
当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。
法律与法学的生成，存在时间差。
先产生法律，后产生法学研究。
古希腊的哲学家最先关注法律。
由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。
人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。
后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。
因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。
法理学概论(标准版)
法理学概论引论一、法学1、概念：所谓法学就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
2、性质：（1）法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的；（2）法学具有务实性；（3）法学是反映人的经验理性所谓学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现；（4）法学是职业性知识体系，它所使用的语言是经过提炼的行业语言；（5）法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实；3、法学的研究对象法律制度问题；社会现实或社会生活关系问题；法律制度与社会现实之间如何应对的问题；二、法学思维1、概念：法学思维是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法；2、特点：法学思维是实践思维；法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；法学思维是问题思维；法学思维是论证的思维、说理的思维；法学思维是评价性思维；三、法理学1、概念：法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
2、法理学体系：从研究范围和功能两方面研究。
从范围上看，法理学包括法本体论（尤其法概念论）、法价值论、法认识论和法方法论等，从功能上看，包括经验功能、分析功能和规范功能；3、学习法理学的意义（1）人类精神的烟花离不开四边的哲学；（2）法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见解和境界；（3）法理学忠在训练人们的法律思维方式和能力；第一章法一、法的名称二、法概念的争议（一）应然法与实然法1、所谓应然法就是，“应该是怎样的法”，即根据其自身的特性而应达到的某种理想或理念状态的法，有是被称为“理念法”或“理想法”；2、所谓实然法，就是“实际上是怎样的法”即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”。
（二）自然法与实在法1、自然法：以对人的预设为出发点，进而认为人得基本权利是自然发的关键，因此侵犯人的基本权利的法将会丧失实际上的约束力，即“恶法非法”，代表人物：格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等；2、实证法：认为只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象，主张“恶法亦法”。
法理学复习资料
法理学复习资料法的概念一．名词解释1.法律：在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。
广义的“法律”指法律的整体。
例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。
狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。
但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。
2.法：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
3.法的创立方式：法是由国家创立的社会规范。
国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。
在不同的社会制度、政治制度和法律传统下，国家制定法的方式有所不同。
国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法”。
二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。
后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。
在这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。
二．单项选择1．法的最终决定因素是（C）。
A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统2．由国务院制定的规范性法律文件，称为（D）。
A．行政规章B．行政法C．法律D．行政法规3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（C）。
法理学试题
1．法的最终决定因素是（C）。
A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统2．由国务院制定的规范性法律文件，称为（D）。
A．行政规章B．行政法C．法律D．行政法规3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（C）。
A．规范B．刑罚C．公平D．正义4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（C）。
A．包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件B．不包括宪法在内的一切规范性法律文件C．全国人大及其常委会制定的法律D．全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律5．被认为是法律的由国家制定的规范性文件包括（C）。
A．国家行政机关的裁决B．审判机关的判决C．立法机关制定的法律D．公安机关的逮捕证6．法的调整的对象（A）。
A．行为关系B．思想社会关系C．利益关系D．各种社会资源7．法之所以具有特殊强制性和普遍约束力，在于法是（B）。
A．由社会物质生活条件决定的B．以国家强制力为后盾的C．上层建筑之一D．统治阶级意志的体现8．法律创制的主要方式是（B）。
A．民间社会逐渐形成B．国家制定和认可C．国家领导人颁布D．天才人物的创造9．下列不属于法的特征的是（C）。
A、法是由国家制定或认可的，具有国家意志性的B、法是由国家强制力保证实施的，具有强制性C、法是由原始社会的习惯演变而来的，具有历史性D、法是由严格程序规定的，具有程序性10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。
这些都表明了法具有（D）。
A．强制性B．统一性C．权威性D．规范性11．法体现的是统治阶级的（B）意志。
A．社会B．共同C．集体D．个别12．法与其他社会规范的根本区别在于（D）。
A．规范性B．物质制约性C．意志性D．国家强制性判断题√ ×2．任何法都既有阶级性又有社会性。
（√）√ ×3．法愈能反映客观规律，其科学性就愈强。
（√）√ ×4．法由经济基础所决定，只要经济基础没有根本变化，法也不会发生变化。
刑法的应然与实然
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作 者简 介 陈谦信
男 福 建 长 乐人 中 国人 民大 学 法 学 院刑 法 学 博 士 研 究 生 研究 方 向 刑 法 学
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刑法 学 分 别从 三 个 意 义 上 展 开 研究 可 经 验性 可 感 知性 可 证 实性 价 值 无 涉 的 客 观 必 然 具 体 性 异 质 多样 的 个 别 惟 ’ “ 明 实然刑 法学 追 求 实然 的犯 罪 现 实 遵循 实然 之 一 〔 〕 罪 假 定基 础 的研究路 径 以 揭 示 刑 法 的 外 在 形 式 为 使命 可 变性 和相对 性 是 其 主 要 标 志 三 刑 法 的应 然 与 实 然 的 辩证 关 系 哲学 意 义 上 的应 然 和 实 然 的 关 系 表 现 为价值 判断与事 实本 身 之 间 的 关 系 应 然刑法学 与实然 刑 法 学 的 关 系 犹 如 自然法 与实定 法 的 关 系 实 定 法 是 以 法 条 形 式 表 现 出 来 的 法 它 以 法规形式 出现 而 自然 法 是 高 于 实 定 法 作 为 法 定 法 的 义 理 而 存 在 的 西 原 春 夫 先 生 对 此 作 了 精 彩 的论 述 法 以 及 法 规范 应 同 已 采 取 制定 法 这 一 形 而 式 的法 规 有区别 如 违法 时的 法 是 只 是 规 定 对 实施 不是 因为 行 为者 还不如 处以 刑 罚 现 实 的 犯 罪 行 为不 是 违 反 内部 的 说是 符合它 现 实 的犯 罪 行 为 隐 藏 于 即 违反 必 须 ’ 以 及 严禁 双 之 类 的命 令 和 禁令 因 此 违 法 时 的 法 意 指 作 为 的 ”》 自然 法 思 想犹 如 一 把达摩 克利 斯 之剑 高高地悬 洲 置 于 实在 法 之 上 而 实在法 思 想则 宛若 一 条起伏 于 群 山 峻岭 卫 脱 绷 , 自然 的 万 里 长 城 镇守 着 法 律学 科 的 神圣 疆 界 法为我 们判断实定 法是 恶 法还 是 良法 提供 价 值 标 准 应 然刑 法 学 也 为我 们 制定 和 判 断 实 际 应 用 的 刑 法 提供 价 值 根 据 同时 应 然 刑 法 学 与 实然刑法 学 存在着对 立 的 一 面 因 为 无 论 怎样 都存 在 着 思 想 和 现 实 的 不 兼容 性 彼 此 之 间 没有 任 何类别 的 必 要 或 自然 过 渡 的 阶段 没 有交 替 没 有 取 舍 只 有 相 异 性 和 距离 在 压 力 下 维持它们 的状 态 就 是 这 种 现 象 使思 想确 保 了 其 因 此 引起 轰动 的独特性 完全 像 世 界 因此 引 川 只 叫 同时 起轰 动 的 独 特 性 一 样 〔 现 实 和 科 学 是 分离 的 基 本 上 有 两 个 世 界 一 个 是 现 实世界 一 个是 非 现 实 的价 值 世界 二 者毫 无 关 联 地 并 存 着 实质 化 与存 在论 应 该 加 以 区 别 虽 然它 们具 有 类 似 的 倾 向 台湾学者许 玉 秀 认 为 实 然 与应 然 辩证 地 存 在 她 把 二 者 归 结 为 存 在 论 与 规 范论 的根 本 争 执 规 范 也 就 是 当为 存 在 也 就是 现 实 所 谓 规 范 就是 人 的评价 体 系 人本 身存 在 两 个 体 系 一 个 是 物 理 的体 系 一 个 是 评价 的体 系 规 范论 有 一 个 预 定 的 评 价性 标 准 这 个评价性标 准是 依据 目的而 设 定 的 存在 论 认 为在 一 个有 实定 法 的社会 秩 序 中 可 以 找 到一 个 检视规范 实 质 合 法 性 的 自然 法法 秩 序 那是 先 于 法 律 的 社会 现 实 中 已 隐含 的秩 ’ 〕 序 她 认 为存 在 论 和 规 范论 二 者互 相 补充 同时 存 在 应然刑法学 和 实然刑 法学 只 是对各 种刑 法 理 论 学 说 的 一 种抽 象 当代 大 多 数 刑 法 学研 究都实 际 上 不 断 往 返 于 这 两 者 之 间 但 我 们 应 该 更多地 看到两 者统 一 的一 面 或者说我 们 应 该 看到 两 者 的辩证关 系 否 则 就 不 能 真正 地 认 识刑 法 的 应然 与 实然关 系 的本 质 正 如 客 体 和 主体 是 统一 的 令人 啼笑 皆非 的是 只 有 当 我 们 能 够 理解 这 种 彻 底 对 等 的 实 情 川 卜 我 们才 能看 到世界 的 本 质 〔 黑 格 尔 就 曾指 出 自然 法 或哲 学 上 的法 同 实 定 法 是 有 区 别 的 但 如 果 曲解 这 种 区 别 以 为 两 者 是 相 互 对 立 彼 此 矛 盾 的 那是 一 个 莫大 的误 解 其实 自然 法 跟 实定 法 的关 系 正 同 于《 学 阶梯 》 《 法 跟 学 叭 ’ 的 全 球 化 时 代 我 国 刑 法 的 应 然 与实 说汇 纂 》 关 系 然 的关 系将在 以 下 三 个层 次 中逐步 走 向统 一 皿‘ “ 一 在 刑 事立 法 中的 统 一 刑 法 的应然模式 为 我 们 指 明 了 应 该 朝 向的努 力 追 求 的 目标 刑 法 的实然则 通 过 将刑 法 的应 然模 式 加 以 实证 化 具 体化的途径 谋 求 达 到这 一 目标 在全球化时代 我们 要 建设 的是 法 治社会 而 在 法 治社 会里 虽 然 法 院所 关 心 的是 刑 法 的规 定 如何 而 非刑 法应 当如何 但 这 并 不 意味 着 刑 法 可 以 完 全 脱 离道 德观念 道 德 观念 是 在社 会 里生 活 的人 自觉应 当遵 守社 会 行为规 范 的信念 它 包 括着 行 为 规 范 行 为 者 的信 念 和 社会 的制裁 它 的 内容 是 人 和 人关 系的行 为 规 范 是 依 着 该社 会 的格 局 而 决 定 的 从社 会 观点 说 道 德 是社 会 对个 人 行 为 的制 裁力 使他们合 于 规 定 下 的形 式 行 事 用 以 维 持 该 ” 卜 以 及 公 正 平等 人 权 自由等 人 社 会的生 存 和 绵续 类价值 的评价 相反 法 治社会 所需 要 的刑法 恰恰 必 须 是 符
《法理学导论》名词解释
1.法学：就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
法学是一门实践学问。
2.法理学：是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
3.法学体系：也称“法学分科体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
4.应然法：“应该是怎么样的法”（Law as it ought to be），即根据其自身的特性而应达到某种理想状态的法。
5.实然法：“实际上是怎么样的法”（Law as it is），即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法。
6.法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并指引人们行为的性质7.法的制定：国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。
8.法的认可：国家通过一定方式承认其他社会规范具有法律效力的活动。
9.法的国家强制性：法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质10.法的普遍性：也称“法的普遍适用性”，指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
11.法的作用：是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
12.法律：法律有广义、狭义两种理解。
广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
13.法的概念：法是国家制定或认可的并由国家强制力作为其实施的最终保证力量的一种社会规范。
14.法的指引作用：法作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们的行为。
15.法的评价作用：法律对人们的行为是否合法或者违法及其程度，具有判断、衡量的作用。
16.法的预测作用：人们可以根据法律的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。
17.法的教育作用：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
18.法的强制作用：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
19.法律权利：指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。
第二十章 法的应然与实然
第二十章 法的应然与实然
第一节 法的应然与实然范畴的历史演变
一、自然法学说对法的应然的追问
自然法学说诞生于古希腊城邦国家解体过程之中。 中世纪神学自然法最系统的框架是由十三世纪的阿奎那构建的。 自然法学说的逻辑起点就在于把法分为自然法与实在法，并认为自然法是衡量实在法 的标准。 综上所述，我们不难发现，不同时代的自然法观念虽然对法的理解存在着区别，但它 们有一个共同点，就是认为不断变化的人定法应该以自然法为基础，如果人定法与自然法 相悖，就会失去效力而不再成其为法，即强调法的实然应该与应然相符，否则便不是法， 没有法律效力。自然法观念在十九世纪之前在西方法学界占据统治地位。
自奥斯丁分析法学出现以来直至二战之前，自然法学一直处于下风，甚至不再被认 为是法学研究的科学态度。但二战结束后，自然法学得以复兴。早期主要表现在战后的德 国。依法学界通说是：对纳粹统治的切肤之痛与对分析实证主义法学的反思，使人们普 遍认为分析实证主义法学有关法律与道德的分离、恶法亦法等命题是导致法官与法学家 拒绝探索法的道德性的理论原因，进而在实践上使德国法成为纳粹统治的工具。
二战结束以后，复兴自然法的重心转移到美国。
第二节 法的应然与实然的法学意义
一、道德பைடு நூலகம்法律
即便道德与法律之间存在着不可分割的关联是一个历史事实，但法律研究中是否需要 坚持把道德作为法律存在和发展的效力标准，一直存有争议。按照自然法的基本学说，法的 目的在于规范人类生活，统一行为模式，促进人类进步。所以，一项规则要成为法律，必须 符合道德。“全然否定人类尊严与人格的法律不能被视为法律。”1按照分析实证主义法学的 说法，法与道德没有内在联系，道德不是法律存在和发展的效力基础和标准。但是，在任何 社会，道德对法律秩序的形成都具有极为重要的意义，史上任何一个法律秩序都可以觅见 道德的印记，两者构成法的应然与实然的关系。
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法的应然与实然
在法治社会，法是所有人都应当遵守的准则。
在违法行为追究中，法律应当是“色盲”，它不分种族、不分阶级、不分贵贱、不分尊卑，一律平等保护。
法律的执行者应当是：富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈，维护法律的尊严。
法的应然是基于法律的自身性质应当达到的状态，应当是公平、正义、自由、安全、效率。
法的实然，就是法的现实状况。
法的应然和实然是矛盾的对立统一。
马克思曾言：“英明的立法者预防犯罪行为是为了避免被迫惩罚罪行。
但是他预防的办法不是限制权利的范围，而是给权利以肯定的活动范围，这样来消除每一个权利要求中的否定方面....... 无论如何，立法者要肩负起责无旁贷的义务。
”虽然现实生活丰富多彩，法律总是难以全面涵盖所有的现象，然已立之法必须是良法。
法的应然是法律人一直追求的理想状态，法的实然是普通民众现实生活中的感受和现实之法。
也是实现国家治国方略的转变，所以中央领导人就说：全面建成小康社会是我们的战略目标，全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党是三大战略举措。
从这个战略布局看，做好全面依法治国各项工作意义十分重大。
没有全面依法治国，我们就治不好国、理不好政，我们的战略布局就会落空。
要把全面依法治国放在‘四个全面’的战略布局中来把握，深刻认识全面依法治国同其他三个‘全面’的关系，努力做到‘四个全面’相辅相成、相互促进、相得益彰。
十八届四中全会以来，我国加快了从法的应然向法的
实然转变过程，立法者和执法者在这个转变过程中应当任重道远。
唯有心存对法的敬畏、关注民生疾苦，才能实现法的实然到应然的华丽转身！。