不正当有奖销售
浅谈不正当有奖销售活动的特征及行为分析
浅谈不正当有奖销售活动的特征及行为分析市场经济条件下，有奖销售已成为商家的重要促销手段。
为了强占产品市场份额，一些生产者与经营者在利益驱动下，千方百计地“促销”其商品，由此催生的不正当有奖销售在商业实践中已是屡见不鲜，且欺骗方式和手段更趋隐蔽，有的甚至以合法的表象掩盖欺骗和违法的本质，给执法人员违法事实的认定与查处带来一定困难。
笔者试着从有奖销售活动的特征及发展趋势，分析案件查处中碰到的难点，并从执法人员的角度就如何正确认定不正当有奖销售行为提出一些个人建议。
一、有奖销售活动的特征及发展趋势。
随着买方市场的逐渐形成，商业竞争日趋激烈，有奖销售的表现形式呈现多样化的特点，且开始出现新的发展态势。
（一）有奖销售表现形式呈多样化。
我国《反不正当竞争法》并未对有奖销售行为作出定义。
按照国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款的规定，有奖销售行为是指“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。
包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。
近几年，有奖销售活动已经从普通商品销售渗透到特殊行业和领域，设置的奖品内容让人应接不暇，销售方式层出不穷。
1、有奖销售活动渗透到各行各业。
目前，在房地产销售中、电信行业（移动、联通公司）交付话费中、SP短信服务供应商提供的彩信图铃下载、营利性网络经营公司举办的发短信中大奖活动、游戏软件开发商举办的网上用户注册、买游戏装备参与游戏赢积分中奖的活动、电视台和广播电台举办的“答题有奖”收视收听节目、报刊发行时推出的征订（或读报）抽奖活动、证券商推出的根据客户炒股和基金的收益率来确定中奖者的有奖销售。
2、奖品内容突破物质领域。
针对简单的“物质利诱”手段难以使消费者“盲目购买”的现状，商家开始从有奖销售的奖品中大做文章，从现金和实物的物质领域发展到提供就学机会、参与特定活动、行为、使用权利等精神领域。
试析对不正当有奖销售法律规制的完善——兼论对《反不正当竞争法》第十三条的立法完善
有 奖 销售 是 指 经 营 者销 售 商 品 或 者提 供 服 务 ， 附带 性 的 向 购 买 者 提 供 物 品 、 钱 或 者 其 他经 济 上 的 利 益 的行 为 。 只要 有 奖销 售 的 金 商 品 质量 可 靠 ， 格 合 理 ， 价 其合 法 性 无 可 非 议 ， 因为 这 种 销 售 奖 励 实
最 高 奖 被 抽 走 后 对 以后 的 购 买 者 丧 失 诱 惑 力 ， 意 在 销 售 开 始 乃 故 至 中间 阶 段 都 不 将 带 有 最 高 奖 或 其 他 中 奖 标 志 的商 品 投 放 市 场 等 。如 此 种 种 的 欺 骗 性 行 为 ， 能导 致 的 结果 是 ， 买 者 极 可 能 购 可 购 买 了 自己 不需 要 的商 品 ， 后 也 根 本 不 可 能 得 到 自 己期 待 的 奖 品 最 或 奖 金 。此 时 ， 律 自然 应 当担 负起 保 护 消 费 者 利 益 的 重 任 。 法 我 国《 不 正 当竞 争 法 》 １ 条 （ ） 止 “ 用 谎 称 有 奖 或 者 反 第 ３ 一 禁 采 故 意 让 内 定 人 员 中 奖 的 欺 骗 方 式 进 行 有 奖 销 售 ” 是 对 欺 骗 性 有 奖 ， 销 售 的 规 制 。但 现 实 生 活 中 进 行 欺 骗 性 有 奖 销 售 的 手 段 多 种 多 样， 而法 律 在 此 只列 了 两种 表现 形 式 ， 样 会 造 成 现 实 中 的 很 多 情 这 形 是 法 律 所 规 制 不 到 的 。 为 了 避 免 遗 漏 ， 其 他 一 切 形 式 的 欺 骗 对
品 时 ， 规 定 还 有 侵 犯 商 家 自主 定 价 权 之 嫌 疑 。所 以 ，反 不 正 当 该 《 竞争 法 》 １ 条 （ ） 予 删 除 。 第 ３ 二 应
嘉灵百货公司以有奖销售方式推销伪劣商品被查处案
嘉灵百货公司以有奖销售方式推销伪劣商品被查处案［案情简介］嘉灵百货公司是某市一家资格比较老的百货公司，在市场经济竞争中一直效益不太好。
为了扭转这种状况，使公司盈利，该公司想出了一个办法，即低价购进积压商品，然后再以有奖销售的方式高价卖出去。
嘉灵百货公司的经理孙某认为，消费者都有一种贪小便宜的心理，我们完全可以加以利用，就说只要购买本公司商品达10元的，就可以抽奖一次，只要我们把奖金额设高点，中奖面搞宽一些，就不怕消费者不来。
还说，我就不相信，用大奖的方法不能把那些滞销的东西卖出去。
于是，嘉灵百货公司就在城里到处张贴有关有奖销售的广告，广告中称奖品有彩电、冰箱、洗衣机、收录机、自行车以及其他小家电，只需要购买10元钱的商品就可以获得奖品。
同时，广告中还说明了有奖销售的时间、中奖概率、兑奖方式和时间等相关内容。
这么诱人的广告果然吸引了许多消费者前来购买商品。
嘉灵百货公司确定从销售利润中拿出 10％作为奖品，同时货物仍然按原价出售。
销售不久之后，就有消费者中奖。
其他消费者一看，这次是真的有奖销售，于是纷纷前往嘉灵百货公司踊跃购物。
可是，中奖的消费者回家一试才发现，所获得的奖品都不能正常使用，于是消费者纷纷要求退货或者换货。
然而嘉灵百货公司说，奖品是不能换的。
白送你这么大件的东西已经够可以的了，你还想换什么换，于是拒绝了所有消费者的换货要求。
但是这些获奖的顾客不答应，他们说我们中奖这是我们的幸运，并且我们也是交了不少个人所得税才得到这个奖品的，而并不是白拿的。
现在你们给我们的所谓的奖品，那些彩电、冰箱等等，都是坏的，根本就不能够使用，这是属于不正当的行为。
于是消费者纷纷向市工商行政管理局投诉，称嘉灵百货公司搞有奖销售来欺骗消费者。
市工商行政管理局接到投诉后，马上派人进行调查，经过调查核实，发现该公司从其他公司购进了本来应该销毁的伪劣家电和降价处理的次品百货冒充正品搞有奖销售。
依据《反不正当竞争法》第13条关于利用有奖销售的手段来推销质次价高商品的规定，构成了不正当竞争行为，损害了消费者的合法权益，同时对正常的市场竞争秩序造成了危害，应当承担相应的法律责任。
第十三条 经营者不得从事下列有奖销售
第十三条经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；三、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。
〔释义〕本条规定了依法应予禁止的三种有奖销售行为。
有奖销售是经营者以提供奖品或奖金的手段推销商品（或服务）的行为，主要有附赠品和抽奖两种形式。
作为经营者的一种促销手段，有奖销售可以促进商品的流通，提高市场占有率，并带来一定的经济利益。
这种促销手段对于市场竞争秩序有着双重的影响：符合商业道德且限定在一定范围内的有奖销售，可以起到活跃市场，促进竞争的积极作用；超过一定的范围或采取不正当手段进行有奖销售，则会造成对竞争秩序的破坏，损害消费者的利益。
因此，法律并不是一概否定有奖销售，而只是禁止以下三种形式的有奖销售行为：1．欺骗性的有奖销售行为。
这种行为产生于抽奖式有奖销售的情形之下，经营者以奖品或奖金为诱饵，引诱消费者，而所设之“奖”不能为任何消费者所得，构成经营者对消费者的欺骗。
主要有两种情况：一是谎称有奖实则无奖，如有的经营者在奖券号码上做手脚，带有中奖号码的奖券根本不存在或留置在经营者手中。
二是虽然有奖但故意让内定人员中奖，其内定人员可能是经营者本身，这与谎称有奖无异；也可能是其亲友或其他特定的消费者，这种舞弊行为的结果，虽然获奖者可能也是消费者，但由于属事先内定，对于众多的消费者来说同样是不可能获奖的。
欺骗性的有奖销售危害在于：一方面损害了消费者的利益，因为既然是有奖销售，某些不特定的消费者应有获得奖品或奖金的权利，经营者也有在给付商品（或服务）的同时支付奖品或奖金的义务。
而在这里，由于经营者的欺骗行为，逃避了应承担的部分义务，造成对消费者权利的侵害。
另一方面破坏了竞争秩序，使其他以正当方式从事有奖销售的经营者与之相比处于不利的地位，实为不公平的竞争。
2．利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为。
其突出的特点是商品质价不符，实质为变相涨价、欺骗消费者。
不正当有奖销售名词解释
不正当有奖销售名词解释一、不正当有奖销售的概念不正当有奖销售是指企业在市场活动中，通过设置奖品、折扣等激励措施，诱导消费者购买商品或服务，从而达到促销目的的行为。
这种行为在一定程度上可以激发消费者的购买欲望，但若违反相关法律法规，损害消费者权益，就构成了不正当有奖销售。
二、不正当有奖销售的表现形式1.未经审批擅自举办有奖销售活动。
企业在举办有奖销售活动前，应向相关部门申请备案，未经批准的擅自举办属于不正当行为。
2.奖品种类、数量、价值不符合规定。
企业举办有奖销售活动时，奖品种类、数量、价值应符合国家有关规定。
若奖品种类过多、价值过高，可能导致消费者过度追求奖品，忽视商品或服务的实际需求。
3.抽奖概率不透明。
企业在举办抽奖活动时，应明确抽奖概率，让消费者了解中奖的可能性。
若抽奖概率不透明，消费者难以判断参与活动的价值，可能引发不公平竞争。
4.利用有奖销售进行虚假宣传。
企业不得利用有奖销售手段进行虚假宣传，误导消费者，使消费者对商品或服务产生误解。
5.限制消费者参与权。
企业在举办有奖销售活动时，不得设置不公平、不合理的参与条件，限制消费者的参与权。
6.侵犯消费者隐私。
企业在举办有奖销售活动过程中，不得非法收集、使用消费者个人信息，侵犯消费者隐私权益。
三、不正当有奖销售的危害1.损害消费者权益。
不正当有奖销售行为可能导致消费者在追求奖品的过程中，盲目消费，购买不需要的商品或服务。
2.扰乱市场秩序。
不正当有奖销售行为可能引发市场恶性竞争，导致企业之间互相攀比，降低商品质量和服务水平。
3.影响企业形象。
不正当有奖销售行为使企业在消费者心中形象受损，降低品牌信誉。
四、如何避免不正当有奖销售1.严格遵守国家法律法规。
企业在举办有奖销售活动时，应认真学习国家有关政策法规，确保活动合法合规。
2.加强内部管理。
企业应建立健全内部管理制度，对有奖销售活动进行严格把关，确保活动公平、公正、透明。
3.提高商品或服务质量。
经济法作业-不正当有奖销售
对附赠式有奖销售的立法设想
• 一是否定说，认为不需要再立法加以规制，因为 附赠式有奖销售大多表现为小商品的附赠，如果 所赠奖品没有质量问题，价值又不超过5000元， 用《反不正竞争法》规范就可以了 。 • 另一说法是肯定说，主张应当立法规制。认为有 奖销售的存在既然以一定的市场发展阶段为前提， 那么，在特定的允许状态下，通过一定的法律规 制，会保障和发扬其优点，抑制缺点和不足，立 法所要达到的目的，一是制止不正当竞争行为， 保护其他经营者的利益，二是防止损害消费者的 利益。
• 商业赠品损害大体可分为两种情况。 • 第一，赠品自身质量问题和赠品自身损坏造成财产损失的， 适用违约责任。由于商业赠与实质上是经营者与消费者订 立的买卖合同的一部分，（注：违约责任中的商业赠品， 仅指如前所述的符合一定价格标准，因而实质上属于买卖 关系的那部分。）则如果经营者所赠赠品本身有瑕疵，经 营者便构成买卖合同的不适当履行，在这种情况下，经营 者应就赠品瑕疵承担买卖合同中的违约法律责任。 应当指出的是，在经营者与消费者的交易过程中，商品与 赠品既相互联系，又相互独立，所以，关于附赠品发生的 纠纷不应妨害关于主商品业已成立的买卖合同关系。 • 第二，赠品因缺陷造成人身伤害，造成缺陷赠品以外的其 他财产损害的，属于侵权责任。
• 商业赠与与一般的民事赠与不同，商业赠与一般 都是基于产品销售为目的而产生，它具有双务性、 有偿性的特点。商业赠与中，买方必须先购买卖 方商品，付出对价后，才能享有取得赠品的权利。 一般的民事赠与，大都是基于亲情、友情或献爱 心活动等产生，它具有单务性、无偿性的特点。 赠与人都是免费赠与受赠人物品，负有单方交付 赠与物品义务，而不必要求受赠人履行任何有偿 义务。因此，赠与人对赠与标的物一般不负瑕疵 担保责任
论不当有奖销售行为的法律规制
论不当有奖销售行为的法律规制销售是商业领域中相当重要的一环，也是商家获取利润和推广商品的关键手段。
然而，在市场经济的环境下，一些商家不择手段地进行销售推广活动，不仅严重损害了消费者的权益，也破坏了市场经济的正常秩序。
因此，为了规范销售行为，保护消费者合法权益，制定不当有奖销售行为的法律规制势在必行。
一、不当有奖销售行为的定义不当有奖销售行为，简单地说，就是商家以不合理的方式进行商品促销，以获取更高的销售利润，从而给消费者带来经济损失和时间浪费。
具体的表现形式包括：1.虚假宣传，误导消费者商家在商品的推销过程中，散布虚假信息和夸大其词的宣传，以引诱消费者购买商品。
例如，夸大产品功效，虚假宣传副作用小等。
这种行为不仅误导了消费者的购买决策，同时也损害了消费者的利益。
2.恶意炒作，制造虚假需求商家利用利差，肆意炒作商品，制造虚假需求，以获取更高的销售利润和推广效果。
例如，上线新品不断推出，或者在商品售罄后再次进行炒作，吸引消费者重复购买。
这种行为不仅影响了市场公正竞争的秩序，还容易引发恶性竞争。
3.强制消费，增加消费负担商家通过强制消费等不道德手段，迫使消费者购买不需要的商品或者服务，增加消费者的消费负担。
例如，向消费者免费赠送样品或者流行小礼品，但是要求消费者必须在一定期限内购买商品。
这种行为不仅涉嫌侵犯消费者的自由选择权，而且容易引发纠纷。
二、不当有奖销售行为的法律规制为了保障消费者权益，打击不当有奖销售行为，我国已经出台了一系列法律规制：1.《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，商家不得以任何形式做虚假或者引人误解的宣传，欺骗、误导消费者。
2.《中华人民共和国广告法》规定，广告必须真实、准确、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得含有性骚扰、煽动暴力等不健康的内容。
3.《中华人民共和国价格法》规定，商家必须公开商品价格，不得利用价格歧视等手段，违反公平竞争的原则。
4.《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止商家使用虚假宣传、恶意炒作、强制消费等不道德手段，来增加销售额。
不当有奖销售与商业诽谤的法律规制
3. 故意将设有中奖标志的商品 、奖券不投放市场或者不与商 品、奖券同时投放市场；故意 将带有不同奖金金额或者奖品 标志的商品、奖券按不同时间 投放市场
4. 其他欺骗性有奖销售行 为，由省级以上工商行政 管理机关认定。省级工商 行政管理机关作出的认定 ，应当报国家工商行政管 理局备案
( 二 ) 利用有奖销售的手段 推 劣质销质价质不 符次 价 高 的 商 品
一、有奖销售的类型
附赠式
抽奖式
93 《规定》：有奖销售划分为奖励
所有购买者的附赠式有奖销售和奖励 部分购买者的抽奖式有奖销售
重百周年庆
100 200 300 400
消
消
消
消
费
费
费
费
送
送
送
送
一
一
一
一
个
支
个
双
钱
钢
枕
拖
包
笔
头
鞋
凡一次性购买本公司产品满 8 干元 的顾客，可抽奖获得价值 30 万元的
欣 一张 , 最高奖 2666 元 欣 手 2. 获得欣欣手套厂抽 套 奖卡一张 , 最高奖 266 促 6元 销
购买儿童
新 套餐 (16
食 味
元 ) 一份送 价值 160 元
书包一个
法国规定，如果纯销售价低于或 等于 500 法郎，赠品的数额不得 超过 7 ％；如果纯销售价高于 500 法郎，赠品的数额不得超过 30 法 郎加 1 ％，赠品的最高额不得超 过 350 法郎。
1 ．非确定的地域性 2 ．非法定的时间性 3 ．非恒定的专有性
已经或者可能造成商业信誉的损 害
损害确定前提 1 ．该地区开展营运 、经济联系 2 ．一定数量消费者意识
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不正当有奖销售的行为要点
(1)不正当有奖销售的主体是经营者。
(2)经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为。
(3)经营者实施不正当有奖销售，目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。
根据反不正当竞争法第26条的规定，经营者违反该法第13条的规定进行有奖销售的，监督检查部门应责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。
有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的，可根据反不正当竞争法第20条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。
不正当有奖销售行为的分类
其方式大致可分为两种。
一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售，一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
反不正当竞争法第13条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为。
《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，对第13条加以细化，禁止以下列方式进行有奖销售：
(1)谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；
(2)采取不正当手段故意让内定人员中奖；
(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；
(4)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额)；
(5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品；
(6)其他欺骗性有奖销售行为。
2、不正当有奖销售的本质
从上文有奖销售的含义中我们可以看出:在经营者进行有奖销售的过程中，有奖仅仅是手段，销售才是目的，有奖销售的本质在于”销售”，而不是”有奖”。
有奖是经营者销售商品或者提供服务的一种促销手段，一些经营者打着”有奖”的幌子欺骗消费者或者变换花样搞巨奖销售行为都是与有奖销售的本质背道而驰的，都应受到《反不正当竞争法》的禁止。
前者欺骗消费者行为的本质是消费者或者根本上得不到任何奖项或者得到的是质次价高的商品，欺骗了消费者；后者巨奖性有奖销售行为对于消费者有着不正当的诱导，也易于助长消费者的投机心理，有违诚实信用原则，也有一些经营者钻法律的空子，不断变换有奖销售的花样，规避法律5000元最高限额的规定，使一些违法的东西表面上合法化，笔者认为不管有奖销售的花样如何变换，万变不离其宗，只要违反有奖销售的本质，都要严惩不贷。
关于某某公司不正当有奖销售活动的分析
来源：作者：日期：09-11-30
一、基本案情：
2008年1月25日，竹山县工商局公平交易分局执法人员接消费者投诉：XX公司在开展赠送礼品促销活动中，赠送的礼品小手电筒系三无产品。
经报请县局同意后即对此案进行了立案调查。
经调查发现：中国XX有限公司竹山分公司在2008年1月开展新老用户预存话费送礼品促销活动;礼品有：小手电筒、茶具、碗具等。
具体活动如下：1、2008年元月13日，老用户预存话费240元赠送高档茶具一套，共70套，已送出70套，无结余;2、2008年元月20日开始老用户预存60元话费赠送小手电筒一个，礼品送完为止;小手电筒150个，已送出150个，无结余。
3、2008年元月28日开始新入网用户预存100元话费赠送碗具一套;碗具共120 套，已送出80套，结余40套。
根据消费者的投诉、中国联通有限公司竹山分公司
赠送给消费者的小手电筒无产品质量检验合格证、无中文标明的产品名称、生产厂名、厂址及中文说明。
不符合《中华人民共和国产品质量法》第27条第一项第二项第三项之规定：无产品合格证明、无中文标识的厂名、厂址及说明属“三无”产品即为假冒伪劣产品;无产品合格证明、无中文标识的厂名、厂址及说明属“三无”产品即为假冒伪劣产品;同时当事人的行为违反了《零售商促销行为管理办法》第12条之规定，零售商开展促销活动、不得降低促销商品(包括有奖销售的奖品，赠品)的质量和售后服务水平、不得将质量不合格的物品作为奖品，赠品。
依据《零售商促销行为管理办法》第二十二条之规定依法于2008年3月31日向当事人下达了行政处罚告知书。
二、当事人申辩理由及案件最终结论
2008年4月1日当事人向本局呈递了申辩书;其申辩理由：1、XX公司存话费送赠品活动，其话费不受任何损失;2、XX公司不是零售商;3、话费不是商品XX公司不属于零售商;不应受处罚。
我们认为服务行业的服务是特殊商品，其目的和手段都是为提高营业收入从中赢利，符合《零售商促销行为管理办法》调整范畴。
依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一、二、三款之规定;无产品合格证明、无中文标识的厂名、厂址及说明属“三无”产品即为假冒伪劣产品;依据《零售商促销行为管理办法》第二十条之规定;零售商开展活动…不得降低促销商品(包括有奖销售、赠品)的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。
当事人无法定的从轻或减轻处罚的情节，因此，我局认为对当事人处罚适当。
一、本案的焦点及体会：
焦点：1、赠品无中文表示是不是属于“三无”产品?预存话费“赠送礼品”行为是否属于《零售商促销行为管理办法》调整范围是本案焦点也是本案的关键。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第三章第十六条规定经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。
从赠品中我们不难看出当事人利用赠品方式达到增加花费收入的目地;表面上看不是商品经营，但从实际上看该公司也是为了达到赢利目地开展的此向活动，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一、二、三款之规定;无产品合格证明、无中文标识的厂名、厂址及说明属“三无”产品即为假冒伪劣产品以及《零售商促销行为管理办法》第二十条之规定：零售商开展活动…不得降低促销商品(包括有奖销售、赠品)的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。
综上所述：我局认为该案认定事实清楚、定性准确、运用法律法规正确，程序合法，处罚适当，是一个较为成功的案例。