王利明《民法》(第7版)笔记和课后习题含考研真题详解(侵权责任方式)【圣才出品】
1 / 14 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 www.100xuexi.com 第四十四章 侵权责任方式 44.1 复习笔记 【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一：侵权责任方式概述（见表44-1） ★★★ 表44-1 侵权责任方式概述 概述：概念、我国侵权民事责任方式的体系 概述 人身损害赔偿 损害赔偿 财产损失赔偿 精神损害赔偿 损益相抵 影响赔偿数额的若干规则 过失相抵 停止侵害 停止侵害、排除妨碍、消除危险 排除妨害 消除危险 返还财产 返还财产、恢复原状 恢复原状 概念 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 适用范围 适用规则 侵权责任方式 要点 具体内容 概念 又称为侵权责任方式，是指侵权人一方应对侵权损害依法承担的不利法律后果的形式及类别 体系 包括：①赔偿损失；②停止侵害；③消除危险；④排除妨碍；⑤返还财产；⑥恢复原状；⑦消除影响、恢复名誉；⑧赔礼道歉 2 / 14 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 www.100xuexi.com 考点二：损害赔偿 ★★★★ 1．损害赔偿概述（见表44-2） 表44-2 损害赔偿概述 要点 具体内容 概念 又称赔偿损失，是指侵权人一方对被侵权人的损害通过支付一定数额金钱予以救济的责任方式 适用范围 ①直接及间接财产损失的赔偿。 ②对人身损害案件中各种相关财产损失的赔偿。 ③对死亡与残疾损害后果的赔偿。 ④法律、行政法规及司法解释规定的各种精神损害赔偿。 ⑤对被侵权人（包括死者）近亲属生活费的赔偿。对人身损害、精神损害的赔偿，不区分直接、间接损失 适用原则 ①对直接财产损失，采用完全赔偿原则。 ②对间接财产损失，采用合理赔偿原则。限制：a．以合理为限；b．以法律法规的规定为限。 ③对人身损害、精神损害进行金钱赔偿应以法律法规的规定为限。对于人身损害赔偿尤其是死亡与伤残赔偿，采用法定主义的赔偿原则；对于精神损害赔偿，采用法定项目与法官酌定数额相结合的原则 3 / 14 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 www.100xuexi.com 2．人身损害赔偿、财产损失赔偿、精神损害赔偿（见表44-3） 表44-3 人身损害赔偿、财产损失赔偿、精神损害赔偿 考点三：停止侵害、排除妨碍、消除危险（见表44-4） ★★★★ 表44-4 停止侵害、排除妨碍、消除危险 要点 具体内容 人身损害赔偿 概念 指法律对于生命、身体和健康权受到侵害的被侵权人或其近亲属以损害赔偿的民事责任方式救济 分类 ①相关财产损失的赔偿。包括：a．医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用；b．因误工减少的收入。 ②残疾用具费与残疾赔偿金。 ③丧葬费与死亡赔偿金 财产损失赔偿 概念 指对被侵权人的财产损失以支付金钱的方式救济 计算标准 财产 损害 ①市场价格。 ②无市场价格的，应以其他标准计算 人身权益损害 ①被侵权人的实际损失。 ②侵权人的获利情况。 ③在前两个标准均不能计算出赔偿数额时，由法官根据案件的具体情况确定赔偿数额 精神损害赔偿 概念 指对被侵权人的精神损害以金钱赔偿方式救济的一种侵权民事责任方式 功能 包括：①补偿或救济功能；②惩罚性功能 适用条件 ①仅限于被侵权人人身权益遭受侵害的案件。 ②精神损害后果达到“严重”程度 影响赔偿数额的 若干规则 损益相抵 指被侵权人在遭受损失的同时也得到利益的，应将该利益从应得的赔偿金额中扣除 过失相抵 又称为“与有过失”或“比较过失”，是指被侵权人对损害发生有过错的，应当依其过错的大小减轻直至免除侵权人或对损害负有赔偿义务的人的责任 4 / 14 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 www.100xuexi.com 考点四：返还财产、恢复原状（见表44-5） ★★★★ 表44-5 返还财产、恢复原状 考点五：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（见表44-6） ★★★ 表44-6 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 要点 具体内容 停止 侵害 概念 指法院依被侵权人请求，判令侵权人停止正在实施的加害行为的一种民事责任方式 适用 各种正在进行的加害行为 排除 妨碍 概念 指法院依被侵权人请求，判令侵权人以一定的积极行为除去妨害，使被侵权人得以正常行使合法权益的民事责任方式 适用 ①侵害所有权、他物权以及知识产权的情况。 ②可在诉前、诉中或最后的裁判文书中适用 消除 危险 概念 指法院依人身、财产受到现实威胁的当事人之请求，判令造成此等威胁或对该威胁负有排除义务的人消除危险状况，保障请求权人人身、财产安全的民事责任方式 适用 ①排污环境，危旧建筑物、土地工作物、道路等构成威胁的情况，以及高度危险作业对他人人身、财产安全构成严重威胁的情况等。 ②不以侵权人一方有过错为要件 要点 具体内容 返还财产 概念 指依被侵权人的请求，法院判令非法侵占他人财产的侵权人将侵占的财产返还给权利人的一种民事责任方式 适用 前提：被侵占的财产尚存并具有返还的价值，且适用于侵占他人财产的侵权责任，而不适用于合法占有 恢复原状 概念 指依被侵权人的请求，法院判令毁损他人财产的侵权人或其他侵权人一方通过修理等手段使受到损坏的他人财产恢复到受损状况前的一种民事责任方式 适用 包括：①有事实上之可能；②有价值上之必要 5 / 14 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 www.100xuexi.com 44.2 课后习题详解 1．简述损害赔偿侵权责任方式的适用。 答：（1）损害赔偿侵权责任方式的概念 损害赔偿也称为赔偿损失，是指侵权人一方通过支付一定数额金钱对被侵权人的损害予以救济的责任方式。 （2）损害赔偿侵权责任方式的适用范围 ①直接和间接财产损失之赔偿。 ②对人身损害案件中各种相关财产损失的赔偿。 ③对死亡与残疾损害后果的赔偿。 ④法律、行政法规、司法解释规定的各种精神损害赔偿。 ⑤对被侵权人（包括死者）近亲属生活费的赔偿。对人身损害、精神损害的赔偿，不区分直接损失与间接损失。 要点 具体内容 概念 消除影响、 恢复名誉 指法院依被侵权人请求，责令侵权人在一定范围内采取适当方式消除对被侵权人名誉的不利影响以恢复其名誉的一种侵权民事责任方式 赔礼道歉 指侵权人以口头或书面方式向被侵权人进行道歉取得其谅解的一种民事责任方式 适用 范围 人格权受到侵害的情况，尤其适用于侵害自然人名誉权、姓名权、肖像权、人身自由的情况，一般不适用于侵害隐私权的情况 适用 规则 ①内容须事先经法院审查，可采取书面或口头形式。 ②赔礼道歉不以公开形式为要件。 ③败诉的一方当事人拒绝履行的，法院可采用公告、快报等方式将判决书的主要内容及有关情况公布于众，以达到实际效果 6 / 14 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 www.100xuexi.com （3）损害赔偿侵权责任方式的原则 ①对被侵权人遭受的直接财产损失，采用完全赔偿原则。侵权人或者对损害负有赔偿义务的人负有完全赔偿责任。 ②对被侵权人遭受的间接财产损失，采用合理赔偿原则。有两个限制：a．对间接财产损失的赔偿应以合理为限，即间接损失必须是合理的，而不是无限扩大的间接损失；b．对间接财产损失的赔偿以法律法规有规定者为限，如果法律法规没有作出规定，被侵权人不能请求间接损失的赔偿。 ③对人身损害、精神损害进行金钱赔偿也应当以法律法规有规定者为限。其中，对于人身损害赔偿尤其是死亡赔偿与伤残赔偿，采用法定主义的赔偿原则；对于精神损害赔偿，采用法定项目与法官酌定数额（自由裁量）相结合的原则。 2．简述过失相抵规则及其具体适用。 答：（1）过失相抵规则的概念 过失相抵也称为“与有过失”或“比较过失”，是指被侵权人对损害发生有过错的，应当依据其过错的大小减轻直至免除侵权人或对损害负有赔偿义务的人的责任。在侵权责任法中规定过失相抵的规则，实际上是贯彻过错责任原则：侵权人对自己有过错的行为导致的损害承担责任；被侵权人也对自己的过错导致的损害或者损害之扩大承担相应后果。 （2）过失相抵规则的意义 被侵权人的过错程度对减轻侵权人一方的赔偿责任具有重要意义。一般说来，被侵权人的过错越大，侵权人一方的赔偿责任减轻越多；反之，被侵权人的过错越小，侵权人一方的赔偿责任减轻越少。对于被侵权人过错是否可以免除侵权人一方的赔偿责任的问题，我们认为，在有法律特别规定时依据特别规定处理；无特别法律规定时，被侵权人有故意或重大过
张玉敏《民法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(债的概述)【圣才出品】
1 / 21 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第十六章 债的概述 16.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、债的概念和特征 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 1．债的含义 现代民法上的债，是指特定人（债权人）对于特定人（债务人）请求一定的给付（作为 债的含义 债的概念和特征 债的本质 债的特征 债的主体 债的法律关系 债权的内容、性质与请求权、物权的 债务的概念、特征、义务群和责任 债的发生原因概述 债的发生原因 合同 几种主要的债因 无因管理 不当得利 侵权行为 单一之债和多数人之债 可分之债 不可分之债 连带之债 债的分类 不真正连带债务 共同之债 特定物之债和种类物之债 可选择之债和不可选择之债 债的概述 2 / 21 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 或不作为）为内容的法律关系。其中有权请求给付的一方当事人，享有债权，称为债权人；负有给付义务的一方当事人，负担债务，称为债务人。 2．债的本质 （1）债是民法调整商品交换关系和解决财产损益变动的法权形式 民法规定的债有合同之债与非合同之债两类。 ①民法规定合同之债目的在于通过赋予依法成立的商品交易合同法律效力，从而将作为经济关系的商品交换关系上升为具有债权、债务内容的法律关系，以运用国家公权力保障交换双方交易目的的实现，由此维护商品交易秩序和安全，实现交易自由与交易公平，促进资金、物质、技术、劳务的健康、快速流转，发展商品经济。 ②民法规定非合同之债主要有侵权行为之债、不当得利之债与无因管理之债。目的在于保护民事主体的人身、财产不受损害，平衡当事人失衡的利益，维持良好的社会秩序和道德风尚，匡扶社会正义。 （2）债是债权人实现其预期经济利益的法律手段 具体的债，即实在意义上的债，无论是合同之债或非合同之债，一经成立，即意味着法律确认了特定债权人的特定利益，并为该债权人特定利益的实现提供了一系列法律手段。 3．债的特征 （1）债是特定当事人间的民事法律关系； （2）债是以债权债务为内容的财产法律关系； （3）债是以给付为标的动态财产法律关系。 3 / 21 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 二、债的法律关系 无论广义的债或狭义的债，都是一种具有主体、内容、客体三个基本要素的民事法律关系。 1．债的主体 （1）债在主体方面应具备的条件 ①债的主体须是现实存在的； ②债的主体须是特定的人，这是由债的本质决定的。 （2）债的主体的结合形态 债的主体是以债权、债务为纽带而结合在一起的。因此在债的关系中，债权、债务在主体间的不同分派，构成债的主体的不同结合形态。 ①一方主体只享有债权，另一方主体只负担债务或者双方主体共享债权、共负债务。这类债多为法定之债。 ②在另一些债的关系中，双方互为债权人与债务人，互享债权与互负债务。合同之债多为这类债。 ③一人单独享有债权、单独负担债务或者多人共同享有债权、共同负担债务。 ④在一些债的关系中，双方均为一人，他们独自享有债权、承担债务。 ⑤在另一些债的关系中，一方主体为二人以上或者双方主体均为二人以上。这种债称为多数人之债。 2．债权 （1）债权的内容 债权是债的内容的主动方面，在本质上表现为债权人在法律保护下实现其预期经济利益 4 / 21 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 的可能性。 债权既有区别于其他民事权利的内容，也有区别于其他民事权利的特征。 ①债权的权益 债权的权益是债权人在法律保护下实现其预期经济利益的可能性。 ②债权的权能 债权的权能，是民法赋予债权人的用以实现其预期经济利益的法律手段。 由债的效力所决定，债权也就相应地具有以下三组权能： a．给付请求权与给付受领权。 给付请求权，是指债权人根据法律的规定或与债务人的约定，请求债务人按照债的标的实施特定给付行为的权能。 给付受领权，是债权人接受债务人所为给付，并保持因债务人的给付而取得的利益的权利。 b．债权人的代位权与撤销权。 债权人的代位权，是指于债务人怠于行使其财产权利的行为害及债权人的债权时，债权人可以自己的名义行使债务人权利的权利。 债权人的撤销权，是指债权人于债务人与第三人实施的法律行为害及债权人的债权时，债权人可请求法院予以撤销的权利。 c．债权救济权。 债权救济权，是指于债务人不履行债务而损害债权人的利益时，债权人可依法行使各种救济措施的权利。 债权的上述机能并不居于同等地位，其中请求权能是核心，受领权能是其逻辑上的最终点，其他权能则是为实现债权人的请求权能服务的，而且并不必定发生。 5 / 21 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 （2）债权的性质 ①债权为相对权 债的相对性一般包括以下三个方面的内涵： a．主体的相对性，即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的关系当事人才能享有债权或负担债务，因而只有债的关系当事人一方能够向另一方提出给付请求或提起诉讼。 b．内容的相对性，或者说债的效力的相对性。债为特定当事人间的民事权利、义务关系，因此在一般情况下，债仅对债权人、债务人发生效力。由此债权无优先性、排他性和追及效力。 c．责任的相对性，即债务不履行的责任只能由债务人向债权人承担，债权人只能请求债务人承担债务不履行的民事责任。 债的相对性原则随着社会经济的发展而不断被突破，从而形成诸多例外，主要有两种类型的例外： a．整个债的关系或个别债权被法律赋予对抗任何第三人的效果，此为债权的物权化。 b．整个债的关系或个别债权也可能在个别关系中具有对抗第三人的效果。 ②债权为请求权 债权为请求权，是指债权以请求权为其核心权能。债权为请求权，即意味着债权人既不能支配债务人应为给付的财产，也不能支配债务人的人身或给付行为，只能请求债务人履行债务。 ③债权具有相容性与平等性 a．债权的相容性，是指债权不具有排他效力，在债务人某一特定财产上成立的债权，并不能排除债务人再以这一特定财产为他人设立债权。 b．债权的平等性，是指债权不具有优先效力，对同一债务人的数个债权，不论其成立 6 / 21 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 的先后，均以同等地位并存，只要已到清偿期，对债务人的一般责任财产（即除开担保物以外的财产）即有平等的受偿权，债务人应以其全部财产对每一个债务的履行负其责任。 ④债权的设立具有任意性 物权与知识产权均实行法定原则，法律不允许当事人自由创设法律没有规定的物权或知识产权，而债权则不实行法定原则。 ⑤债权具有期限性 债权是反映财产流转关系的动态财产权，由于财产流转客观上要求双方在一定期限内交接财产，因此债具有一定的履行期限。 ⑥债权具有可让与性 债权作为可能获得财产价值的财产权，具有独立的可让与性、处分性。 （3）债权与请求权 对于债权与请求权的关系，在学说上认识并不一致。 ①权利意思说认为，请求权为债权的本质，因而请求权和债权之间不存在实质上的区别。 ②权利利益说认为，债权是可能获得生活利益的能力，请求权只是实现这一目的的一种手段、一种作用。而且请求权除因债权而发生（债权之请求权）以外，还因物权（物权之请求权）、亲属权（身份之请求权）等而发生。 我们认为请求权与债权不能等同，请求权不过是债权的表现方式之一，或者说债权请求权是实现债权的法律手段，而非与债权同其内容。请求权与债权的具体区别表现在： a．债权成立后，履行期到来之前，债权已经存在，但债权人还不能行使其请求权；履行期到来时，债权人才能行使请求权。 b．债权的权能除债权请求权外，还有给付受领权、债权人的撤销权、代位权等权能。 c．诉讼时效期满后，请求权消灭了，债权并未消灭，债务人仍为给付的，不得以不知
民法考研题库-章节题库-第一编 民法总论【圣才出品】
1 / 249 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第一编 民法总论 第一章 民法概述 一、概念题 1．民法（浙江工商大学2014年研；中南财大2005年研） 答：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的社会关系广泛，涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织，社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。民法既是行为规范，又是裁判规范。在社会生活中，民法是人们的行为规则；如果不遵守这种规则而发生诉讼时，民法是法院裁判民事案件的准绳。 2．民法学与民法典（中南财大2005年研） 相关试题：民法的渊源（北科2014年研） 答：民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，它由国家立法机关制定和颁布，通常冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容，属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法，专门针对某个方面制定的民事单行法，为特别法。 民法学是以民法为研究对象的科学，是法学中的一门分支学科。而且这里的民法既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范，也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范，以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典，民法典是民法学的表现形式。 2 / 249 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 3．财产流转关系（北邮2009年研） 答：财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系，其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等，这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者不同形式。财产流转关系还包括一些无偿的关系，如财产的赠与关系、物品的借用关系等。 4．人身关系 相关试题：民法上的财产关系与人身关系（华南理工2014年研） 答：人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。人身关系不是仅由民法调整，但主要由民法调整，根据宪法确认和保护各种人身权利是民法的基本任务。行政法和刑法也保护人身权，其保护方法与民法不同。人身权受到非法侵害时，民法采用恢复名誉、赔偿损失等民事责任方式予以保护；行政法和刑法对人身权的保护，采用行政制裁和刑罚的方法。 二、简答题 1．简述民法的调整对象。（中国青年政治学院2010年研） 相关试题：民法调整的人身关系及其特点。（中南财大2006年研） 答：（1）民法的调整对象 民法的调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的人身关系与财产关系。 3 / 249 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 （2）民法调整的人身关系 ①人身关系的概念 人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。 a．人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。 b．身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。 ②人身关系的特征 a．主体地位平等。民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。 b．与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。 c．不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。 （3）民法调整的财产关系 ①财产的概念 a．广义的财产是指财产权利和财产义务的总和。 b．狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。 ②财产关系的概念 财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系的主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系。 4 / 249 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 ③民法调整以平等自愿为基础的财产关系 民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。 ④民法调整财产归属关系和财产流转关系 根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。 a．财产归属关系是指财产所有和支配的关系。因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系。 b．财产流转关系的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖、货币借贷关系等。财产流转关系一般为有偿行为，也有少数无偿行为，如借用关系、赠与关系等。 2．谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。（清华大学2005年研） 相关试题：试阐述法的效力范围。结合当前实际谈一谈你对法的溯及力的理解。（论述题，中山大学2014年研） 答：民法的效力，又称民法的适用范围，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。民事法律在时间上的适用范围，即民法在时间上的效力。民法在时间上的效力，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事关系有无溯及力。 （1）民法生效的时间 民事法律规范生效的时间一般根据其性质和实际需要而定。主要有以下两种类型：①自民事法律规范公布之日起开始生效。有些民事法律规范的施行不需要准备工作，自公布之日起生效。②民事法律规范公布后经过一段时间后生效。有些民事法律规范涉及面广，情况比 5 / 249 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 较复杂，需要经过一定准备时间才便于实施的，明文规定法律颁布后的某个时间生效。 （2）民法失效的时间 民法失效的时间，是指民事法律规范效力终止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下三种类型：①新法直接规定废止旧法；②旧法规定与新法相抵触的部分失效；③由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。另外，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，这在学理上称为默示废止。 （3）溯及力问题 我国的民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。通常我国民事法律规范的追溯力，体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则，是指如果民事法律规范具有追溯力，有利于保护民事权益，就使其具有追溯力。 3．简述我国民法领域建立判例制度的必要性。（北科2011年研） 相关试题： （1）为什么要加强判例法的作用。（论述题，中国政法2015年研） （2）把判例作为当代中国法的非正式渊源主要是因为人们一般认为实行判例法的国家与我国的社会性质、社会体制不同，因此，不能将判例作为我国法的正式渊源。（辨析题，首都师范2013年研） 答：我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在： 6 / 249 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 （1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣 判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。 （2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律 判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。 （3）有助于限制法官的自由裁量权 由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。 （4）有利于尽快提高法官裁判质量 为保障司法公正、提高裁判质量，需要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。 4．简述公法和私法区分的标准以及将民法置于私法范畴的意义。（北科2008年研） 相关试题： （1）简要分析公法与私法的区别。（燕山大学2014年研） （2）试述公法与私法。（论述题，南航2014年研）
河北省法学专接本王利明《民法学》笔记(1)
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第一篇：民法总论
第一章：民法概述
第一节：民法的含义
一，民法的概念：
民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。
2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。
我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。
二、民法的历史沿革：
分为古代民法、近代 民法和现代民法三个阶段。
1、古代民法的典型代表是罗马法。
2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。
3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。
第二节：民法的调整对象
是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
一、平等主体间的财产关系：
指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点：
1、主体的地位是平等的。
2、一般是当事人自愿发生的。
3、受价值规律支配。
二、平等主体之间的人身关系
是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点：
彭万林《民法学》（第七版）笔记和课后习题详解-自然人【圣才出品】
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第四章自然人
4.1复习笔记
一、自然人的能力
1．自然人的概念
自然人是因出生而取得民事主体资格的人，是相对于法人和合伙的民事主体。
2．自然人的权利能力
（1）权利能力的概念
权利能力，即人格，是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。只有具备了权利能力，才具有法律上的人格或主体资格，才能作为主体参加民事活动，承担义务并享受权利。
（2）权利能力的特征
①公法性
从权利能力在制定法中的运用可以看出它的功能与实质，即国家组织、调控市民社会的工具，它隐含或者取代了罗马法上的身份制度，从而具有公法性。
②不可转让性
权利能力是自然人生存和发展的必要条件，转让权利能力无异于抛弃自己的生存权。因此，权利能力是不可转让的。
（3）权利能力与权利的区别
①权利能力是取得权利的资格和前提条件；而权利是利用这种资格和前提条件获得的结果。
②权利能力是自然人享受权利和承担义务两方面的资格，而绝大多数权利并不包括义务
方面，只有1919年的《魏玛宪法》曾规定：所有权附有义务，必须按符合社会利益的方向行使。
③自然人自出生至死亡，始终具有权利能力，因此，权利能力是一种绵延的状态；而权利只在一定时间段内存在，通常情况下，权利皆有存续的期限。
④权利能力与自然人的人身不可分离，是自然人生存的必要条件，不可转让；而除人身权之外的权利皆可以转让。
（4）自然人权利能力的开始
①我国的立法规定
在我国，自然人的权利能力始于出生。我国采用“活着出生”的权利能力开始的时间标准，实际上采用的是“独立呼吸说”。
②自然人的权利能力始于出生，存在两个例外：
a．我国继承法规定胎儿享有继承权。因此，在继承问题上，权利能力开始的时间标准是“受孕说”。因此，在分割遗产时，应保留遗腹子（即胎儿）的继承份额，只要出生时不是死胎，其继承权即可实现。胎儿还有受遗赠的权利能力。
田平安《民事诉讼法学》笔记和课后习题详解 (第七章 民事诉讼当事人)【圣才出品】
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第七章 民事诉讼当事人
7.1 复习笔记
【知识框架】
民事诉讼权利能力
民事诉讼行为能力
民事诉讼当事人的概念及特点
当事人的诉讼权利与诉讼义务 民事诉讼权利
当事人概述 民事诉讼义务
非法人团体的概念
非法人团体 非法人团体应具备的条件
非法人团体的类型
当事人诉讼权利义务的承担
特殊情形下当事人的确认
共同诉讼与共同诉讼人 概念
共同诉讼发生的方式
共同诉讼 必要的共同诉讼人 必要共同诉讼的概念及特征
必要共同诉讼人的概念
普通的共同诉讼人 普通共同诉讼的概念
普通共同诉讼人的概念
诉讼代表人的概念
诉讼代表人概述 诉讼代表人制度适用的条件
诉讼代表人与共同诉讼人的区别
诉讼代表人与诉讼代理制度的区别
诉讼代表人 诉讼代表人种类 人数确定的诉讼代表人
人数不确定的诉讼代表人
人民法院对代表人诉讼的审理
诉讼中的第三人的概念
诉讼中的第三人概述 诉讼中的第三人的特征
与其他诉讼参与人的区别
诉讼中的第三人 诉讼中的第三人的分类
有独立请求权的第三人
无独立请求权的第三人 民事诉讼当事人
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【重点难点归纳】
一、当事人概述
1．民事诉讼权利能力
（1）民事诉讼权利能力的概念
民事诉讼权利能力，又称当事人能力，是指享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的能
力。民事诉讼权利能力实质上是一种法律资格，是起诉、应诉、进行诉讼的主体的必备前提
条件。
（2）民事诉讼权利能力与民事权利能力的关系
①二者的联系
民事诉讼权利能力与民事权利能力密切相关。一般来说，有民事权利能力者有民事诉讼
权利能力。
②二者的区别
民事诉讼权利能力是民事诉讼法上的概念，民事权利能力是民法上的概念。有民事权利
彭万林《民法学》(第七版)笔记和课后习题详解-用益物权【圣才出品】
1/37十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书第十五章用益物权15.1复习笔记一、用益物权概述1．用益物权的一般原理（1）用益物权的概念用益物权是指权利人对他人所有的不动产和动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权是物权法的重要组成部分，与所有权和担保物权一并构成了一个完整的物权体系。所以用益物权当然具有物权的一般属性。（2）用益特权的特征①用益物权是他物权。②用益物权是限制物权。③用益物权是以利用为目的的他物权。④用益物权一般要以对标的物的占有为条件。（3）用益物权制度的价值①事实上就用益物权的制度设计而论，其对所有权人和用益物权人都是有利的。因为，在所有者方面，将物交他人使用以收取对价，也是所有者利用其所有物的一种方法。此种利用方法可以避免物的闲置，增加所有者的物质财富。②在利用者方面，以较少的费用使用他人财产从事商品生产经营活动，也是有利可图的。③从整体来看，对物的利用，民法提供了两种制度以供选择：一种是债权法上的利用制度，另一种就是以用益物权为代表的物权法上的利用制度。具体如下：a．债权法奉行合同自由原则，国家对于合同内容的干预是有限的。而用益物权与借用
2/37十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书和租赁这样的债权利用方式不同，其所规定的所有权人和用益物权人的权利、义务是法定的，当事人不得随意更改。b．用益物权一般是需要通过登记的公示方法将对物的利用关系昭示于众的，而借用和一般的租赁显然无此要求。通过公示，不仅使所有权人和用益物权人之间的法律关系得以明确，从而维护了双方权利的稳定；同时也保障了用益物权人的权利不为他人所侵害，进而维护了利用的秩序。（4）用益物权的历史沿革和各国用益物权的基本类型用益物权是一项古老的法律制度。①早在《汉穆拉比法典》中就已出现了永佃权的萌芽；至罗马法时代，就产生了役权（其中包括人役权和地役权）、永佃权和地上权三种用益物权。②近代大陆法国家继受了罗马法的传统，在民法典中都对用益物权制度作了规定。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、我国台湾地区的“民法”均规定了用益物权。在各种用益物权中，地上权、永佃权和地役权却都受到了各国（或地区）立法的普遍重视。2．我国用益物权概述（1）我国用益物权制度是我国经济体制改革的产物我国物权法中的用益物权制度，是以土地等自然资源的社会主义公有制为基础的，在社会主义经济体制改革中建立起来的新型用益物权制度。（2）我国用益物权的概念和特征①用益物权概念我国的用益物权，是指单位、个人依法对国家所有或农民集体所有的土地以及国家专有的矿藏、水流等自然资源享有的占有、使用和收益的权利。
彭万林《民法学》(第七版)笔记和课后习题详解-代理【圣才出品】
1/16十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书第八章代理8.1复习笔记一、代理1．代理的概念和特征（1）代理的概念代理，是通过他人缔结法律行为的法律制度，在这种制度中，代理人根据被代理人、法院等有权机关的授权行为或法律赋予的代理权，为被代理人的利益独立与第三人为法律行为，被代理人取得该法律行为的法律效果。在世界范围内存在着对代理的广狭不同理解。①狭义的代理仅指直接代理，即以被代理人的名义所进行的代理行为，大陆法系各国采用对代理的这种理解。②广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理，就是受托人以自己的名义代他人为法律行为，行纪行为即为间接代理。英美法采用对代理的广义理解。在我国，《民法通则》第63条采用直接代理概念，规定代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为。代理人的使命在于代他人为法律行为。在事实行为的实施中不存在代理问题，因此，代理就是法律行为的代理。（2）代理的特征①代理人以意思表示为使命。②代理人必须为被代理人的利益进行活动。③代理行为的法律效果归属于被代理人。
2/16十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书a．在直接代理之情形，代理行为的法律效果直接归属于被代理人。b．在间接代理之情形，代理行为的法律效果间接地归属于被代理人。“间接归属”，指代理行为的法律效果先由代理人承担，然后移转给被代理人。（3）代理的适用范围①可以适用代理的行为。a．申请行为。即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为，b．申报行为。即向国家有关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为。c．诉讼行为。即在民事诉讼、行政诉讼和刑事附带民事诉讼中，作为原告、被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼的行为。②不可适用代理的行为。a．意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自作出决定和进行表达的行为。b．具有严格人身性质的债务。（4）代理权的性质①三种学说a．权利说。代理是代理人的权利。b．资格说。代理权是由于被代理人的委托行为而使代理人具有的一种资格，据此可以为代理行为。c．权利义务关系说。代理权是一种权利——义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权利，被代理人承担接受这种被改变了的关系的相应义务。②对三种学说的评价“权利说”之谬误无可置疑。“资格说”似乎偏重以委托代理为对象进行分析，对法定代理和指定代理注意不够。
彭万林《民法学》(第七版)笔记和课后习题详解-遗嘱继承和遗嘱【圣才出品】
1/11十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书第四十三章遗嘱继承和遗嘱43.1复习笔记一、遗嘱继承概述1．遗嘱继承的概念和特征及其适用（1）遗嘱继承的概念遗嘱继承是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。在遗嘱继承中，订立遗嘱的人为遗嘱人，遗嘱指定的继承遗产的人为遗嘱继承人。（2）遗嘱继承的特征①遗嘱继承的产生必须有两个法律事实，即被继承人（遗嘱人）的死亡和被继承人立有合法的遗嘱。②遗嘱继承中有关遗嘱继承的范围、顺序、继承人的遗产份额等都是由遗嘱人依自己的意志立下的遗嘱来确定的。（3）遗嘱继承的适用我国《继承法》第27条规定，属于下列五种情况之一的，遗产不能按遗嘱继承，其遗产中有关部分按照法定继承办理。这些情况是：①遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的。②遗嘱继承人丧失继承权的。③遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。④遗嘱无效部分所涉及的遗产。⑤遗嘱未处分的遗产。2．遗嘱自由原则及其限制
2/11十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书（1）遗嘱自由原则的概念遗嘱自由是指被继承人生前通过遗嘱的方式处分自己财产所有权的自由。遗嘱人通过订立遗嘱可以变更法定继承人的继承顺序和应继承份额，甚至还可以取消法定继承人的继承权，将遗产赠与法定继承人以外的其他公民或者赠给国家、集体组织、用于社会公共福利事业等。（2）遗嘱自由原则的限制①遗嘱必须要受法律的约束，不得违反《宪法》、《婚姻法》、《继承法》等法律规定。②遗嘱继承不得违背社会主义道德准则和社会主义的善良风尚。③遗嘱不得剥夺法定继承人中需要赡养的老人和无独立生活能力的未成年子女及丧失劳动能力的病残者的必要的继承份额。3．遗嘱继承制度的历史发展（1）遗嘱继承的历史发展①它最早起源于罗马法。公元前5世纪中叶的《十二铜表法》已有关于遗嘱的规定。到公元6世纪，罗马法中遗嘱继承制大体完备，其特点是注重形式，只有通过固定的仪式，所订立的遗嘱才具有效力。②遗嘱继承制度盛行于资本主义社会，特别在欧洲和美洲一些国家广泛使用，在社会和人们的生活中影响很大。（2）对遗嘱自由的主张①相对遗嘱自由制。即遗嘱人只有在保留法定继承人的应继份或者扣除转留份的条件下，才能自由处分其余财产。这样对遗嘱自由作了较大的限制。②绝对遗嘱自由制。它偏重于强调保护遗嘱人的自由意志，使其享有自由处分自己财产的绝对权利。实行这种制度的主要是英美法系国家。
国家司法考试《民法》复习全书 核心讲义 ( 民法通则 第七章 诉讼时效 )【圣才出品】
1/11十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书第七章诉讼时效诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利资格的法律制度。一、诉讼时效的一般规定1．诉讼时效的性质诉讼时效属于法定期间，不因当事人约定而改变。当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。2．诉讼时效的效力诉讼时效属于民事法律事实中的事件，其效力法定。诉讼时效届满后，有如下后果：（1）权利人不丧失实体权利，不丧失起诉权、受领权、处分权。（2）权利人丧失胜诉权、抵销权、代位权和债权人撤销权。（3）义务人获得诉讼时效抗辩权。但义务人有权放弃诉讼时效，放弃可以以明示或默示的方式表达。明示的方法必须表明“同意履行债务”，仅“承认债务”不构成明示的放弃诉讼时效利益。义务人自愿履行的，权利人有权接受：义务人履行后又反悔的，不予支持。3．诉讼时效的适用（1）适用范围：依据我国现行法的规定，诉讼时效适用于债权请求权和继承权回复请求权，不适用于支配权、抗辩权和形成权。包括：①基于合同债权的请求权；②基于侵权行为的请求权，主要是损害赔偿请求权；③基于无因管理的请求权；
2/11十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书④基于不当得利的请求权；⑤其他债权请求权，如防卫过当、避险过当的赔偿请求权。（2）《时效规定》第1条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：①支付存款本金及利息请求权；②兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权：此处的不适用，指既不适用2年的普通诉讼时效也不适用20年的最长诉讼时效；③基于投资关系产生的缴付出资请求权；④其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权：《公司法解释（三）》第19条规定，下列三种债权请求权不适用诉讼时效；a．公司请求瑕疵出资股东缴付出资的债权；b．公司债权人请求公司的瑕疵出资股东（在未出资本息范围内）对公司债务承担补充责任的债权；c．公司的债权人请求抽逃出资的公司股东（在抽逃出资本息范围内）对公司债务承担补充责任的债权。⑤根据学理不适用诉讼时效的请求权。物权请求权；占有保护请求权；人格权请求权（请求停止侵害、排除妨害）；纯粹的身份权请求权（夫妻同居请求权、解除收养关系请求权）；基于相邻关系的相邻权（原因：多为物上请求权）；知识产权请求权（停止侵害、销毁侵权物品、消除影响）。（3）法院不得主动释明与援用。《时效规定》第3条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
彭万林《民法学》(第七版)笔记和课后习题详解-技术合同【圣才出品】
1/14十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书第三十八章技术合同38.1复习笔记一、技术开发合同1．技术开发合同的概念和特征（1）技术开发合同的概念技术开发合同，是指当事人约定研究开发新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统的合同。（2）技术开发合同的特征①其标的是待研究开发的技术项目，即合同订立时，合同的标的不是现有的技术成果，而是必须经过艰苦探索、试验、研究等创造性劳动才能获得的成果。②技术开发合同的当事人具有共同的目的，都是为了取得新的技术成果。2．技术开发合同的种类（1）委托开发合同委托开发合同，是指当事人约定，一方完成某种新技术项目的研究开发任务，他方接受研究开发成果并给付报酬的合同。其中，承担研究开发任务的一方称受托人，接受研究开发成果的一方称委托人。委托开发合同的各方当事人应负担下列主要义务：①委托人的义务a．委托人应依合同约定向受托人支付研究开发费用和报酬。b．委托人应依合同约定，向受托人提供技术开发所需要的技术资料、原始数据，并完成其他协作事项。
2/14十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书c．按期接受研究开发成果。②受托人的义务a．受托人应依合同约定，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果。b．受托人应当亲自完成技术开发工作。非经委托人同意，不得将技术开发工作的主要部分交由第三人完成。c．受托人应当合理使用开发费用。开发费用有剩余的，应当返还。d．受托人依合同约定完成研究开发成果，交付技术开发成果时，应当提供有关的技术资料，并给予必要的技术指导，帮助委托人掌握该项技术成果。e．除法律另有规定外，委托人不得对第三人泄露技术开发成果的技术秘密，也不得向第三人提供该项技术成果。（2）合作开发合同合作开发合同，是指两个或两个以上的当事人，为了共同完成特定的研究开发工作所订立的明确各方权利义务的合同。在合作开发合同中，各方当事人的目的是共同的、一致的。此点与委托开发合同不同。合作开发合同的各方当事人应负担下列主要义务：①依合同的约定进行投资。②依合同约定的分工参与开发工作。③与其他各方协作配合。④各方当事人应严格保守技术情报和技术资料的秘密。3．技术开发合同的技术成果的归属对于技术开发成果的归属，当事人有约定的，依约定；无约定或约定不明确的，依下列规定确定技术成果的归属：