国际私法各种各样的学说整理
国际私法整理
国际私法（众合2023杨帆）●基本概念●调整对象：主体、客体、内容有涉外因素●直接调整与间接调整●调整私法主体之间的人身财产关系，自然人和法人●住所：居住一年以上且作为生活中心，但因就医、劳务派遣、外交的原因除外●法人：国籍对应登记设立地；住所地对应主要办事机构所在地；经常居所地对应主营业地●冲突规范与准据法●冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范。
法律适用规范，只解决涉外法律规范的适用问题。
不要混淆冲突规范和管辖权规范。
涉外民商事纠纷的管辖权问题，由民事诉讼法调整。
●标准结构，关联词/范围/系属/连结点。
关联词（依/适用）前范围，后系属，系属扣去法/法律为连结点。
如侵权依侵权行为地法。
●分为单边、双边、重叠性、选择性●单边：只有一个连结点且已经在冲突规范上明示国别●双边：系属含一个抽象的连结点，且必须结合案情才能确定国别●重叠性（并列）：系属连结点有两个或两个以上且要同时适用。
我国目前只有收养●选择性（选择）：系属连结点有两个或两个以上，只需选择一个连结点所指定的国家～。
根据有无顺序分为有条件和无条件●准据法：经冲突规范指定，援用来确定具体民商事法律关系当事人 权利与义务的特定的实体法。
●区际法律冲突与准据法的确定：最密切联系原则●六制度●一、定性/识别/归类●定义：在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实和问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释的过程。
对案件性质认定的过程而非事实调查的过程。
●法院地法识别说●有两个及以上法律关系，统一or分别寻找准据法，即统一制or分割制。
中国采用识别分割制。
●二、反致●广义的反致包含转致（出去）、直接反致（回来）、间接反致（转一圈又回来）、包含直接反致的转致（还是出去）●我国司法实践禁止转致和反致●三、外国法的查明●取决于个案中外国法法律适用的原因。
当事人选的当事人查，不是当事人选的审案机关查。
国际私法论述
1、论意大利法则区别说。
意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。
他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。
他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。
法律冲突的方法，创立了国际私法。
2、论萨维尼的法律关系本座说。
由德国法学家萨维尼(Savigny1779～1861)所提出。
法律关系本座说的提出，终于把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。
萨维尼强调指出，为了便于国际交往和减少法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。
他还极力反对从自然法的观点出发，以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（seat)所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于是否为外国的法律。
而不应拘泥于是否为外国的法律。
提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法；物权关系的本座法应是物之所在地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；继承继承的本座法应是死者死亡时的住所地法；家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。
″″的历史功绩主要表现在三方面：″″的历史功绩主要表现在三方面：首先，首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的。
其次，他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重大影响。
国际私法(历史)
南开大学法学院 秦瑞亭
第四章 国际私 法的历史
•一、国际私法的产生
• （一）欧洲大陆 • 1. 罗马法时代（公元前 6 世纪至公元 6 世纪） • 万民法本身属罗马的国内实体法，既不同 于现代的冲突法，又不同于现代的统一实 体法，是罗马在运用直接调整方法解决涉 外私法纠纷基础上发展起来的一种国内实 体法。 2. 法兰克时代（公元500—900年） • （属人法时代，种族法时代） 3. 属地法时代：（10世纪以后）属人法主义 为极端的属地法原则所取代。
②荷兰的法则区别说 I. 历史背景 政治条件 经济条件 法律条件 理论基础：1576年，法国Bodin(博丹)发表 了《论共和》(de la Republique)，首次提出 国家主权概念，1625年，格劳秀斯（Hugo Grotius，国际公法之父）出版《战争与和 平》（De iure belli ac pracis），进一步发展 了国家主权概念。
• 这一鉴定意见使 Dumoulin 一举成名。法国 夫妻财产冲突法早在《海牙夫妻财产法律 适用公约》对法国生效（ 1992 年）之前就 承认明示的法律选择，即与此鉴定意见有 关。更重要的是， Dumoulin 因而被许多国 家的国际私法学者公认为当事人自治原则 的创始人。
• Bertrand d’Argentre’，法国北部布列塔尼省 贵族，著有《布列塔尼习惯法释义》 （Commentaii in patrias Britonum leges seu (ut vulgo loquuntur) consuetudines autiquissime ducatus Britanniae ， 1608 erschienen in Paris）和《布列塔尼的历史》 （Histoire de Bretagne）。D’Argentre将法则 分为statuta realia ， statuta peronalia 和 statuta mixta.。按D’Argentre 的观点法则原 则上是属物的，仅在例外情况下，如成年 年龄，无责任能力，源于合同或侵权行为 的权利，动产物权方面是属人的 。
国 际 私 法 学
国际私法学第一节涉外民事关系与法律冲突一、涉外民事关系所谓涉外民事关系，一般地讲，就是指包含有外国因素的民事关系，即在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个涉及外国。
又称国际民事关系，或国际私法关系。
案例世界银行贷款建设公路案世界银行给中国政府一笔贷款，用于在某地建设一条高速公路。
该地成立了一个法人组织——高速公路指挥部负责建设工作。
工程项目采用国际招标方式，有几个中国公司中标成为承包人。
后来，一个中国公司与公路指挥部之间发生经济纠纷，双方根据合同规定，提交中国涉外仲裁机构进行仲裁。
问：该案是否为涉外民事案件？为什么？世界银行贷款建设公路案上述案件所涉法律关系的参加者（主体）均为中国法人，拟建的高速公路（客体）位于中国，投标、招标及产生经济纠纷（法律事实）亦发生在中国境内。
但该案的涉外因素是明显的：（1）该案合同文件是以《世界银行贷款项目招标采购文件范本》为基础订立的；（2）承包人的资格必须经世界银行审查认定；（3）该项目所有货物和服务必须来源于世界银行《采购指南》中规定的合格货源过；（4）该项目的招标、开标和评标需要由世界银行参与，中标须经世界银行批准……认定国际私法案件的…涉外因素‟标准应是一个广泛的概念，其形式是多样的，不应局限于上述三种情况，而应包括所有与外国法（或外域法）有实质联系的…涉外‟情况。
涉外民事关系的范围涉外民事关系的特点1，在国际民商事交往过程中产生；2，是广义的民事关系；3，超越一国国界、涉及两个或两个以上国家法律；4，具有外国因素。
二、法律冲突的本质及其产生的条件法律冲突的本质法律冲突，在国际私法上具有独特的含义，它是指涉及两个或两个以上国家的民事法律对该民事关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的相互抵触现象。
法律冲突产生的条件各国民事法律制度各不相同；各国之间存在着大量的民事交往，出现大量的国际民事关系；各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位；各国出于公正、合理地处理相互间民商事关系的实际需要，都承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内外国家的法律平等。
国际私法笔记整理
国际私法笔记整理第一编总论国际私法的概念国际私法的调整对象一、国际私法的产生1、各国人民之间的交往越来越频繁，是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。
2、各国民商事立法存在差异；3、各国在一定范围内要适用外国法。
二、国际私法的调整对象国际民商事（法律）关系/涉外民商事（法律）关系或：含有国际因素的民商事法律关系【附】民事法律关系：是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。
国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。
国际民商事关系的特点：1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。
2、是平等主体之间的司法关系。
3、是广义上的民商事法律关系。
国际私法的实用价值：解决涉外民商事法律冲突，促进国际民商事交往的发展；保护本国公民和国家利益；实现国家对外政策。
国际民商事关系的调整方法间接调整方法：通过冲突规范来进行调整。
即指出适用哪国法律，而并不直接规定当事人的权利和义务。
2、直接调整方法：通过实体法的方式来进行调整。
即通过实体规范直接规定当事人的权利和义务。
（明确，具有可预见性）（公约、国际惯例）【两种方法并列，目前主要用间接方式，但以后会慢慢由直接占主流】【思考】如何评价两种调整方法？国际私法的范围和定义一、国际私法的范围（即：法律规范的范畴）1、小国际私法（德、日）主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。
2、中国际私法（英、美）主张国际私法应以冲突规范为主，但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。
（法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。
详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。
）3、大国际私法（前苏联、中国、台湾地区）主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。
[说明]韩德培《国际私法》整理
![[说明]韩德培《国际私法》整理](https://img.taocdn.com/s3/m/d2fa985068eae009581b6bd97f1922791788be5f.png)
第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、含义国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。
国际民商事法律关系，是指主体、客体、内容这三要素中至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。
实务中国际民商事法律关系已经超越这三要素。
总之是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说一种超越一国范围的民商事法律关系。
具有涉外性和私法性。
第二节国际私法的范围一、不同主张英美普通法系：国际私法就是冲突法。
范围是对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。
法国学者：包括，国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、有关国际民商事案件管辖权的规范。
德日学者：仅包括调整民商事法律关系的冲突规范和法律适用规范。
中国学者：最大范围，包括关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范上述不同主张可看出：1）冲突规范或称法律适用规范是国际私法最基本的规范；2）大多数学者都认为应该把冲突规范以外的，但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突相关的一些规范纳入国际私法范围。
我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。
韩德培：国际私法如同一架飞机，内涵是机身，外延是两翼。
具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。
两翼之一为国际以及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则发生在纠纷时，包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
二、范围（一）外国人的民事法律地位规范：确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。
这种规范是国际私法产生的前提。
最古老规范。
（二）冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。
间接规范、特有规范。
（三）国际统一实体私法规范：国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。
国际私法
1.斯托雷：国际礼让说国际礼让说作为国际私法理论史的一个重要里程碑，对英美国际私法影响深远。
其中，美国最高法院大法官斯托雷对该学说在美国的推广与发展发挥了巨大的作用。
斯托雷认为存在一些一般的原则或公理，它们构成了学科的基础，有关该学科的一切论断推理都应该建立在这些既有的原则之上。
在对这一问题进行了论述后，斯托雷开始论及胡伯：胡伯确立了三条原则，他认为它们能够解决本学科所有的复杂问题。
第一条原则即，所有国家的法律仅仅在其政权范围内有效，并约束其管理下的居民，并不能超越这个范围。
第二条原则，政府治下的所有人，无论他们的住所是永久的还是暂时的，都应该被认为是该国的居民；第三原则，每一个国家的统治者根据礼让承认，在其本国有效的法律应该在其他所有国家存在相同的效力，只要这样不影响其他政府的权利或其公民的权利。
斯托雷补充道：根据这些原则，这一问题就不仅仅简单通过民法所决定，而是有不同人民的方便和默示的同意所决定；因为适用于某一人民的法律不能直接对其他国家人民直接发生效力，所以在国与国之间的商业和其他一般的交往中，在一个地方有效的法律由于和其他法律规定不同而在其他地区没有效力，这显然是十分不便的。
这是是最后一条原则的真实原因，迄今为止没有人对此质疑。
斯托雷对于胡伯理论的推崇是显而易见的。
而之后的学者也通常认为斯托雷对于胡伯有关冲突法基本原则进行了继承。
然而需要指出的是，斯托雷误读了胡伯的理论。
对于此论断最好的证据就来源于斯托雷自己的著作。
当某一外国法损害了其他国家以及他们臣民权利时仍赋予其域外效力，对于这样一种要求，很难为其找到相应的基础。
如果被要求承认和执行此类外国法，或者强迫人们放弃自己的正当权利和义务来满足陌生人的无理由的需求的话，显然是直接违背了国家的主权和平等的。
一个没有原则和权威支持的论断是完全不可接受的。
已有不少法学家认识到，采用“礼让”这一概念很难充分表述要求国家承认那些不影响自己权利和利益的外国法的域外效力的问题。
第二章 国际私法发展史
第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史第二节国际私法立法史第三节中国国际私法的历史国际私法产生的背景：——外国人从权利客体到成为权利主体。
古代对外国人法律人格的否定只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。
——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？法律冲突成为必须解决的问题。
传统国际私法学说意大利巴托鲁斯法则区别说杜摩兰意思自治理论法国达让特莱国际礼让说美国的斯托雷（荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛法律关系本座说（德国萨维尼）第一节国际私法学说史一、法则区别说 Theory of Statutes（一）意大利的法则区别说1、产生背景经济：各城邦之间有了商业交往。
法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。
冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间城邦法与城邦法之间理论：后注释法学派的兴起•理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导•前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。
•后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。
因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。
它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。
2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357）3、内容从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。
把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。
“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。
“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。
“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。
——提出许多重要的法律选择规则：权利能力和行为能力问题，依属人法。
法律行为的方式，依行为地法。
合同的成立，依缔约地法。
物权，依物之所在地法。
诉讼程序，依法院地法。
“令人厌恶的法则”不具有域外效力等。
4、意义（1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。
（2）突破了封建的绝对属地主义，提出了法的域内效力与域外效力问题，找出了解决法律冲突的方法。
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国际私法各种各样的学说整理国际私法各种各样的学说整理···看着都烦，何况是背诵呢··(一)意大利的法则区别说（Statute Theory）1、产生的时间：13-14世纪2、代表人物：巴特鲁斯3、背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。
b.法律：各城邦有了自己的法则。
c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。
d.理论：后注释法学派的兴起。
4、核心内容：(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手(2)法则的适用范围取决于法则的类型(3)对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。
人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约。
5、评价意义:a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。
b.创立的一些冲突规则流传至今。
c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。
缺陷：借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄。
实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。
（二）法国的法则区别说1、时间：16世纪2、代表人物：杜摩兰达让特来3、背景：经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。
理论：意大利法则区别说的传入。
出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。
达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。
4、主要内容：（1）杜氏:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围（2）达氏：法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。
“混合法”也属于物法。
主张扩大物法的范围。
5、评价：杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展之势。
他因此被誉为“国际私法学上的一大天才”。
达让特莱坚持法院适用外国法是一种例外，回归属地主义，从整个历史发展来看是后退。
（三）荷兰的国际礼让说（the Doctrine of International Comity）“对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者没有深思过这一问题，他们认为，这是罗马法的自然要求与结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们来说，适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果。
”给国际礼让说留下了发展的空间1、时间：17世纪，国家主权的概念提出2、代表人物：伏特胡伯3、背景：（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立（2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心（3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的权利得到他国的承认既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权，为什么要放弃本国法而适用外国法？提出了不同于意大利和法国法则区别说的适用外国法的理由4、主要思想：（1）法律约束境内臣民，没有域外效力。
（2）臣民是居住于境内的人，不管时间长短。
（3）主权国家之所以适用外国法，是出于礼让（国际私法性质的原则）。
胡伯三原则，即表明了国际私法的国内法性质，内国只是出于礼让和自身主权和利益的考虑才承认外国法的效力。
5、意义：（1）回答了在国家主权之下，适用外国法的理由。
（2）包含既得权思想，启发了英美学派。
（3）礼让的标准模糊，导致司法的反复无常。
（四）既得权说（the Doctrine of Vested Rights）1、时间：19世纪末（1896年《法律冲突论》）2、人物：戴西（Dicey 1835-1922）3、背景：（1）17世纪末期，英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻，荷兰的法律思想自然而然的传入英国。
（2）英美国际私法学的奠基人斯托里（Joseph Story 1779-1845 ），于1834年推出名著“Commentaries on the Conflict of Laws”《冲突法评论》，将国际礼让说的合理内核传入英美。
4、内容：法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。
法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利。
实质：吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义，但否认承认外国法是出于礼让，实际上是为了保护当事人的既得权利。
5、评价（1）影响英国司法实践，并成为美国《第一次冲突法重述》（1934，比尔主持编纂）的理论基础。
（2）保护既得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法的重要目标。
（3）没有告知当案件与多国发生联系时，应承认与保护哪个权利。
（4）错误的将法律与权利割裂开来，引发批评。
（五）萨维尼的法律关系本座说1、时间：19世纪2、代表人物：萨维尼1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷3、背景：（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。
第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。
（2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻找“本座”。
4、内容（教材p34）从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。
这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律。
如何寻找“本座”？法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。
举例：（1）身份关系住所为一个人的归属适用住所地法（2）物权关系人们要行使物权必然到物之所在地去，并自动服从该地的法律适用物之所在地法（3）债权关系债本身是无形的，但它产生于有形的事实，这就是债的发生地与债的履行地。
而发生地是偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确定的，当事人的所有期望指向此处，并“自愿服从”此处的法律履行地法（4）继承关系在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生命极限的意志的扩张适用死者死亡时住所地法（5）家庭关系家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）（6）程序问题法官只遵循自己的程序法适用法院地法5、评价：（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法，而代之分析法律关系的性质。
结束了法则区别说500年统治地位，是方法论上的根本变革。
（国际私法上的哥白尼革命）（2）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。
为立法奠定基础。
（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。
（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的。
（一）库克的“本地法”说（the Doctrine of Local Law）1、时间：1942年《冲突法的逻辑学与法律基础》2、主要思想：（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。
（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。
法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。
3、意义：1、仍然陷入解决国家主权与适用外国法这对矛盾的陷阱之中。
主张法院只是把外国法纳入本国法来适用，实际上是自欺欺人。
2、很强的适用法院地法的倾向，保守主义。
3、批驳了既得权说，为现代国际私法理论的破土而出铺平道路。
（欲立先破）（二）凯弗斯的结果选择说（Result Selecting Principles）1、时间：1933年《法律选择问题评论》《法律选择过程批判》，1965年《法律选择程序》2、主要思想：（1）认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选择的是地理空间（space），而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。
（2）认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策。
提出”虚假冲突”与”真实冲突”的概念.3、评价：意义：（1）指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。
（2）提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。
缺陷：（1）何谓结果公正？没有统一的标准。
（2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。
(三)柯里的政府利益说(the Doctrine of Governmental Interests Analysis)1、时间：1963年《冲突法论文选集》2、主要思想：极端抵制法律选择规则—法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果将是什麽，只告诉我们到哪儿去寻找结果。
—法律选择规则是空洞的没有血性的东西。
—没有法律选择规则，我们会更好。
3、背景：（1）美国现实主义法学运动——“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。
”（2）美国司法实践中的新判例——4、内容：（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。
解决法律冲突的最好办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于国际私法案件时具有合理的利益（如果不适用，本国或本州的利益就无法实现）。
（2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。
虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。
（3）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律。
5、评价：（1）影响美国国际私法理论与司法实践（2）适用法院地法的倾向很明显（3）赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性（四）最密切联系说(Doctrine of the Most Significant Relationship)1、人物：里斯（1971年美国《冲突法重述（第二次）》的报告人）2、背景（对最密切联系说产生影响的两个判例）：（1）1954年奥汀诉奥汀案（2）1963年贝科克诉杰克逊案3、内容：（1）根据案件中的各种因素，选择与相关法律关系有最密切联系的那个国家（州）的法律。
（2）提出确定最密切联系原则应考虑的7个因素。
(教材40页)4、评价：（1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权。
（2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。
（3）对各种理论吸收与妥协，是现代国际私法理论最有影响的学说。
三、当代国际私法理论思考：传统国际私法理论与现代国际私法理论的特征是什么，它们是如何实现妥协与融合，形成当代国际私法理论的。
（一）传统国际私法理论的特点1、立足于解释适用外国法的理由。
2、以法律关系本座说为代表的法律选择理论的主要工作是把各类民商事关系“场所化于”或“分配到”特定的国家或地区，最后适用它们的法律。