法律程序价值观(陈端洪 北京大学法学院 教授)
1 法律程序价值观
陈端洪 北京大学法学院 教授
上传时间:2007-2-3
在谋求法律现代化的努力中，我国终于醒悟到了程序正义的重要性并因此而兴起了法律程序革新的浪潮。庭审制度的改革方兴未艾，尤其刑事诉讼程序偏向于保护被告人权的改革令举世瞩目。《行政诉讼法》的通过与实施第一次输入了行政行为也要遵守正当程序的观念，它直接导引了以后几个重要法律的问世，并且已经把制定统一的行政程序法提到了议事日程上。
法律程序的变革同时也是价值观的转变、新型话语的移植与创生。近年来我国时有新作论及法律程序的价值，本文亦试图为此工程添引一砖石。
法律程序的价值可以分为两种：一是作为达求良好结果的手段，二是程序自身的德性。因此，评价某种法律程序有两条标准：一是“结果有效性”（good result efficacy ）， 二是“过程价值有效性”（process value efficacy）[1]。 偏重前者的观点可简单称为程序工具主义，偏重后者的称为程序本位主义。
一、结果好什么都好：程序工具主义
现代社会，尤其是1970年代以前，不管是在思想领域还是在行动世界都过于强调结果，而把程序纯粹看成实现实体法的“功利”的手段。边沁是这一派的鼻祖，他把“最大多数人的最大幸福”原则应用到法律裁判的分析中，进而指出：
“对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”[2]
这里，边沁把程序法称为“附属性的法”（adjective law）， 因为在他看来离开实体法，程序法就不复存在了，就像一个形容词不能离开它所修饰的名词一样。实体法的好坏可以用功利原则即总体福利来衡量，但是司法程序只能根据它实施实体法的成败来衡量，从而间接地根据制度的功利结果来衡量。这样，在程序的有效性与整个法律的功利这个根本结果之间就可能出现不一致。如果实体法违背了功利原则，那么不折不扣的执行只能使整个法律制度更加远离功利目标。
一般的程序工具主义论者往往忽略程序法与实体法所服务的社会总体福利之间的沟壑而从整体上把程序法看成实现某种功利结果的制度手段。评价一种法律程序规则的好坏就是看它实现良好结果的有效性，比如，惩治犯罪不力就证明刑事审判程序差（badness）， 反之就证明刑事审判程序好（goodness）。
这里的“结果”包括哪些价值呢？或者说，法律程序有哪些实体的价值目标呢？有人从争议解决程序角度把“结果”简单地归类为两项——真实与正义。[3]在一个极端，当事人之间的利益重合， 两方的争议只是认知冲突，各人的目的都是要找出对共同利益有利的解决办法。举一个非法律争议的例子来说，迷失在森林中的人群争执沿哪条路可以走出森林，彼此间只有认知上的冲突没有利益矛盾。争议解决程序的目的是找到“真实的”、科学上能有效成立的结果。立法决策、行政决策有些情况下就是通过论证达成科学的结论。与这种认 2 知矛盾相对的是另一个极端，当事人彼此的利益针锋相对，某种特定的解决方式会使一方的利益最大化，但却以另一方的利益为代价。对于这类情况下争议解决方式的检验标准不是“正确”与“不正确”，自亚里士多德以来这类争议解决的目标就被概括为“正义”（Justice）。 法律争议多属于这类性质，民商法争议尤其典型，比如离婚析产、人身伤害赔偿。当然，很多情况下，利益之争与认知矛盾交织在一起，这称为“混合型”争议。人们通常说现代行政管理技术性强，这就是说，行政决策除了法律因素外还有一些复杂的技术因素。其检验标准与司法审判不同，不是单一的合法性，还有一个科学合理性。
以上所说“真实性”与“正义”是从实体结果上而言，根据这种理论，程序规则的设计应当按照目标而定。如果目标是要获得真实性，科学的真理只能通过不断的实验才能证明，在法律程序上应当给争议程序的第三者——裁判者——更多的“决定控制权”（decision
control）和一定的程序控制权（process control）； 如果目标是“分配正义”，最有效的程序是把过程控制权交给争议当事人。对于那些混合型争议，应当分阶段设定不同的程序，比如是否在旅游地区建设一个大型水利工程，关于事实调查最好由科学、技术专家主持听证，关于不同利益主张的听证由政府官员主持。
二、意义在于过程之中：程序本位价值论
是不是产生良好结果的法律程序就一定是可以接受的呢？换句话说，结果有效性是不是法律程序作为程序的唯一价值呢？答曰否。比如，刑讯逼供可能取得证据，对查明案件具有充分的“结果有效性”，但谁也不能否认非人道的程序是不可接受的。为此，我们必须关心程序的德性。对程序价值的研究有助于完整地理解法治原则，理解法的本质。在我国，由于长期以来“专横破坏国法”，强调程序价值有针砭时弊之意义。
所谓过程价值（process value）是相对于结果价值而言的， 也就是在独立的意义上评价法的过程。如果套用Lon L. Fuller 关于法的道德属性的分析用语——内在道德属性[4]一词，
作者认为程序的德性是使法律程序成为可能、与人性相一致从而为人所尊重所接受的那些品质。这一界定包含了两个方面：一是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正；二是程序必须人道。从这两个方面我们可以进一步推出一些基本的评价标准与制度要求。
形式公正
从形式公正这个意义上说，以下因素是必不可缺的：
（1）程序法治。程序法治即程序合法性， 指的是必须有一套规则，不能给官员过大的裁量权，而且必须有机制保证官员在规则的范围内活动。对于当事人来说，程序规则的存在是他们预见后面的过程与未来结果的一个依据，也是规划下一步行动的指针。
（2）透明。一切肮脏的事都是在阴暗的角落里完成的。 辩明是非，追求正义的法律过程必须是透明的。秘密审判在当代已成为反人道的法律程序，黑厢操作越来越多地被现代行政国的行政程序法所抨击和克服。
（3）中立。一般指自己不能作自己案件的法官。 裁判者不能有所偏倚，而且须让人看上去不会偏倚，因此，“利益无涉”成了审讯官资格的普遍限制，回避是民诉、刑诉与行政诉讼中普通确认的诉讼原则，正规的行政裁决也引入了这一原则。从宪法的角度说，中立也意味着裁判者独立于其它的机构，在西方一般称司法独立，在我国称审判独立。
（4）听取相对方意见。这也称为相对人的防卫权。 正当法律过程的内涵虽然很难揭示 3 完整，但是不告知相对人、不允许相对人辩护的程序显然是不适当（due）的。 虽然不能要求法官按照当事人的意见去裁判，但听取意见乃是公正程序的一个重要的形式要件。据称，在西方，这一原则可追溯至伊甸园。上帝在对亚当与夏娃作出处理前还征询过他们的意见。
（5）合理性（rationality）。作为程序品质的合理性与判决的实体合理性（reasonableness）不同，它指的是，法律的推理过程的逻辑整合性（logical integrity）、 各项程序制度对非理性因素的排它性。法律程序规则本质上无非是逻辑与常识的准则，是法庭上健全推理的技术。[5]诉讼中的先定后审不能被接受[6]，一个重要的理由就因为这种做法违背逻辑。神明裁判、决斗在现代文明社会也被认为是非理性的（irrational）程序，因此被禁废。 说明决定的理由（reason —giving）是裁决过程的一个必要环节，一方面因为它证明决定的实质合理性，从而加强了决定的说服力（Persuasiveness），另一方面因为只有结论而没有理由的决定在形式上也是非理性的。从更深远的意义上说，法律过程的可以计算的理性功能的发挥是中国经济向理性化经营发展的本质要求。
尊严本位程序价值
启蒙运动最重要的成就在于树立起“理性的人”，把人的尊严奉为至上。法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。美国William Brennan法官曾在Paul v. Davis一案中说，“我一直认为法院一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望”。从人的主体性与目的性这个根本命题我们可以推演出法律程序应当遵奉的一些价值。[7]
（1）参与。 民主社会法律程序的共同点之一是给公民分配各种各样的参与角色，比如投票选举、议会走廊游说。在法律适用过程中，利益可能受到不利影响的人都有被告知和陈述意见的机会。参与不仅有助于选出合格领导、制定高质量的法律、调查案件的事实真相正确适用法律，更重要的是，它体现了个人的意思自治与尊严从而抚慰人心。[8]
（2）平等。 法律面前人人平等的核心是在法律过程中的平等的尊严与发言权。在集体决策上，多数人原则是平等的必然推论，但这又导致了对少数反对派的压制，从而走向平等的对立面。鉴此，当代西方宪法非常重视对少数人的保护。在法律适用过程中，如何保护弱者和处于不利地位的人的平等参与权呢？许多国家都给无力请律师的刑事嫌疑人提供法律援助。在我国建立行政诉讼制度的初始阶段，不少人反对对行政机关采用“被告”这一称呼，足见程序平等多难保证。时至今日，行政机关在法庭上仍然没有把自己视作与原告平等的主体。
（3）人道。前面谈到的刑讯逼供就是非人道的程序， 基于种族而剥夺某人的法律程序权利也是违背个人尊严的。
（4）个人隐私。 在立法的调查与适用法律的事实调查过程中很容易发生强迫人交代个人信仰、个人历史，非法侵入个人住宅等现象。作者以为，公领域与私领域的界分可能是我国未来的法律改革面临的最重要的难题之一。
（5）同意。许多法律程序都允许人们拒绝参加。投票不能强制， 行政立法的调查会也不能要求利害关系人必须参加，民事诉讼当事人甚至连刑事嫌疑人都可以不参加自己案件的审理。这些制度体现了反对强制、鼓励自愿的法律价值观。
以上从形式公正与个人尊严两方面提出的十项价值有些交叉，比如参与和听取相对方意 4 见两项。另外，上述价值指标也不是无可非议的，或者说穷尽了所有的程序价值。作为法律程序的评价体系，上述十项价值不仅应看单项的实现程度还得看整体的实现程度，没有其他的价值实现，单个的价值是靠不住的。而且，落实到具体的立法、行政、司法程序上，也存在价值偏向的问题。
三、法律程序代价论
上述两方面的价值——良好结果与过程价值——固然可贵，但在实际运作中不能不考虑到成本与收益的比例，通俗地说，就是是否合算。“合算”指向两方面：一是法律过程的当事人须顾念投入的成本，他有一个承受限度；二是国家法律机构、人员与程序作为一种公共资源也必须最优利用。
在法律过程的经济分析方面，作者思考尚不成熟，本文拟不展开讨论，只想指出几点。
第一，刘家琛先生把诉讼价值分为经济价值与伦理价值[9]， 对我国的程序改革从规范角度作了论证，富有见地。需要补充的是非制度性成本。比如，腐败无疑会加重诉讼成本。另外，诉讼安全作为一个程序价值在中国有必要强调。实际中许多遭受行政侵害的人之所以不起诉，不控告或者起诉后又撤诉的，乃是基于对未来后果的一种恐惧。用老百姓的语言来说，即，赢一场官司，输下半辈子。
法律程序的意义读后感
在理想与现实的鸿沟之间
——读 季卫东老师《法律程序的意义》有感
有幸拜读季卫东老师《法律程序的意义》一文。本文通过对“现代程序”概念的实证分析，系统地论述了程序对于保证个人乃至社会理性的巨大意义，并阐明了现代文明体制与制度的内在联系。在另一方面，本文指出我国在法律程序建设方面存在着的种种问题，例如重实体轻程序的法制传统（例如法律细则化），再如由社会变动带来的法律制度相对的不稳定，影响了程序的权威性1。综合以上两个方面，季老师提出了中国程序的“再铸”，把中国特有的无原则的“交涉”纳入到程序的轨道中，并逐步促进程序本身的完善与再完善，从而在中国实现程序正义2。在我看来，《法律程序的意义》的逻辑结构大体如下：
1、提出两个问题，即“何谓现代程序”和“现代程序是什么”。并从实证主义角度上进行了分析。
2、在上述问题的角度上继续分析现代程序的功能和结构。从这些功能和结构出发，分析出程序与现代社会的内在联系，并指出（在序言部分点了一下）程序对于维系现代社会的重要意义。
3、而后分析了法律程序的发展与中国现实的矛盾，提出了一系列的解决问题的方法。
下面我将针对本文的逻辑结构，就某些问题谈一下自己的看法：
问题一：程序、程序法与实体法和现实之间的关系问题。
对于现代社会的公民而言，程序是与我们生活息息相关的。任何一个现代公民在社会生活中所涉及到几乎所有的法律权益都应当由程序保护，然而这必须建立在一个前提下，那就是我们所处的社会是一个理想的法治社会。但即便是在一个成熟的大陆法系国家，实体法与社会也永远存在一个理想与现实的鸿沟，因此需要一些中间性的过渡事物，防止“法与社会短路结合。”3而最合适的桥梁莫过于程序。季老师据此认为，“实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。”“程序法不应当被视为一个单纯的手段和形式。”4
诚然，程序法具有一定的实体意义，例如在表现方式上相对于实体法而言它有很强的技术性，但是程序仅仅是作为连接社会与实体法的桥梁的存在，若无实体法作为支撑其将失去存在的意义。简而言之，失去刑法，刑事诉讼法就失去存在的意义，而失去行政法，行政复议法就失去了存在的意义。民事诉讼绝对不可能适用行政诉讼的法律（尽管在某些理念方面各类诉讼法有一定的共同点，但决不能因此就把它们混为一谈）有什么样的实体法才会产生什么样的程序法。同一实质的问题或许能采取不同的程序（例如针对民事纠纷可以采取仲裁和法院判决的方式），而不同实质的问题若是采取同一程序势必会引发混乱。
论软法律研究的理论与学术价值
论软法律研究的理论与学术价值
「摘要」
北京大学软法研究中心的成立也许意味着原生态法学研究的发生和起步，对寻找我国法制/法治建设的本土资源将起到积极的促进作用。软法律研究极大地拓展了理论法学研究的领域，促进了现实法律命题向哲学的提问，将法学研究的理论领域从原来的应然和实然的二分逐步转为应然、实然与必然的三分，同时导致法学学科体系的纵向演变。软法律是个天然优美和科学的法学术语。对软法律的研究和解答有赖东西方视野的交错和方法的综合，并引发法学学科研究方法论的回归、丰富与发展。
「关键词」软法研究中心；软法律；原生态法学；理论价值
对于中国理论法学研究来说，2021年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主持的北京大学法学院软法研究中心在这一天成立，这也许将成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑，因为它意味着中国原生态法学研究的发生和起步。
一、 什么是中国原生态法学研究？
所谓中国的原生态法学研究（Study of Pro-ecological Law），大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述性的视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场域内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建设社会主义法治国家指明出路。
原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的；其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题；第三；研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼（Lawrence M. Friedman）那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力；第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议；第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样；或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研?a href='//'
论宪法的标准性
论宪法的标准性
杨陈
• 2021-04-24 11:18:04 来源：《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期
一、问题的缘起
自2001年《从宪法标准到标准宪法——标准宪法学的一种前言》一书出版以来，标准宪法学的学说与主张日趋受到了公法学界乃至整个法学界的重视，并形成了许多有利的对话与争辩。这些对话与争辩一方面来自于韩大元教授、范进学教授和张翔博士所提倡的宪法说明学①，（① 宪法说明学的大体高作与论文有：韩大元等：《现代宪法说明大体理论》，中国民主法制出版社，2006年；范进学：《宪法说明主体论》，载《中国法学》2004年第6期，《认真对待宪法说明》，山东人民出版社，2004年，等等；张翔：《宪法学什么缘故要以宪法文本为中心？》，载《浙江学刊》2006年第3期，《祛魅与自足：政治理论对宪法说明的阻碍与限度》，载《政法论坛》2007年第3期，等等。标准宪法学与宪法说明学的互动与对话见：韩大元、林来梵、郑磊：《宪法说明学与标准宪法学的对话》，载《浙江学刊》2020年第4期；郑磊：《宪法学方式论的开放性》，载《浙江学刊》2020年第2期，等等。）在这一方面，两类学说之间相似之点远远多于不合的地方，即即是明确的对标准宪法学提出质疑的范进学教授，其观点也只是是以为，标准宪法学由于其过于孤高之品格，很容易离开具体的司法实践，而真正的宪法说明学必需以法官为中心展开，方能有裨于法治建设之时期任务［1］。从整个学科分化的趋势来看，如此的争辩只只是是家族内部的争辩，尽管当事人会感觉自身之学说与对方有重大之不同，但却被一些研究者一无例外地归入同一流派。［2］
与规范宪法学与宪法解释学之间的相互补益不同，以陈端洪以及高全喜两位教授为代表的政治宪法学②，（②政治宪法学的要紧高作与论文有，陈端洪：《宪制与主权》，法制出版社，2007年；《制宪权与全然法》，法制出版社，2020年。等等；高全喜：《现代政制五论》，法律出版社，2020年；《从超级政治到日常政治》，法制出版社，2020年。等等。一样以为强世功教授也属于政治宪法学之阵营，但其并未对此评判作出公布的回应，因此在此并非讨论强氏之观点。）却试图从全然上动摇标准主义宪法学存在之基础。尽管高全喜教授一再宣称其观点与陈端洪教授相去甚远，在价值取向上反倒与标准宪法学相去甚近，［3］但这两位教授却不约而同的以为标准宪法学过于“幼稚”。之因此说其幼稚，陈端洪教授的指责在于标准宪法学缺乏足够的政治灵敏性，难于发觉宪法条文背后“活生生的”社会生活，这就致使了标准宪法学一方面过于坚持自己不切实际的价值取向，另一方面又太过拘泥于宪法文本中的权利条款而不能自拔；［4］310-316高全喜教授的批评那么在于，对权利话语的坚持固然无可厚非，但由于标准宪法学过于强调其学科的自足性（autonomy），这使得标准宪法学难以用一种更为开阔的视野去探讨今天如此一种政治法律体制的前世此生，更遑论预知其以后走向并对之加以踊跃的阻碍。［5］
第七讲 法律的价值
第七讲 法律的价值
法的价值是法理学中十分重要的问题，法理学中关于法的本质、形式、要素、结构等问题的研究，关于法的制定和实施的研究，关于法与社会的研究，在某种意义上说，都是为了准确揭示并有效地发挥法的作用，最大限度的实现法的价值。
法的价值是社会价值的一部分
法的价值是一个整体，具有多样性和位阶性。
主要内容
法律价值的概念
法与秩序
法与自由
法与平等
法与人权
法与正义
7.1.法律的价值
法律价值是法律存在的伦理正当性依据，它构成一个社会的法律主体尤其是法律职业人的精神存在的核心部分，直接决定社会的法律主体尤其是法律职业人的法律思维方式与法律实践…
7.1.1.价值的概念
关于价值的三种认定理论：客体价值论、主体价值论、主客体关系论
对于价值的把握，可以从三个角度入手，一是把握价值所产生的机理；二是考察价值概念的语义；三是厘清价值判断与事实判断的区别。
从价值所产生的机理看，价值是一个表征关系的范畴，它反映的是人类实践活动中，主体与客体需求与被需求的关系，揭示的是人的实践的动机和目的。
从语义分析的角度考察，价值这一概念是一个表征“偏好”的范畴，是用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。在人类实践中，凡是对人有用、有利、有益的，能够满足人的某种需要，有助于实现人的目标的东西（实体与精神），就被认为是有价值的，是一种“善”。
从价值判断与事实判断的区别看，价值判断与人们的情感直接联系，而事实判断与情感只有间接关联。所有的价值判断都是回答“应然”的问题，而事实判断回答的仅仅是“是什么的问题。但是价值观的形成是由一定的事实因素所决定的，即特定的物质和精神条件下的共同的社会实践，总能是一个社会或时代形成某种”价值共识“，在此意义上，法律就是对一个社会最低限度的价值标准的权威性表达。
在西方的法学和政治学工具书中，通常按照下述方式解释“价值”一词的涵义和用法：价值是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身。…价值所反映的是人们心中关于美好的正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的、主观的概念，它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。
季卫东法律程序意义(2篇)
第1篇
一、引言
法律程序作为法律制度的重要组成部分，是法治国家的重要标志。我国著名法学家季卫东在其著作中，对法律程序的意义进行了深入探讨。本文将从季卫东的视角出发，阐述法律程序的意义，以期对法治建设提供有益的启示。
二、法律程序的定义
法律程序，是指在法律实践中，为实现法律目的，对法律关系主体之间的权利义务关系进行规范和调整的一系列法律规范、法律行为和法律关系。法律程序包括立法程序、执法程序、司法程序等。
三、季卫东对法律程序意义的阐述
1.保障公民权利
季卫东认为，法律程序是保障公民权利的重要手段。在法治国家，公民的权利受到法律的严格保护。而法律程序作为法律实践的重要环节，能够确保公民在法律关系中的权利得到充分尊重和保障。具体表现在以下几个方面：
（1）程序公正：法律程序要求在处理案件时，必须遵循公正、公平、公开的原则，确保当事人各方在法律程序中的平等地位。
（2）权利救济：法律程序为公民提供了权利救济的途径，当公民的合法权益受到侵害时，可以通过法律程序寻求救济。
（3）程序透明：法律程序要求法律关系主体在法律实践中公开、透明地进行，使公民能够了解法律关系的发展变化，增强公民对法律的信任。
2.维护法律权威
季卫东指出，法律程序是维护法律权威的重要保障。在法治国家，法律是统治阶级意志的体现，具有至高无上的权威。而法律程序作为法律实践的重要环节，能够确保法律的权威得到充分尊重和执行。具体表现在以下几个方面：
（1）程序合法性：法律程序要求在处理案件时，必须遵循法律规定，确保法律程序的合法性。
（2）程序规范性：法律程序要求法律关系主体在法律实践中遵守法律规范，使法律权威得到有效维护。 （3）程序权威性：法律程序具有权威性，能够对违法行为进行制裁，维护法律的权威。
3.促进社会和谐
季卫东认为，法律程序是促进社会和谐的重要途径。在法治国家，社会和谐需要法律作为保障。而法律程序作为法律实践的重要环节，能够有效化解社会矛盾，促进社会和谐。具体表现在以下几个方面：
【北大法学院周旺生】论中国立法原则的法律化_制度化
[文章编号]1009-8003(2003)03-0029-08论中国立法原则的法律化、制度化周旺生(北京大学法学院,北京100871)[摘要]立法原则的法律化和制度化是当代中国立法制度的一个鲜明特色。中国立法原则经历了由观念化向法律化和制度化的转变。现时期中国立法原则为宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则。[关键词]立法原则;观念化;法律化;制度化[中图分类号]D920.0 [文献标识码]A
[收稿日期]2003-02-08[作者简介]周旺生,男,北京大学法学院教授、博士生导师,中国法学会法理学研究会副会长。一、中国立法制度的一个新特色当代中国立法制度的一个鲜明特色,在于它以立法法这样一种专门规制立法活动的宪法性法律,集中且系统地确立了立法应当遵循的一系列基本原则,从而使中国立法的基本原则不仅以观念形态存在着,而且还以明确的法律制度形式存在着,使立法基本原则实现了法律化和制度化,成为中国成文立法制度的一个重要组成部分。立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法的内在精神品格之所在。立法活动非常需要讲原则,因为立法活动作为国家政权活动中尤为重要的活动,不能没有准绳以为遵循,不能没有内在精神品格以为支撑。立法基本原则同立法指导思想一样,对立法的功能或作用十分突出。立法遵循一定的原则,有助于立法者采取有效的方式把一定的意志上升为国家政权意志,使所立的法有效地实现立法者的目的;有助于立法者站在一定的思想理论高度来认识和把握立法,使立法能在经过选择的思想理论指导下,沿着有利于执政者或立法者的方向发展;有助于立法者从大局上把握立法,集中地、突出地、强调地体现立法者的某些重要意志;有助于立法者协调立法活动自身的种种关系,统一立法的主旨和精神,使各种立法活动以及立法同它所调整的对象之间,有一种一以贯之的精神品格在发挥作用。古往今来的立法,无论立法者有意为之还是无意为之,事实上一般都是在坚持一定原则的基础上运作的。一部中国立法史表明,在早先的时候,立法是在神权和宗法思想指导下进行的,作为这种指导思想在立法活动中的重要体现,当时的立法坚持了/王权神授0、/代行天罚0和/亲亲0、/尊尊0的基本原则。在汉以后的封建社会,立法依据封建正统儒家思想进行,作为正统思想在立法活动中的体现,封建立法坚持了以家族为本位、皇权至上、等级森严和德主刑辅等基本原则。儒学的/精华0几乎全部在封建立法中得到体现。作为中国封建立法缩影的5唐律6便/一准乎礼0。西方的情形也是这样的。希腊人的哲学,罗马人的务实精神,中世纪的神权观念,资产阶级革命时期以理性主义为核心的启蒙思潮,以至当代西方种种有影响的学说,都体现为一系列基本原则,指导或深刻影响着当时的立法。当代中国的情形何尝不是这样。[1]然而,观察世界上许多国家的立法实际生活,人们不难发现,它们的立法基本原则通常主要是以观念形态对立法发挥作用的。有的国家关于立法的制度性规定中,也包含一些立法基本原则方面的内容,2003年5月5日第18卷第3期 法学论坛LegalForum May.5,2003Vol.18No.3但这样的情形非常之少,并且所包含的通常也不是系统的立法基本原则,而是部分的立法基本原则,或是涉及到某些立法基本原则。在中国,立法基本原则以往通常也都是以一定的观念形态存在的。最近二十多年,是中国立法获得大发展的时期,但有关立法基本原则,在立法法之前,也只是存在于立法学教科书中和立法者的实践中。以法律的形式对立法基本原则予以确定,使其成为人们必须遵循的立法制度,这样的情形在立法法之前一直并不存在。从表面看,以上所述中国的情形同别国的情形大体相同。实际上差别却是显豁的。别的国家大多是法治国家,虽然没有专门以法律形式规定立法的基本原则,但扎根于整个社会生活之中的法治观念,是包含着立法基本原则的内容的。由于这种法治观念在那里是深入人心的,因而它所包含的立法基本原则方面的观念,同样能对立法实践直接发生有效的作用。在法治国家,法治观念实际上也是一种法的渊源。这种法的渊源通常不属于正式的法的渊源,但它对包括立法在内的法治实际生活的影响是很大的。中国的传统之中,法治的因素极为贫乏,中国自古以来又特别强调制定法形式,因而作为观念形态的立法基本原则,即使是充作非正式的法的渊源而对立法发生有效的作用,也殊为困难。中国立法实际生活中,以观念形态存在的立法基本原则,之所以对立法实际生活也一直在客观上发挥着作用,那主要是由于这种观念大都同历来的帝王或执政者的主流思想理论相一致,或者其本身正是统治者主流思想理论的一个重要组成部分,是这种主流思想理论在立法上的一个折射。中国的情况表明,将立法基本原则由观念形态转变或上升为制度形式,是殊为必要的。2000年3月通过的立法法,对立法基本原则的规定改变了旧状况,实现了立法基本原则由观念形态向法定制度形态的正式转变。这样,当代中国立法在经过长期发展之后,终于显示出一个明晰的新特点,这就是它的基本原则,不仅以观念形态存在着,也不仅在宪法和有关宪法性法律中从一定侧面体现出来,而且还特别在立法法这样的专门建置立法制度法律中,集中且系统地确立起来,使立法基本原则在中国进入了正式的立法制度领域,成为人们在立法实践中所必须遵循的准则。至此,中国立法的基本原则就有了观念化的形式和法律制度形式这样的双重存在形式。立法法不仅确定了中国立法的法定基本原则,而且表现出对立法基本原则的法律化和制度化的高度重视。从定性和定位的角度观察,人们可以看到立法法是在它的第一章亦即总则一章中从正面确定立法基本原则的。而总则是法律文本中对全法具有统领性的内容集中所在,是整个法的纲领和事关法的全局的内容的综合。在总则中确定立法基本原则,表明立法法把立法基本原则的法律化和制度化置于何等重要的位置。从量化的角度看,立法法的总则共有6个条文,其中有4个条文是直接规定立法基本原则的,足见立法基本原则的内容,在立法法总则所确立的制度中,是最充实也尤其重要的内容。二、由观念化向法律化和制度化的转变在立法法之前,关于中国立法应当坚持哪些基本原则,学界和立法实际方面,一直是有种种见解的。这些见解经历了一个发展过程。1982年全国第一本统编法理学教科书所阐述的立法基本原则包括这样几项:一是以马列主义、毛泽东思想为指导,从中国实际情况出发;二是领导与群众相结合;三是原则性与灵活性相结合;四是要保持法的稳定性和连续性;五是制定法律规范要考虑到社会主义法具有纲领性的特点。[2]1984年北京大学法律系法理教研室编写的法理学教科书把中国立法应当坚持的基本原则归纳为:一是四项基本原则,这是立法的根本指导原则;二是实事求是,从实际出发;三是民主立法;四是原则性和灵活性相结合;五是稳定性和适时变化相统一;六是总结现实经验和吸取本国历史上以及外国经验相结合。[3]1988年全国统编法理学教科书则认为中国立法基本原则应当包括这样几项:一是实事求是,从实际出发;二是总结实践经验与科学预见相结合;三是借鉴本国历史上和外国的有益经验;四是以最大多数人的最大利益为准,立足全局、统筹兼顾;五是法制统一,原则性与灵活性相结合;六是民主与集中、领导与群众相结合;七是保持法的连续性、稳定性与及时废改立相结合。[4]这些观点,一般都是作者把自己所总结的立法经验同所研究的立法理论相结合的产物和反映。此间和其后数年里,中国学30 法学论坛 2003年界关于立法基本原则的见解,大体上没有超出上述观点所阐述的范围。立法基本原则的主要价值在于它有直接的实践性,关于立法基本原则的探讨可以为立法实践提供种种指导性方案,却难以直接规制立法实践。这是因为:其一,各种观点或表述比较纷杂并时有变化,立法实践难以适从;其二,不少观点或表述,学术气息有余,而应用价值难显,使其难以操作;其三,立法实践所遵循的,更主要的是法律化和制度化了的规则,观念化的东西在立法实践中能否实现其价值,在很大程度上取决于立法者对其是否理解和是否认同,在立法者的立法理念普遍有待提升的情形下,难能寄望于立法者都善于选择有关立法基本原则的观点应用于立法实践中去;其四,有关立法基本原则的观念未必都适合于应用。实际情况表明,在中国,要更好地实现学界所论述的立法基本原则的价值,需要做两方面的努力:一是进一步研究立法基本原则问题,产生科学而可行的有关立法基本原则的理念或观点;二是对学界关于立法基本原则的研究成果予以挑选,再以法律制度的形式予以固化,实现立法基本原则的法律化和制度化。1994年,我在5立法论6一书中对立法基本原则提出新的看法。认为,立法基本原则有层次和种类的区分:有整个立法总的基本原则;有各种级别立法如中央立法、地方立法的基本原则;有各种主体立法如议会立法、政府立法的基本原则;有各种法的形式如法律、行政法规、地方性法规的立法基本原则;有各个部门法如民法、刑法的立法基本原则;还有各个具体法的立法基本原则。其中整个立法总的基本原则是各种具体立法都要坚持的原则。中国整个立法总的基本原则,可以从性质和内容的结合上区分为多种,其中有三大种对现阶段中国立法尤为重要:一是法治原则,二是民主原则,三是科学原则。这三大基本原则,又各自由若干具体原则构成。我并且阐述了这样分类的理由所在。[1](244-248)这以后我在全国高等学校法学专业核心课程教材5法理学6一书中,所阐述的中国立法基本原则,也正是法治原则、民主原则、科学原则。[5]这一新的视觉和理念,按照我的预期,是可以既涵括学界关于立法基本原则的好的成果,也针对以上四个问题而蕴涵对策以供立法实践选择。立法法制定过程中,在相当长的时间内,实际上所采纳的观点,主要便是认为中国立法的基本原则应当是法治原则、民主原则、科学原则的观点。直到2000年1月,立法法草案还是以三个条文分别阐述了这三个原则。立法法草案第3条规定:/立法应当根据宪法,依照法定的权限和程序,维护社会主义法制的统一和尊严。0这是法治原则。第4条规定:/立法应当体现人民的意志,遵循社会主义民主和公开的原则,保障人民通过各种途径参与立法活动。0这是民主原则。第5条规定:/立法应当从实际出发,实事求是,科学、合理地规范社会关系,遵循公民权利与义务、国家机关权力与责任相平衡的原则。0这是科学原则。尽管立法法草案的三个条文所规定的法治原则、民主原则、科学原则的具体内容同我所阐述的三项原则的具体内容不完全相同,同法治原则、民主原则、科学原则所应有的内容不尽相同,因为法律条文的简短字句通常难以系统完整地涵盖相应学术观点,也因为立法者未必都能认同相应的学术观点,或相应的学术观点未必都适合转换为法律制度。但立法法草案的这三条规定,在方向上和性质上,则明确地显示了它选择了法治原则、民主原则、科学原则予以法律化和制度化。2000年3月九届全国人大三次会议最终通过的立法法,在总则中明确规定的中国立法基本原则有四项:一是宪法原则,二是法治原则,三是民主原则,四是科学原则。这表明,立法法草案在比较长的时间里所确定的三项立法基本原则,在草案成为正式法律的那一关键时刻有所变化。现在,这四项基本原则,成为法律化和制度化了的中国立法的正式基本原则。根据立法法第3条规定:/立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。0这是立法的宪法原则。第4条规定:/立法应当依照法定权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。0这是立法的法治原则。第5条规定:/立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。0这是立法的民主原则。第6条规定:/立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。0这是立法的科学原则。这样,以立法法的诞生为标志,中国现时期的立法基本原则,就实现了由观念形态向法律化和制度化的转变。这样,中国现时期的立法基本原则就不单是观念性的准则,而是法律化和制度化的准则与观31 第3期 周旺生:论中国立法原则的法律化、制度化
法制重构的新程序主义进路
法制重构的新程序主义进路
作者：季卫东
来源：中评网
来源日期：2010-11-30
本站发布时间：2010-12-2 17:29:50
阅读量：164次
各位领导、各位专家、学者、老师们、同学们，大家早上好。今天中国法学会和法制日报社提供了这样一个机会，跟各位进行交流，我感到非常的荣幸和高兴。同时，也感谢俞可平教授、张维迎教授、王晨光教授在百忙之中，抽出时间来参加研讨会。大家都知道，明年就是辛亥革命100周年，回顾这一段历史，如何重建共和，是我们所面临的一个非常重要的任务，在这个意义上来说，今天我们讨论共和的问题，具有非常重要的意义。
怎样才能形成一个稳定的、健康的政治体制，是中国人100年来所追求的非常重要的课题。而这样一个主题，现在重新提出显然具有非常重要的现实意义，这主要是在1990年中期之后，中国社会的结构发生了非常本质性的变化，这个变化从1980年的改革开放开始，记得当年张维迎教授以及其他的经济学家，曾经为这样一个重大的社会变迁奔走呼号，作出了重要的贡献。在九十年代中期，出现了什么样的变化呢?
第一，社会开始出现了利益集团的分化。2002年中国政府报告，前总理朱镕基曾经第一次使用弱势群体表述，也就是意味着至少中国开始出现了强势群体和弱势群体这样一种阶层的分化。这样的分化一旦出现以后，必然会有不同的利益诉求提出来，我们可以看到，在价值取向上也开始出现了多样化的变化。也许大家都读过林志军和马立诚两位资深记者出版的一本文集，题目就是《呼喊当今中国的五种声音》，从一种声音到五种声音，这是一个价值观多样化的非常形象的表述，即主流的声音、教条主义的声音、民族主义的声音、封建主义的声音和民主的声音。我们知道俞可平教授有一个非常响亮的口号“民主是个好东西”，进行了非常好的概括。也就是说，在1990年中期之后，中国的社会结构开始出现了多元化的变化。中国人的价值取向也开始存在着多元化的趋势，正是在这样的背景下，因为在一元化下出现共和不太可能，只有在多元状态下，共和的问题才能被提出来。但是我们知道，原来的法律制度的设计是以一元化的社会结构和精神世界为出发点的，既然社会结构发生了本质变化，那么制度建设也要重新加以审视和考虑。我们注意到，在二十一世纪初期，很多经济学家在经济改革的延长线上开始关注法制问题。从钱颖一教授提出的好的市场、坏的市场，这样一个命题，好的市场需要有法制作为支撑，到张维迎教授作为一个经济学家专门出版法学方面的专著，我们都可以看到法制问题越来越凸显出来，在这样的情况下，我们的中国法学创新讲坛也同样是顺应这样一种时代的变化。
季卫东_法律程序的意义(2篇)
第1篇
摘要：法律程序是法治社会的基础，是保障公民权利和实现社会正义的重要手段。本文从法律程序的定义、意义、价值以及在我国的应用等方面进行探讨，旨在强调法律程序在法治建设中的重要作用。
一、引言
法律程序作为法治社会的重要基石，对于维护社会秩序、保障公民权利、实现社会正义具有重要意义。在我国，随着法治建设的不断推进，法律程序的作用日益凸显。本文将围绕法律程序的意义展开论述，以期提高人们对法律程序的认识，为我国法治建设提供有益借鉴。
二、法律程序的定义
法律程序，是指国家机关、社会组织和公民在处理法律事务时，依照法定方式和步骤进行活动的规则和规范。法律程序包括立法程序、执法程序、司法程序等，其核心是保障公民权利，实现社会正义。
三、法律程序的意义
1. 维护社会秩序
法律程序是维护社会秩序的重要手段。通过法律程序，国家机关、社会组织和公民在处理法律事务时，必须遵循法定方式和步骤，确保法律实施的有效性和公正性。这样，既可以防止滥用权力，又可以避免因程序不公而引发的社会矛盾和冲突。
2. 保障公民权利
法律程序是保障公民权利的重要途径。在法律程序中，公民享有陈述、辩护、上诉等权利，这些权利有助于维护公民的合法权益。同时，法律程序要求国家机关在处理法律事务时，必须尊重和保障公民的合法权益，防止滥用权力侵犯公民权利。
3. 实现社会正义
法律程序是实现社会正义的重要保障。在法律程序中，各方当事人都有机会表达自己的观点和诉求，有利于查明事实、分清是非、实现公正。此外，法律程序还具有透明度、公开性等特点，有助于消除公众对司法不公的疑虑，提高司法公信力。
4. 促进法治建设 法律程序是法治建设的重要组成部分。一个健全的法律程序体系，有助于提高国家治理体系和治理能力现代化水平。通过完善法律程序，可以促进国家机关依法行政，加强司法监督，推动全社会法治观念的形成。
四、法律程序的价值
1. 保障人权价值
法律程序是保障人权的重要价值体现。在法律程序中，公民的合法权益得到尊重和保护，有利于实现人权的普遍性和平等性。
论法的基本价值的排序
论法的基本价值的排序
摘要：法的基本价值是有序排列的，排列层次应以自由、公平正义、秩序和效益顺序为宜。从应然的角度来说，这四种基本价值在法价值中的地位依照前述所列依次递减。当法价值发生冲突时的解决方式与原则也应依照前述在先的价值排序优先予以考虑适用。
关键词：法的价值；排序；位阶；秩序；效益
法的价值问题在法学理论中占有极其重要的地位。人类的每一个法律实践和法律认知都无不以一定的法价值追求作为其基础和动因。“在法律史的各个经典时期，无论是古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”法价值问题可以说是法学理论中最艰深、最困难复杂的问题，以致于法理学家佩雷尔曼曾说：法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题。
关注价值问题就不得不对基本价值进行探讨，“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”对于法的基本价值，古今中外的法学家们有着不同的认识。彼得·斯坦和约翰·香德认为：秩序、公平、个人自由，“这是法律制度的三个基本价值。”这种观点现为大多数学者所接受。但笔者认为除此之外效益也应成为法的基本价值之一。因为法作为社会的基本调控手段，现代社会经济的发展根本离不开对法效益的追求。
对于法的基本价值，笔者认为应是：自由、公平正义、秩序和效益。这些法的基本价值是人类实践的结晶，反映了人们最基本的法律追求。随之而来的问题是上述法的基本价值地位上是否有主次之分?这直接涉及到法价值间冲突时的解决方式。任何人的法的价值观都会因各种因素的制约而有所差异。但法基本价值的结构却是有一定的层次性与趋向性的，这四种基本价值是有序排列的，并非无章可循；从应然角度来说，这四种基本价值在法价值中的地位依照前述所列顺序(即：自由、公平正义、秩序和效益)依次递减。当法价值发生冲突时的解决方式与原则也应依照前述在先的价值排序优先予以考虑适用。
何为“公共利益”？
＿▲ 仕 宪法》、 《物权以及 《城市房地产管理法》中， “对公民的私有财产实行征收 或者征用”的前提是“为了公共利益的 需要”。而正是这个“公共利益”以及 因此引起的征收补偿问题，在成为法学 家们讨论的热点的同时，也成为出台新 的“拆迁条例”的一个工作难点之一。 “公共利益”无明确界定但需范围限制 “公共利益是不特定多数人的共同 的利益，同时还需要一种场景来界定这 样的公共利益是否存在。”这是北京大 学法学院副院长沈岿为“公共利益”作 出的一个界定。 有学者如此说：如果法律能够对 “公共利益”作具体、明确之规定，当 然就会对公共权力的限制与公民私权的 保障起到重要的作用，但这种要求法律 具体化的方法是难以做到的，因为宪法 法典不是“词典”，它不会也不可能对 公共利益这样一个需要高度概括和抽象 ３２ 中国经济信息３－４／２０１０ 的词语作出明确的规定。 于２００９年ｌ２月７日向全国人大常委 会递交《关于对＜城市房屋拆迁管理条 例＞进行审查的建议》（以下简称“建 议书”）的联名者之一，北京大学法学 院教授钱明星对媒体说：“我们不可能 对公共利益作出一个完全明确的限制， 在同一个国家的不同发展时期对这个问 题的认识也是不一样的，但是在拆迁条 例中，还是应该对公共利益有一个范围 上的限制，对什么是公共利益应该有一 个认定的程序。” 有观点认为，“公共利益”必须体 现四个特征： 公共性，即公共利益首先是一种 公众利益，受益主体具有普遍性或不 特定性的显着特点；同时这种利益的 实现主要依赖以政府为代表的公共选 择机制，一般难以通过市场等私人选 择机制来实现。 合理性，即要对局部公共利益与整 体公共利益、短期公共利益与长期公共 利益加以权： 与可能增长ｊ 现公共利益ｆ 加以权 度地避免因 正当性 泛的公众利． 立法机关和 分尊重公众． 于广泛的民ｊ 公平性 式来增进公． 种得失相当 不能只是象： 性很大的“ｌ 建议书 学院教授陈 该实现“具 具体化 何人，“你 具体公共利 是要有一个一